ولا تستحقّهما البائن إلّا إذا كانت حاملا ، والمتوفّى عنها زوجها وإن كانت حاملا.
ولو نشزت في العدّة الرجعيّة ، أو طلّق الناشز رجعيّا لم تستحقّ إلّا مع الطاعة.
ولو فسخ لردّتها لم تستحقّ ، ولو فسخت لردّته استحقّت.
ولا تستحقّها الموطوءة بالشبهة ، ولا بالعقد الفاسد ، ولا أمّ الولد إذا أعتقها سيّدها ، إلّا أن تكون إحداهنّ حاملا.
وفي استحقاق المعتدّة عن الفسخ توقّف.
البحث الثاني : في كيفيّة الإسكان
إذا طلّقت في مسكن مثلها لم يجز خروجها إلّا لضرورة ولا إخراجها إلّا أن تأتي بفاحشة مبيّنة ، وهي فعل ما يوجب الحدّ فتخرج لإقامته ، وأدنى الفاحشة أن تؤذي أهله.
ولو اتّفقا على الانتقال عنه إلى مثله لم يجز ، ولو كان مستعارا أو مستأجرا فعلى الزوج الإبدال عند الرجوع في العارية أو انقضاء (١) مدّة الإجارة.
ولو أراد [ الزوج ] مساكنتها لم يمنع في الرجعيّ ، ويمنع في البائن إلّا أن يكون معها محرم أو امرأة تحتشمهما (٢) ، أو تكون هناك حجرة منفردة المرافق.
__________________
(١) في « أ » : وانقضاء.
(٢) في « أ » : تحشمها.
فروع
الأوّل : تخرج لضرورة بعد نصف اللّيل وتعود قبل الفجر إن أمكن ، وإلّا خرجت متى شاءت ، ويجوز للحاكم إخراجها لإقامة حدّ ، أو استيفاء قصاص ، أو حبس على دين ، أو للدعوى عليها إن كانت برزة.
الثاني : يجوز لها الحجّ الواجب بغير إذنه والمندوب معه ، ولو اعتكفت بإذنه لا تخرج في الواجب المعيّن.
الثالث : لو باع المنزل فإن كانت معتدّة بالأقراء لم يصحّ ، وإلّا صحّ.
الرابع : لو كان المسكن له ثمّ حجر عليه ، كانت أحقّ به زمان العدّة ، ولو كان لغيره استحقّت السكنى في ذمّته ، وتضرب مع الغرماء بأجرة مثل سكناها إن كانت معتدّة بالأشهر ، وإن كانت معتدّة بالأقراء أو بالحمل ضربت مع الغرماء بأجرة سكنى أقلّ الأقراء والحمل ، فإن وافق وإلّا رجعت بالباقي ولو فسد الحمل قبل الأقلّ رجع عليها بالباقي. (١)
الخامس : لو مات في العدّة سقط استحقاقها في الباقي.
السادس : لو حجر عليه ثمّ طلّق ضربت بأجرة المثل ، فإن بقى شيء كان في ذمّته
السابع : لو طلقها في السّفينة ، فإن كانت مسكنا اعتدّت فيها وإلّا أسكنها حيث شاء.
__________________
(١) في القواعد : ٣ / ١٥٤ مكان العبارة : « ولو فسد الحمل قبل أقلّ المدّة رجع عليها بالتفاوت ».
الثامن : إذا سكنت في منزلها أو استأجرت مسكنا ، فإن لم تطلب مسكنا لم يكن لها المطالبة بالأجرة وإن قصدت الرجوع ، وإلّا كان لها المطالبة.
التاسع : لو غاب بعد الطلاق ، أو طلّق غائبا ولا مسكن ، استقرض الحاكم عليه أجرة المسكن ، أو أذن لها في الاستدانة ، ولو استقلّت بذلك ففي الرجوع توقّف.
العاشر : تعتدّ البدويّة في مسكنها ، فإن ارتحل النازلون رحلت معهم ، ولو تأخّر أهلها أقامت معهم إذا أمنت ، وإلّا رحلت ، ولو رحل أهلها جاز لها الرّحيل معهم وإن بقي من فيه منعة.
الحادى عشر : لو طلّقت بعد نقل رحلها أو عيالها اعتدّت في الأوّل ، ولو انتقلت أوّلا اعتدّت في الثاني ، وكذا لو طلّقت في الطريق أو رجعت إلى الأوّل لنقل المتاع.
