بالحر ويؤخذ منها فاضل ديتها (١). وهي متروكة لا عمل عليها.
قال رحمهالله : ومع القول بعتق المدبر هل يسعى في فك نفسه؟ فيه خلاف ، أشهره أنه يسعى ، وربما قال بعض : يسعى في دية المقتول ، وهو وهم.
أقول : القائل هو الشيخ رحمهالله في التهذيب (٢) ، وهو غلط. قال المصنف في النكت : واستدل في التهذيب بهذه الرواية ، فان لم تكن حجة سواها ، فانها غير دالة على السعي في دية المقتول.
وأما القول الاول ، فلان الاولياء قد استرقوه ويثبت ملكهم عليه ، فلو لم يوجب عليه عند عتقه السعي في قيمته التي هي عوض عن رقبته ، لزم الاضرار بأولياء المقتول ، وهو ينافي السلطنة ، وعليه دلت الرواية المروية عن أبي الحسن عليهالسلام (٣).
قال رحمهالله في الشرط الثاني في التساوي في الدين : ولو قتل الذمي مسلما عمدا ، دفع هو وماله الى أولياء المقتول ، وهم مخيرون بين قتله واسترقاقه ، وفي استرقاق ولده الصغار تردد ، أشبهه بقاؤهم على الحرية.
أقول : ينشأ : من النظر الى أن الولد الاصغر تابع لابيه في أعظم الاشياء ، وهو الاسلام أو الكفر ، فيكون تابعا له في الاسترقاق بطريق الاولى ، وهو مذهب سلار.
والالتفات الى أصالة بقاء الحرية ، فلا يحكم بزوالها الا بدليل أقوى ، وهو مفقود هنا. قال المتأخر : والذي يقتضيه الدلالة أن الاولاد الصغار لا يدفع إليهم ، لان ماله اذا اختاروا استرقاقه ، فهو مال عندهم ومال العبد لسيده وأولاده أحرار قبل القتل أيضا اتفاقا منا ، فكيف يسترق الحر بغير دليل ، فأما استرقاقه هو فاجماعنا منعقد عليه ، وليس كذلك أولاده.
__________________
(١) نحوه تهذيب الاحكام ١٠ / ١٨١.
(٢) التهذيب ١٠ / ١٩٨.
(٣) تهذيب الاحكام ١٠ / ١٩٨ ، ح ٨٢.