الرابع : عدم التقدير ، بل يصح في كل يوم ، وهو مذهب ابن إدريس ، وفخر الدين ، واختاره أبو العباس في محررة ، احتج ابن إدريس بأن العمرة عبادة مشروعة ، وذكر مطلوب ، والتقدير منفي بالأصل ، والإجماع منعقد على جواز الاعتمار ، فمن قدره يحتاج إلى دليل ، وأخبار الآحاد لا توجب علما ولا عملا.

قال العلامة في المختلف : واحتجاج ابن إدريس ضعيف جدا ، وما عنده إلا التشنيع على الشيخ.

كتاب الجهاد

في من يجب عليه

قال رحمه‌الله : إذا كان عليه دين مؤجل فليس لصاحبه منعه ، ولو كان حالا وهو معسر ، قيل : له منعه ، وهو بعيد.

أقول : أطلق الشيخ في المبسوط اشتراط إذن صاحب الدين الحال ، وكذا ابن الجنيد ، وهو يعطي منع الموسر والمعسر ، والمشهور عدم منع المعسر ، لأنه مع الإعسار بالدين مخاطب بالجهاد للعموم (١) ، فيجب عليه عملا بالمقتضي السالم من معارضة صاحب الدين ، إذ لا سبيل له عليه حينئذ ، وإنما يتوجه المنع على القول بان له مؤاجرته ، وهو ضعيف.

قال رحمه‌الله : لو تجدد العذر بعد التحام الحرب لم يسقط فرضه على تردد إلا مع العجز عن القيام به.

أقول : إذا تجدد العذر بعد التحام الحرب ، فإن كان العذر من قبل

__________________

(١) المراد بالعموم ما دل على وجوب الجهاد على المكلفين عموما. راجع كنز العرفان كتاب الجهاد ، النوع الأول في وجوبه ـ ١ : ٣٤١.

نفسه كالعمى والمرض كان له الانصراف ، لأنه لا يمكنه القتال ، وان كان من قبل غيره ، كما لو أمره صاحب الدين ثمَّ رجع عند التحام الحرب أو الأبوان ثمَّ رجعا كذلك ، قال الشيخ : ليس له الرجوع ، لأنه لا دليل عليه ، وهو جيد.

وقال ابن الجنيد : لا يجوز له الرجوع بعد التحام الحرب مطلقا ، سواء كان العذر من قبل نفسه أو من قبل غيره لعموم قوله تعالى (وَمَنْ يُوَلِّهِمْ يَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ) (٢) الآية ، ونحن نقول بالموجب مع القدرة لا مع العجز ، لأن الله تعالى أسقط الجهاد عن العاجز في الابتداء ، فكذلك في الأثناء ، والمعتمد تفصيل الشيخ.

قال رحمه‌الله : ومن عجز عنه بنفسه وكان موسرا وجب إقامة غيره ، وقيل : يستحب ، وهو أشبه.

أقول : الوجوب مذهب الشيخ وابن البراج وابن إدريس لعموم الأمر بالجهاد على الكفاية (٣) ، وهو فعل يقبل النيابة في الحياة لا بعدها ، فإذا تعذرت المباشرة وجبت الاستنابة تحصيلا لأمر الشارع.

واحتج القائلون بالاستحباب بسقوطه مباشرة لعجزه فيسقط استنابة ، لأن الاستنابة تابعة لوجوب المباشرة ، وقد سقط وجوب المباشرة فيسقط وجوب الاستنابة ، وهو المعتمد. نعم لو احتيج إلى الاستنابة ـ بأن يعجز القائمون عن المقاومة ـ وجبت.

قال رحمه‌الله : ولو نذر المرابطة وجبت مع وجود الامام وفقده ، وكذا لو نذر أن يصرف شيئا في المرابطين وجب على الأصح ، وقيل : يحرم ، ويصرفه في وجوه البر إلا مع خوف الشنعة ، والأول أشبه.

__________________

(٢) الأنفال : ١٦.

(٣) الوسائل ، كتاب الجهاد ، باب ١ من أبواب جهاد العدو.

أقول : المشهور بين الأصحاب وجوب صرف ما نذره للمرابطين إليهم مطلقا ، سواء كان الامام ظاهرا أو مستورا ، لأنها مستحبة في حال الغيبة ، لأنها تتضمن حفظا أو إعلاما بدخول عدو فيتأهبوا لدفعه ، والممنوع منه حال الغيبة الجهاد ، وهي ليست جهادا ، فإذا نذر إنسان لهم شيئا وجب صرفه إليهم ، لأنه بذل مال في إعانة مسلم على طاعة فيكون لازما.