كتاب الخلع
والافتداء والمباراة
وفيه فصول
[ الفصل ] الأوّل : في الخلع
والنظر في أمور
[ النظر ] الأوّل :
في حقيقته
وهو إزالة قيد النكاح بفدية مع كراهية الزّوجة ، (١) والأصحّ أنّه طلاق ، ويقع بمجرّده ، والأقرب إتباعه بالطلاق ، ولا يشترط السلطان فيصحّ بدونه.
وقد يحرم ، وكذا لو أكرهها عليه ، فإن أتبعه بالطلاق وقع رجعيّا وإلّا بطل ، وكذا لو منعها حقّها فخالعته ، وليس من الإكراه ضربها لنشوزها.
ولو أتت بفاحشة جاز عضلها لتفدي نفسها.
وقد يستحبّ إذا قالت : لأدخلنّ عليك من تكرهه.
ويباح مع الكراهية (٢) والبذل.
__________________
(١) في « أ » : مع كراهية الزوج.
(٢) في « أ » : مع الكراهة.
النظر الثاني :
في أركانه
وهي أربعة :
[ الرّكن ] الأوّل : الصّيغة
وهي : خلعتك على كذا ، أو أنت مختلعة على كذا ، ولا يقع بفاديتك مجرّدا عن لفظ الطلاق ، ولا بفاسختك ، ولا ابنتك ، ولا بتتّك (١) ، ولا بتلتك (٢) ، ولا بالتقايل.
ويشترط سماع عدلين لفظه دفعة ، فلو افترقا لم يقع ، وإيقاعه عقيب البذل ، فإن قدّمه أعاده ، وكون الجواب على الفور ، فإن أخّره وقع رجعيّا إن أتبعه بالطلاق وإلّا بطل ، وتجريده عن الشّرط إلّا أن يقتضيه ، فلو قال : خلعتك إن شئت لم يصحّ وإن شاءت ، وكذا لو قال : إن ضمنت لي ألفا ، أو إن أعطيتني ، أو متى أو مهما ، أو أيّ وقت ، أو أيّ حين ، أو شرط الرّجعة.
ولو قال : إن رجعت رجعت أو شرطت الرجوع في الفدية صحّ.
ولو طلّق بفدية وقع بائنا وإن تجرّد عن لفظ الخلع.
ولو طلبت منه خلعا بعوض فطلّق به وقع رجعيّا ولم يلزم البذل
__________________
(١) في مجمع البحرين : طلاق البتّة : طلاق البائن. والمبتوتة : المطلّقة بائنا.
(٢) في مجمع البحرين : البتل : القطع يقال : بتلت الشيء : إذا قطعته وأبنته من غيره ، ومنه قوله : طلّقها بتّة بتلة.
على القول بأنّه فسخ ، ويلزم على القول بأنّه طلاق أو مفتقر إليه.
ولو طلبت منه طلاقا بعوض فخالعها به ، ولم يتبعه بالطلاق لم يقع على القولين.
ولو قال ابتداء : أنت طالق بألف ، أو عليك ألف ، وقع رجعيّا ولم يلزمها الألف وإن تبرّعت بضمانها ، لأنّه ضمان ما لم يجب.
ولو دفعتها إليه فهي هبة ، ولا تصير بائنا.
ويجوز التوكيل فيه ، وأن يكون الوكيل في البذل والإيقاع واحدا.
الركن الثاني : في الخالع
ويعتبر فيه البلوغ والعقل والاختيار والقصد ، فلا يصحّ من الصّبيّ وإن راهق ولا من وليّه على القول بأنّه طلاق ، ولا من المجنون المطبق ، وإلّا صحّ حال إفاقته ، ولا من المكره إلّا مع أمارة الرّضى ، مثل أن يكرهه على الخلع بفضّة فيخلع بذهب ، ويعلم الإكراه بالبيّنة أو بالقرينة ، ولا من السكران والمغضب مع ارتفاع القصد ، ولا من الغافل والسّاهي.
