بطبعه مما يقبل للنقل والانتقال كالوقف مثلا ( أو ان ) اعتبارها مخصوص بما كان اليد من الأول مجهول العنوان بحيث يحتمل انتقال المال إلى ذي اليد من بدو حدوثها ( وعلى الأول ) فهل يجري الاستصحاب في عنوان اليد وعنوان المال ويقدم على اليد أم لا.

( وتحقيق ) المرام في المقام يستدعى بيان اقسام اليد والشقوق المتصورة فيها ( فنقول ) ان اليد على الشيء تارة يعلم عنوانها عند حدوثها من كونها عادية أو أمانية بإجارة ونحوها الا انه يحتمل انقلابها بقاء إلى يد مالكية بشراء ونحوه ( وأخرى ) لا يعلم عنوانها من بدو حدوثها بل يحتمل ملكية ما في اليد لصاحبها حين وضع اليد عليها ( وعلى الثاني ) فتارة تكون اليد على ما كان ملكا للغير واحتمل انتقاله إليه بناقل شرعي من بيع ونحوه ( وأخرى ) تكون اليد على ما كان وقفا قبل وضع اليد عليه واحتمل انتقاله إليه بأحد مجوزات بيع الوقف ( وثالثة ) لا يعلم ذلك بل يحتمل ملكية ما في اليد بالحيازة ( وعلى الأول ) فتارة يكون في قباله من يدعى ملكية المال من أجنبي ، أو من ذي اليد السابق ( وأخرى ) لا يكون في قبالة من يدعى الملكية ( وعلى الأول ) فتارة يقيم المدعى البينة على دعواه ( وأخرى ) لا يقيم البينة على دعواه ( وعلى الأخير ) فتارة يعترف ذو اليد بملكية ما في اليد للمدعى ، وأخرى لا يعترف بذلك ( فهذه ) صور متصورة فيها وينبغي افراد كل واحدة منها بالبحث.

( فنقول ) اما الصورة الأولى وهي ما إذا علم عنوان اليد وانها حدثت على وجه الغصب أو الأمانة أو الإجارة ، ثم احتمل انتقاله إليه بناقل شرعي ( فالظاهر ) عدم شمول دليل اعتبار اليد لمثلها ، لقوة دعوى اختصاص أدلة اليد بغير هذا الفرض ، بل يكفي في عدم حجيتها الشك في شمول دليل الاعتبار لمثلها ( لان ) عمدة الدليل على الحجية انما هي السيرة وبناء العقلاء وهي لكونها لبية لا اطلاق لها والقدر المتيقن منها ما عدا هذا الفرض ( واما الاخبار ) الواردة في الباب ، فقد عرفت ورودها في مقام تقرير سيرة العقلاء من الاخذ باليد وترتيب اثر الملكية

لصاحبها ، لا في مقام التأسيس ، كي يمكن الاخذ باطلاقها لحجية مثل هذا اليد ( نعم ) لو أغمضنا عن ذلك وقلنا بأماريتها واعتبارها مطلقا ( لا مجال ) لتقديم استصحاب ملكية المال للمالك أو استصحاب حال اليد عليها ( بدعوى ) ان استصحاب حال اليد يمنع عن امارية اليد للمكية لان اليد انما تكون امارة على الملك وتثبت الملكية الفعلية إذا لم تكن معنونة بعنوان الغصب أو الأمانة أو الإجارة ، والاستصحاب يثبت بمدلوله المطابقي تعنونها بالغصبية أو الأمانية ، فلا يبقى معه مجال الكشف بها عن الملكية ( إذ فيه ) انه بعد فرض امارية اليد واحتمال انقلابها بقاء إلى يد مالكية لا مجال لجريان الاستصحاب المزبور فضلا عن تقدمه عليها ، ( لان ) لازم امارية هذا اليد وشمول دليل الاعتبار لها ، هو كونها بدليل اعتبارها رافعة للجهل عن ملكية ما في اليد لصاحبها ، ولازم تطبيق يد المالكية عليها هو عدم كونها غصبية ولا أمانية في الظاهر ، فيرتفع به موضوع الأصل من جهة حكومتها عليه ( كما هو الشأن ) في مطلق معارضة غير الامارات معها ( نعم ) انما يكون لمثل هذا الكلام مجال ، إذا كان الجهل بالعنوان في دليل الاعتبار مأخوذا في موضوع اليد ، لا مأخوذا فيها على نحو الموردية ( إذ بعد ) عدم اقتضاء اليد لرفع مثل هذا الجهل المأخوذ في موضوعها تكون الاستصحاب المزبور باثباته لعنوان اليد حاكما عليها ( ولكن ) ليس الامر كذلك بل الجهل فيها مأخوذ على نحو الموردية ، فيرتفع بدليل اعتبارها تعبدا ، وبذلك يرتفع موضوع الاستصحاب المزبور ( مع أن ) لازم ذلك هو كون اليد من الأصول ، لا من الامارات وهو مع أنه خلاف التحقيق ، خلاف مختار القائل المزبور أيضا ( وحينئذ ) فالالتزام بكون اليد من الامارات الملازم لاخذ الجهل بالعنوان فيها على نحو الموردية ، مع دعوى جريان الاستصحاب في عنوان اليد وحكومته على اليد لا يخلو عن تهافت واضح ( وحينئذ ) فالعمدة في المنع عن حجية مثل هذه اليد ما ذكرناه من عدم مشموليتها من الأول لدليل الاعتبار ، لا انها تكون بنفسها مشمولة لدليل الاعتبار وان استصحاب عنوان اليد مانع عن حجيتها ( فعلى كل تقدير ) يكون الاستصحاب