وقال الشيخ وابن البراج : يصرفه في وجوه البر إلا أن يكون نذره ظاهرا ، أو يخاف الشنعة ، فحينئذ يجب الوفاء به ، والمستند رواية علي بن مهزيار (٤) الدالة على هذا التفصيل ، وهي مشتملة على المكاتبة ، فلا يجب التعويل عليها مع قيام الأدلة القاطعة على وجوب الوفاء بالنذر.

قال رحمه‌الله : ولو آجر نفسه وجب عليه القيام بها ولو كان الإمام مستورا ، وقيل : إن وجد المستأجر أو ورثته ردّها ، والا قام بها ، والأولى الوجوب من غير تفصيل.

أقول : هذه المسئلة فرع على المسئلة التي قبلها ، فمن أخذ من غيره شيئا ليرابط به حال الغيبة وجب عليه القيام به عند القائلين بوجوب المرابطة حال الغيبة ، أو استحبابها مع الحاجة ، لأنه أخذ مالا على فعل مباح ، فيجب عليه القيام إن أخذه بعقد لازم كالإجارة ، وإن أخذه بعقد جائز كالجعالة جاز له القيام والترك ، وهذا هو المعتمد. وقال الشيخ : يجب ردّه على مالكه أو ورثته ، لأن الواجب صرفه في وجوه البر ، والولاية في ذلك إلى المالك ، أو من يقوم مقامه عند فقده ، وهم الورثة ، فإن لم يجد المالك وورثته وجب القيام به ، وهو بناء على مذهبه من عدم جواز المرابطة حال الغيبة.

__________________

(٤) باب ٧ من المصدر المتقدم ، حديث ١.

في كيفية القتال

قال رحمه‌الله : ولو غلب العطب ، قيل : يجب الانصراف ، وقيل : يستحب ، وهو أشبه.

أقول : إذا زاد المشركون على ضعف المسلمين لم يجب الثبات إجماعا ، ومع ظن الظفر (٥) يستحب الثبات ، ولا يجب عملا بالأصل ، ومع ظن العطب هل يجب الفرار أو يستحب؟ نقل الشيخ في المبسوط وجوب الفرار ، وجزم به العلامة في القواعد ، واختاره في المختلف ، وقيل : يستحب ، واختاره المصنف ، واستحسنه العلامة في التحرير.

احتج الأولون : بقوله تعالى (وَلا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ) (٦) ووجوب حفظ النفس ، ولأن المقصود من الجهاد يحصل بعد ذلك.

واحتج الآخرون : بأصالة عدم الوجوب ، واستحباب تحصيل الشهادة.

قال رحمه‌الله : ولو انفرد اثنان بواحد من المسلمين لم يجب الثبات ، وقيل : يجب ، وهو المروي.

__________________

(٥) في «ن» : (ومع عدم ظن العطب) بدل : (مع ظن الظفر) ، وفي «ر ٢» : (الغلب) بدل : (الظفر).

(٦) البقرة : ١٩٥.

أقول : عدم وجوب ثبات الواحد من المسلمين للاثنين من المشركين مذهب الشيخ في المبسوط ، وبه قال العلامة ، وقواه فخر الدين لأصالة البراءة ، والآية (٧) انما دلت على وجوب ثبات المئة بإزاء المئتين ، وهو يقتضي وجوب الثبات على الكثرة في مقابلة الضعف ، ووجوبه على الكثرة لا يقتضي وجوبه على الواحد.

والوجوب مذهب الشيخ في النهاية ، وبه قال ابن إدريس لرواية الحسين بن صالح ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام «قال : كان يقول : من فرّ من رجلين في القتال من الزحف فقد فر ، ومن فرّ من ثلاثة من الزحف فلم يفر» (٨).

قال رحمه‌الله : ويحرم بإلقاء السم ، وقيل : يكره ، وهو أشبه.

أقول : التحريم مذهب الشيخ في النهاية ، وبه قال ابن إدريس والشهيد.

والكراهية مذهب الشيخ في المبسوط ، وبه قال ابن الجنيد ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد ، ولو لم يمكن الفتح إلا به جاز قطعا ، والدليل الروايات (٩).