ويصحّ من المفلّس بعد الحجر ، ومن المريض وإن كان بدون مهر المثل ، ومن السفيه بمهر المثل ، وتبرأ بقبض الوليّ لا بقبضه إلّا أن يجده فيأخذه ، ويرجع عليها مع تلفه ، ومن العبد بغير إذن مولاه والعوض لمولاه ، فإن سلّمته إليه لم تبرأ ، وترجع عليه مع بقائه ، وإلّا بعد العتق ، ومن الذّمّي ومن الحربيّ ، فإن بذلت خمرا أو خنزيرا وأسلما أو أحدهما قبل القبض ضمنت القيمة عند مستحلّيه.
الركن الثالث : في المختلعة
ويعتبر فيها زائدا على الخالع كون الكراهية منها ، فلو كان منهما وجب لفظ المباراة ، ولو كانت منه أو كانت الأخلاق ملتئمة (١) لم يقع ، وكان رجعيّا إن قلنا إنّه طلاق أو أتبع به ، وإلّا بطل ، وأن تكون طاهرا طهرا لم يقربها فيه مع الدّخول وحضور الزوج وعدم اليأس.
ويصحّ خلع الحامل وغير المدخول بها مطلقا ، واليائسة مع الوطء.
وللوليّ أن يخلع المجنونة والصغيرة ، ويبذل مهر المثل فما دون ، ولا يصحّ بذل الصّغيرة وإن أذن الوليّ.
ويصحّ خلع المريضة ، فإن بذلت مهر المثل فهو من الأصل ، والزائد من الثلث ، وخلع الأمة فيلزم السيّد ما تبذله بإذنه ، عينا كان أو دينا.
وإطلاق الإذن ينصرف إلى مهر المثل ، ويلزم السيد ، والزائد عليه تتبع به [ بعد العتق ] ، وإن بذلت بغير إذنه عينا فإن أجاز المولى استحقّها الزّوج وإلّا فعليها مثلها أو قيمتها تتبع به ، وإن بذلت دينا تبعت به.
ولو بذلت المكاتبة المشروطة فإن كان بإذن السّيد تعلّق بما في يدها وإلّا بذمّتها ، ولا يعترض المولى المطلّقة.
ولا يصحّ من السّفيه.
__________________
(١) في « ب » : ولو كانت منهما وكانت الأخلاق ملتئمة
الركن الرابع : الفدية
كلّ ما يصحّ مهرا يصحّ فدية ، وتجوز زيادتها على ما وصل إليها من مهر وغيره.
ويشترط الملك والتموّل والعلم بقدرها ، فلو خلعها (١) على عين مستحقّة بطل الخلع ، وإن أتبعه بالطلاق وقع رجعيّا ، وكذا لو بانت مستحقّة.
ولو خلعها على شيء في الذّمة ثمّ دفعه ، فبان مستحقّا صحّ ، وله المثل أو القيمة.
ولو بذلت ما ليس بمال لأحد كالحرّ ، أو للمسلم كالخمر ، بطل الخلع إلّا أن يتبع بالطلاق ، فيقع رجعيّا.
ولو بذلت خلًّا فبان خمرا صحّ وله مثله خلًّا.
ولو بذلت مجهول القدر أو الجنس أو الوصف بطل ، ويكفي في الحاضر المشاهدة.
وإطلاق النقد أو الكيل أو الوزن ينصرف إلى الغالب في البلد ، ولو عيّنه تعيّن.
ويصحّ أن تكون الفدية رضاع ولده أو نفقته ، ويجب تعيين المدة والولد وقدر المأكول والملبوس ، وللزوج الفاضل ، وعليه العائز.
__________________
(١) في « أ » : فلو خالعها.
ولو مات الولد فللأب أجرة مثل رضاع الباقي ، ومثل النفقة أو قيمتها ، ويستوفيه أدوارا في المدّة لا دفعة ، وليس له أن يرضع غيره.
ولو تلفت الفدية قبل القبض لزمها المثل أو القيمة.
ولو وجد الموصوف أدون فله ردّه والمطالبة بالموصوف.
ولو بان المعيّن معيبا فله الأرش أو الردّ ، ويطالب بالمثل أو القيمة.
ولو خالع اثنتين بفدية واحدة صحّ وكانت عليهما بالسويّة.
ويصحّ البذل منها ومن وكيلها ومن وليّها ومن الضامن عنها بإذنها ، لا من المتبرّع بالبذل أو الضمان ، فلو قال : خالع زوجتك على ألف في ذمّتي أو على ألف من مالها وعليّ ضمانه لم يصحّ.
