وفيه تردد.
أقول : ينشأ : من النظر الى أن أصالة البراءة تنفي وجوبها ، ترك العمل بها في ايجاب الكفارة للآية : فيبقى معمولا بها فيما عداها ، وهو أحد قولي الشافعي.
ومن الالتفات الى عموم قوله تعالى « ومن قتل مؤمنا خطا فدية مسلمة الى أهله وتحرير رقبة مؤمنة » وهذا مؤمن فيجبان معا بقتله ، عملا بظاهر الآية ، ولقوله عليهالسلام « في النفس المؤمنة مائة من الابل » وهذه نفس.
وهذان احتج بهما الشيخ في الخلاف ، واحتج في المبسوط بأن الاسير غير مختار في كونه هناك ، فتجب له الدية.
فرع :
لا فرق بين أن يقصده بعينه ، أو لم يقصده اذا لم يعلم كونه مؤمنا. وقال الشافعي : ان قصده بعينه فعليه الدية والكفارة على أحد القولين والاخر كفارة بلا دية. وان لم يقصد بعينه فالكفارة بلا دية.
قال رحمهالله : واذا قبل من العامد الدية ، وجبت الكفارة قطعا. ولو قتل قودا هل تجب في ماله؟ قال في المبسوط : لا تجب ، وفيه اشكال ينشأ من كون الجناية سببا.
أقول : اعلم أن للشيخ في هذه قولين : الوجوب ، وهو ظاهر كلامه في الخلاف محتجا باجماع الفرقة وأخبارهم ، وبأن طريقة الاحتياط تقتضي ذلك والثاني قاله في المبسوط. وهو الذي يقتضيه مذهبنا ولم يبد حجة سوى ذلك ، والمصنف استشكل القول بالسقوط من حيث أن الجناية سبب موجب للقود ، وهي حاصلة من جهته ، فلا يعد عذرا مسقطا للكفارة ، كما لو مات بعد أن أخذت منه الدية.
قال رحمهالله في الرابعة في العاقلة : ولا يعقل مولى المملوك جنايته ـ الى