قال رحمه‌الله : ولا يلزم القاتل دية ، ويلزمه الكفارة ، وفي الأخبار : ولا الكفارة.

أقول : لا خلاف في سقوط الدية ، وأما الكفارة فالمشهور عدم سقوطها وللشيخ قول بسقوطها لأصالة البراءة ، وللأخبار (١٠) الدالة على السقوط ،

__________________

(٧) الأنفال : ٦٦.

(٨) الوسائل ، كتاب الجهاد ، باب ٢٧ من أبواب جهاد العدو ، حديث ١. وفي المصدر (الحسن بن صالح) بدل : (الحسين ...).

(٩) باب ١٦ و ١٨ من المصدر المتقدم.

(١٠) نفس المصدر المتقدم ، حديث ٢.

والأول هو المعتمد.

قال رحمه‌الله : والمبارزة بغير اذن الإمام ، وقيل : يحرم.

أقول : الجواز مذهب الشيخ في المبسوط ، واختاره المصنف والعلامة والشهيد لما في ذلك من الحرص على الجهاد ، ولأن المبارزة جهاد ، وقد أمر الإمام بالجهاد فلا يحتاج إلى أمر آخر ، ولرواية عمر بن جميع (١١) ، عن أمير المؤمنين عليه‌السلام.

والتحريم مذهب الشيخ في النهاية ، وبه قال أبو الصلاح وابن إدريس ، لأن الإمام أعرف بما تقتضيه المصلحة ، وهو أعلم بفرسان المسلمين والمشركين ، ومن يصلح للبراز ومن لا يصلح له.

والتحقيق أن المبارزة تنقسم إلى الأحكام الخمسة :

واجبة : وهي إذا ألزم الإمام. ومستحبة : وهي إذا ما طلب المشرك البراز ، فيستحب لمن فيه قوة من المسلمين مبارزته بإذن الإمام.

ومكروهة : وهي مبارزة الضعيف من المسلمين للقوي من المشركين.

ومباحة : بأن يخرج المسلم ابتداء فيطلب المبارزة.

ومحرمة : مع منع الإمام منها.

قال رحمه‌الله : فإن شرط أن لا يقاتله غيره وجب الوفاء له ، فإن فرّ وطلبه الحربي ، جاز دفعه. ولو لم يطلبه لم يجز محاربته ، وقيل : يجوز ما لم يشترط الأمان حتى يعود إلى فئته.

أقول : البحث هنا في موضعين :

الأول في لزوم الشرط ، والمشهور لزومه ، لأنه عقد أمانا لنفسه ، فيجب الوفاء به.

__________________

(١١) باب ٣٢ من المصدر المتقدم ، حديث ١. وفي المصدر : (عمرو) بدل : (عمر).

وذهب ابن الجنيد إلى بطلان هذا الشرط ، لأن الله ألزم المؤمنين الدفع عن المؤمن من كل من أراد البغي عليه ، ولا شك ان المشرك باغ على المؤمن ، ولقوله عليه‌السلام : «المؤمنون يد على من سواهم» (١٢).

الثاني : إذا قلنا بلزوم الشرط ، ثمَّ فرّ المسلم من القتال ، فإن طلبه المشرك جاز دفعه قطعا ، وإن لم يطلبه ، هل يجوز قتاله؟ قال المصنف لم يجز محاربته ، واختاره العلامة في القواعد لوجوب الوفاء بالشرط ، وقال الشيخ :

يجوز قتاله ما لم يشترط الأمان حتى يعود إلى فئته ، واختاره العلامة في التحرير ، لأن الشرط اقتضى أن لا يقاتله غير المبارز ما دام في القتال ، وقد زال القتال بفرار المسلم ، فيزول الشرط ، فيباح القتال.

__________________

(١٢) سنن البيهقي ٩ : ٩٤.

في الذمام

قال رحمه‌الله : وهل يذم لقرية أو لحصن ، قيل : نعم ، كما أجاز علي عليه‌السلام ذمام الواحد لحصن من الحصون ، وقيل : لا ، وهو الأشبه.

أقول : المشهور المنع من ذمام الواحد لأهل قرية أو حصن ، لأن الأمان عقد شرعي ، فيقف على الدليل الشرعي.

واحتجاج المجوزين ذلك بفعل علي عليه‌السلام (١٣) ضعيف بما قاله المصنف ، إذ هو قضية في واقعة فلا يتعدى ، واقتضاء المصلحة إجازته في تلك الواقعة لا يقتضي جوازه في كل واقعة ، وهذا هو المعتمد.