ولو قال أبوها : طلّقها وأنت بريء من الصداق ، فطلّق وقع رجعيّا ، ولم يلزمها الإبراء ولم يضمن الأب.
ولو وكّل في خلعها بمائة فزاد صحّ ، ولو نقص بطل ، ولو أطلق فخلع بمهر المثل حالّا بنقد البلد صحّ ، ولو خالف ذلك بطل ، ويجوز بالأكثر والأجود.
ولو وكّلت بمائة فنقص صحّ ، ولو زاد بطل ، ولو أطلقت اقتضى مهر المثل حالّا بنقد البلد ، فإن خالع بدونه أو أدون منه أو مؤجّلا صحّ ، وإن زاد بطل إلّا أن نقول : يصحّ البذل من المتبرّع فالزيادة على الوكيل.
ولو بان بطلان الوكالة بطل الخلع.
النظر الثالث :
في الأحكام والنزاع
إذا صحّ الخلع استحقّ الزوج العوض والزوجة الرجوع في الفدية في العدّة ، وللزوج الرجعة فيها ، ولا رجوع له إن لم ترجع ، ولا يصير رجعيّا برجوعها ، فلا يقع بها طلاق إلّا أن يرجع بعد رجوعها في الفدية.
ولو قال : خالعتك على ألف في ذمّتك ، فقالت : بل في ذمّة زيد ، قدّم قولها مع اليمين ، ويصحّ الخلع ويسقط العوض ، ولا شيء على زيد.
ولو قالت : خالعتك (١) بكذا ، وضمنه عنّي زيد قدّم قوله ، ولزمها الألف.
ولو اختلفا في أصل البذل قدّم قولها مع اليمين ، وحكم عليه بالبينونة ، وتطالبه بحقوق العدّة ، وكذا لو اتّفقا على ذكره واختلفا في قدره ، أو على القدر واختلفا في الجنس أو في إرادته.
__________________
(١) وفي بعض نسخ القواعد : « خالعتني » وهو أوفق بالمراد. لاحظ القواعد : ٣ / ١٦٦.
الفصل الثاني : في الافتداء
وهو الطلاق بعوض ، ويشترط فوريّة الجواب فلو قالت : طلّقني بألف ، فإن عقّب الطلاق وقع بائنا ، وله الفدية ، وإن أخّره وقع رجعيّا ولا فدية له.
ولو قالتا : طلّقنا بألف فطلّق واحدة فله النّصف ، فإذا طلّق الأخرى وقع رجعيّا ولا شيء له.
ولو قالت : طلّقني ثلاثا بألف صحّ ، وليس مشروطا ، ثمّ إن قصدت الثلاث ولاء لم يصحّ البذل وإن طلّقها ثلاثا مرسلا ، لأنّه لم يفعل ما سألته ، وقيل : له الثلث ، لوقوع الواحدة (١).
وإن قصدت ثلاثا بينها رجعتان صحّ ، فإن طلّق ثلاثا فله الألف ، وإن طلّق واحدة فلا شيء له على الأقوى.
ولو قالت : طلّقني واحدة بألف فطلّقها ثلاثا مرسلا ، وقعت واحدة وله ألف ، ولو طلّقها ثلاثا ولاء فإن قال : الألف في مقابلة الأولى وقعت بائنة ، وله
__________________
(١) قاله الشيخ في المبسوط : ٤ / ٣٥٢.
الألف ، ولغى الباقي ، وإن قال : في مقابلة الثانية أو الثالثة فالأولى رجعيّة ولا فدية ، وبطل الباقي ، ولو قال : في مقابلة الجميع وقعت الأولى وله الألف ، وقيل : الثلث. (١)
ولو كانت معه على طلقة فقالت : طلّقني ثلاثا بألف فطلّق واحدة فله ثلث الألف ، وقيل : له الألف مع علمها والثلث مع جهلها. (٢)
ولو كانت على طلقتين فطلّق اثنتين فله الثلثان على الأوّل وعلى الثاني الجميع مع علمها والثلثان مع جهلها ، ولو طلّق واحدة فله على الأوّل الثلث وعلى الثاني النّصف مع العلم والثلث مع الجهل ، ويحتمل الثلث مطلقا.
ولو كانت معه على طلقة فقالت : طلّقني ثلاثا بألف ، واحدة في هذا النكاح واثنتين في غيره ، فطلّق واحدة ، فله ثلث الألف ، ولم يصحّ الباقي لتأخّره.
ولو قالت : طلّقني بألف ، فطلّق ولم يذكر الألف وقال : لم أقصد الجواب قبل ووقع رجعيّا.
ولو قالت : طلّق نصفي بألف أو نصف طلقة بألف فطلّق وقع رجعيّا ولا فدية.
__________________
(١) القائل هو الشيخ في المبسوط : ٤ / ٣٥٢.
(٢) القائل هو الشيخ في المبسوط : ٤ / ٣٥٢.
الفصل الثالث : في المباراة
وصيغتها : بارأتك على كذا فأنت طالق ، ويصحّ بلفظ فاسختك أو أبنتك أو أبتّك ، وغير ذلك من الكنايات مع لفظ الطلاق ، إذ هو المقتضي للبينونة ، فلو قال : أنت طالق على كذا أو بكذا كان مباراة ، إذ هي عبارة عن الطلاق بعوض مع المنافاة بين الزّوجين.
ويشترط في المتبارئين ما شرط في المتخالعين ، ويزيد اشتراط كراهة كلّ من الزّوجين صاحبه ، ووجوب إتباع الطلاق إجماعا ، وكون الفدية بقدر ما وصل إليها فما دون لا أزيد.
ومع الشرائط يقع بائنا ، ولها الرجوع في الفدية في العدّة ، فحينئذ للزّوج الرجوع ، فيها فلو انقضت أو كانت غير معتدّة أو مطلّقة ثلاثا فلا رجوع لأحد.
كتاب الظّهار
وفيه فصلان
[ الفصل ] الأوّل : في أركانه
وهي أربعة :
[ الركن ] الأوّل :
الصّيغة
وهي : أنت عليّ كظهر أمّي ، ويجب تمييز الزّوجة عن غيرها بالاسم أو بالإشارة (١) ولو ذكر جملتها مثل : بدنك أو ذاتك جاز بخلاف يدك أو بطنك وشبهه.
ولا اعتبار باختلاف لفظ الصفات مثل : أنت منّي ، أو عندي ، أو عليّ ويجوز حذفها مثل : أنت كظهر أمّي ، دون حذف « الظهر » مثل : أنت عليّ كأمّي وإن قصد الظهار ، وكذا لو حذفهما مثل : أنت كأمّي ، أو أنت أمّي.
ويشترط صدوره من الزّوج ، فلو قالت : أنت عليّ كظهر أمّي لم يقع ، وسماع عدلين دفعة ، وعدم إيقاعه في إضرار أو يمين ، أو معلّقا على صفة.
ويصحّ تقييده بمدّة وإن قصرت عن زمان التربّص ، وتوقّفه على شرط ،
__________________
(١) في « أ » و « ب » : أو الإشارة.
فلو قال : أنت كظهر أمّي إن شاء زيد فشاء ، وقع ، ولو قال : إن شاء الله تعالى لم يقع إلّا أن يريد البركة.
ولو ظاهر إحدى زوجتيه إن ظاهر الأخرى ، ثمّ ظاهر الضّرة وقع الظهاران ، ولو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبيّة وقصد النطق به وقع إذا واجهها به ، وإن قصد الشّرعي لم يقع ، وكذا لو قال : أجنبيّة ، ولو قال : إن ظاهرت فلانة ، فتزوّجها وظاهرها وقع الظهاران.
فرع
لو قال : أنت عليّ حرام لم يقع وإن نواه ، وكذا أنت عليّ حرام كظهر أمّي على توقّف ، ولو قال : أنت حرام كظهر أمّي ، أو أنت كظهر أمّي حرام وقع.
ولو قال : أنت طالق كظهر أمّي وقع الطلاق رجعيّا ولغى الظهار وإن قصدهما.
الركن الثاني
المظاهر
ويعتبر فيه البلوغ وكمال العقل والاختيار والقصد ، فلا يصحّ من الصّبيّ وإن كان مميّزا ، ولا من المجنون إلّا أن يناله أدوارا ، ويوقعه حال إفاقته ، ولا من المكره والسكران والمغمى عليه والنّائم والسّاهي والغضبان إذا ارتفع قصده ، ولو نوى بالظهار الطلاق لم يقع أحدهما.