قال رحمه‌الله : ويراعى في الحاكم كمال العقل والإسلام والعدالة. وهل يراعى الذكورة والحرية؟ قيل : نعم ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه من أنه حكم متعلق بالمعرفة وحسن الرأي ، فيصح ممن له معرفة وحسن رأي مع باقي الشرائط المجمع عليها ، فلا يتخصص بنوع دون نوع ، ومن أنه من المناصب الجليلة ، لأنه حكم على فريقي المسلمين

__________________

(١٣) الوسائل ، كتاب الجهاد ، باب ٢٠ من أبواب جهاد العدو ، حديث ٢.

والكفار ، فلا يليق بالعبد ، ولا بالمرأة لضعف رأيها.

وذهب العلامة في التحرير إلى اشتراط الحرية والذكورة ، وفي القواعد اشتراطهما في مختار الفريقين ، أو الإمام دون مختار المشركين خاصة ، ولم يعدّهما الشهيد من الشرائط ، وهو يدل على اختياره عدم كونهما شرطا.

في الأسارى

قال رحمه‌الله : وحكم الطفل المسبي حكم أبويه فإن أسلما أو أسلم أحدهما تبعه الولد. ولو سبي منفردا ، قيل : يتبع السابي في الإسلام.

أقول : الطفل لا يخلو من ثلاثة أحوال : إما أن يسبى مع أبويه ، أو مع أحدهما ، أو منفردا.

الأول : أن يسبى معهما ، وهذا لا خلاف في أنه يتبعهما في الكفر والإسلام ، فإن أسلم أحدهما دون الآخر تبع المسلم منهما.

الثاني : أن يسبى مع أحدهما خاصة ، قال الشيخ رحمه‌الله : إنه يتبع أحد أبويه في الكفر ، فلا يتوهم أحد أنه يتبع أحد أبويه في الكفر مع إسلام الآخر ، فإن هذا لا يقول به أحد ، إذ لا خلاف في أن الطفل يتبع أحد أبويه في الإسلام ، سواء كانا معه أو فرق بينه وبينهما ، وإنما مراد الشيخ : أنه لو بقي المسبي معه على الكفر مع كفر غير المسبي كان حكمه حكمه ، وهذا القول لازم لكل من قال بأنه لو سبي منفردا لم يتبع السابي في الإسلام ، وإنما يتوجه الإشكال على القول بأنه إذا سبي منفردا تبع السابي في الإسلام.

إذا عرفت هذا فنقول : يحتمل عدم الحكم بإسلامه مع عدم إسلام أحد

أبويه ، لأنه لو سبي معهما كان حكمه حكمهما ، فكذا إذا سبي مع أحدهما لعدم الانفراد عنهما ، ويحتمل الحكم بإسلامه لقوله عليه‌السلام : «كل مولود يولد على الفطرة ، وانما أبواه يهودانه وينصرانه» (١٤) ، فقد أضاف التهود والتنصر إلى الأبوين معا ، والحكم إذا علق على سببين لا يثبت بأحدهما دون الآخر ، فإذا كان معه أحدهما دون الآخر لا يتبعه في كفره وكان كما لو سبي منفردا يتبع السابي في الإسلام.

الثالث : أن يسبى منفردا عن أبويه ، قال الشيخ : يتبع السابي في الإسلام ، لأن الكفر انما يثبت له تبعا لأبويه ، وقد انقطعت تبعيته لهما بإخراجه عن دارهما ودخوله في دار الإسلام منفردا عنهما ، فيكون تابعا لسابيه في دينه.

والمعتمد عدم تبعيته للسابي في غير الطهارة ، لأنه محكوم بكفره لكونه مولودا بين كافرين ، فلا يحكم بإسلامه إلا بإسلام أحد أبويه ، أو بالإقرار بالشهادتين بعد بلوغه ، وإنما حكم بطهارته خاصة نفيا للحرج ، فيجوز بيعه على الكافر ، ولا يحكم بارتداده مع إعرابه الكفر بعد بلوغه ، ولا يدخل في الوصية والوقف للمسلمين ، وعلى القول بالتبعية بالإسلام يثبت ضد هذه الاحكام.

قال رحمه‌الله : ولو كان الزوجان مملوكين لم ينفسخ النكاح ، لأنه لم يحدث رق ، ولو قيل بتخير القائم في الفسخ كان حسنا.

أقول : المتعمد تخييره ، لأنه مالك تجدد له ملك الزوجين فكان مخيرا بين الفسخ والإمضاء ، كما لو ملكهما بغير الاغتنام.

قال رحمه‌الله : ولو أعتق مسلم عبدا ذميا بالنذر ، فلحق بدار الحرب

__________________

(١٤) باب ٤٨ من المصدر المتقدم ، حديث ٣.

فأسره المسلمون جاز استرقاقه ، وقيل : لا ، لتعلق ولاء المسلم به ، ولو كان المعتق ذميا استرق إجماعا.

أقول : هذا بناء على جواز عتق الكافر بالنذر ، وسيأتي البحث فيه إنشاء الله تعالى.

أما وجه عدم الاسترقاق ، فقد ذكره المصنف وهو تعلق ولاء المسلم به ، وفي تعليل المصنف مع تقييده العتق بالنذر والكفارة نظر ، لأن ولاء العتق إنما يثبت مع التبرع بالعتق ، لا مع وجوبه بالنذر والكفارة ، وهذا ظاهر مسطور في جميع مصنفاتهم ، والعلامة في تحريره لم يقيد العتق بالنذر ، فيتوجه التعليل.

وأما وجه الاسترقاق فلعموم (١٥) ، الإذن بالاسترقاق من غير قيد ، فيصح الاسترقاق ، ويبطل ولاء المسلم.

قال رحمه‌الله : إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه ، ملك نفسه بشرط أن يخرج قبله ، ولو خرج بعده كان على رقه ، ومنهم من لم يشترط خروجه ، والأول أصح.

أقول : لا خلاف في حريته مع الخروج إلينا قبل مولاه ، لما روي عن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ، حيث حاصر أهل الطائف ، «قال : أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر ، وأيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد» (١٦).

وإنما الخلاف إذا لم يخرج إلينا قبل مولاه ، والمشهور بقاؤه على الرق ، وهو المعتمد للرواية المتقدمة ، ولأصالة بقاء الملك ما لم يعلم السبب المزيل له ، ولأنه لم يقهر مولاه على نفسه ، فيبقى على الرق.

__________________

(١٥) باب ٢٣ من المصدر المتقدم.

(١٦) باب ٤٤ من المصدر المتقدم ، حديث ١.

وقوى الشيخ في المبسوط صيرورته حرا وإن لم يخرج ، لقوله عليه‌السلام : «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» (١٧) فإذا أسلم صار حرا ، وإلا كان يعلى عليه.

والجواب بيعه على المسلمين قهرا ، كما لو أسلم عبد الذمي في دار الإسلام ، فلا يعلى على الإسلام لعدم استقرار يد الكافر عليه.

__________________

(١٧) الوسائل ، كتاب الفرائض والمواريث ، باب ١ من أبواب موانع الإرث ، حديث ١١.

في أحكام الغنيمة

قال رحمه‌الله : ولا يجوز لهم التصرف بشي‌ء منه إلا بعد القسمة والاختصاص ، وقيل : يجوز لهم تناول ما لا بد منه ، كعلف الدابة وأكل الطعام.

أقول : ظاهر الشيخ في النهاية ، وابن إدريس وابن البراج وأبي الصلاح عدم جواز التصرف بشي‌ء من الغنيمة قبل القسمة مطلقا ، واختاره المصنف ، لأنه مال مشترك فلا يجوز التصرف فيه قبل قسمته ، وذهب الشيخ في المبسوط إلى جواز علف الدواب وأكل الطعام قبل قسمته ، وبه قال ابن الجنيد ، قال : ما كان للمسلم محللا أكله من طعام المشركين فمحلل اكله من الغنيمة قبل القسمة لقوله تعالى (فَكُلُوا مِمّا غَنِمْتُمْ حَلالاً طَيِّباً) (١٨) ، ولم يشترط في ذلك قسمة ولا غيرها ، وهذا هو المعتمد ، لأن الضرورة تدعو إلى ذلك فكان سائغا ، وللآية المذكورة.

ولهم ان يذبحوا البهائم مع الحاجة إلى ذبحها وأكل لحمها ، ويجب رد الجلود إلى الغنيمة ، ولا يجوز إطعام البزاة والصقور ولا غيرهما من الجوارح شيئا

__________________

(١٨) الأنفال : ٦٩.