المزبور أجنبيا عن مرحلة المانعية عن امارية اليد المزبورة وحجيتها ( لأنها ) اما ان لا يشملها دليل الاعتبار من الأول ، واما ان يشملها ( فعلى الثاني ) لا يصلح الاستصحاب المزبور للمنع عن امارية اليد المزبورة وحجيتها ( وعلى الأول ) هي بنفسها غير مشمولة لدليل الاعتبار ولو لم يكن هناك استصحاب ( فالتمسك ) بالاستصحاب المزبور في هذه المرحلة أجنبي غير مفيد ( نعم ) في فرض عدم شمول دليل الاعتبار لليد المزبورة ، يثمر هذا الاستصحاب في مرحلة ضمان صاحب اليد ( حيث ) انه بعد عدم اقتضاء أصالة بقاء ملكية الغير للمال لاثبات الغصبية أو الأمانية لليد الا على المثبت ، يؤخذ باستصحاب عنوان غصبية اليد أو أمانيتها للحكم بالضمان وعدمه ( ولكن ) هذه الجهة غير مرتبطة بمقام مانعية الأصل عن امارية اليد كما هو ظاهر.

( ومن هذا البيان ) يظهر الحال فيما بنوا عليه من قبول السجلات وانتزاع المال من ذي اليد المدعى للملكية إذا كان في يد الطرف ورقة الاستيجار المعتبرة المثبتة لكون اليد على المال يدا جارية ( حيث إن ) بنائهم على قبول السجلات وانتزاع المال من صاحب اليد ليس من جهة تقديم الاستصحاب المزبور على اليد ، بل انما هو من جهة عدم مشمولية اليد المعلوم حدوثها على مال الغير بعنوان الغصب أو الأمانة من الأول لدليل الاعتبار ( إذ حينئذ ) يكفي في انتزاع المال عن يده مجرد استصحاب بقاء ملكية الغير للمال ، بلا احتياج إلى استصحاب عنوان اليد الا في مقام الحكم بالضمان وعدمه.

( واما الصورة الثانية ) وهي ما إذا كان اليد على ما لا يكون قابلا للنقل والانتقال الا بأحد المجوزات كالوقف ( فتارة ) يعلم كيفية حدوثها على المال وانها حدثت على ما كان وقفا بعنوان الغصب أو الإجارة واحتمل بعد ذلك طرو بعض مسوغات انتقاله إلى ذي اليد ( وأخرى ) لا يعلم ذلك بل يحتمل اقترانها حين حدوثها على المال ببعض المجوزات الموجبة لانتقالها إليه ، وبالجملة يحتمل حدوثها بعد بطلان الوقف وكونها يدا مالكية من بدو حدوثها ( فعلى الأول ) فالحكم

فيه كما تقدم حرفا بحرف ( واما على الثاني ) فالذي يظهر من السيد الطباطبائي اليزدي قده في كتاب قضائه هو الحكم بأمارية مثل هذا اليد للملكية وعدم انتزاع المال من صاحبها وتسليمها إلى أرباب الوقف ، ولعله اخذه من أستاذه العلامة السيد محمد باقر الأصبهاني قده ، حيث اشتهر منه هذا الحكم في أصبهان.

( وقد أورد ) عليه بعض الاعلام على ما في التقرير بان اليد انما تكون حجة وامارة على الملك إذا كان المال بطبعه قابلا للنقل والانتقال إلى ذي اليد ( والوقف ) لا يكون كذلك ( فان ) قابليته لذلك انما هو بعروض أحد مسوغات البيع ، فلا بد أولا من احراز هذه الجهة ، كي في المرتبة التالية ينتهي الامر إلى امارية اليد للملكية ( ولا يكاد ) يحرز القابلية المزبورة بأمارية اليد ، لان غاية ما تقتضيه اليد انما هو ملكية المال لذي اليد وانتقاله إليه بأحد أسباب النقل ، واما اقتضائها لقابلية المال للنقل والانتقال فلا ( لان ) مثل هذه الجهة انما تكون من قبيل الموضوع بالنسبة إلى الجهة التي تقتضيه اليد من الملكية ، بلحاظ ان امارية اليد للملكية انما هي في موضوع قابل للنقل والانتقال ( فكان ) مثل هذه الجهة من القابلية مأخوذة في موضوع اليد ، لا انها من قبيل اللوازم والملزومات كي يقال ان الامارة على اللازم امارة على الملزوم وبالعكس ( وحينئذ ) فمع الشك في قابلية المال للنقل والانتقال للشك في طرو مجوزات النقل عليه ، وعدم امكان احراز هذه القبلية بنفس اليد ، تجري أصالة عدم طرو مسوغات النقل عليه وبذاك تسقط اليد عن الحجية ، فيحكم بعدم الملكية لاقتضاء الاستصحاب المزبور ارتفاع موضوع اليد ( أقول ) ولا يخفى ان إناطة اليد في اعتبارها وأماريتها ، اما ان تكون بالقابلية الواقعية ، واما ان تكون بعدم العلم بعدم القابلية ، وكفاية الشك فيها في اعتبارها وأماريتها ( وذلك ) أيضا تارة بإناطة عقلية ، وأخرى شرعية ( فعلى الأول ) لا شبهة في أنه بمجرد الشك في القابلية تسقط اليد عن الحجية ( لاقتضاء ) الشك في الشرط الذي هو القابلية ، الشك في المشروط ( ومعه ) لا يحتاج إلى الاستصحاب المزبور وتحكيمه على اليد ، لوضوح انه مع الشك في القابلية المزبورة تسقط اليد بنفسها

عن الحجية والأمارية ولو لم يكن هناك استصحاب ، لا انها كانت حجة وبالاستصحاب تسقط عن الحجية ( فتحكيم الاستصحاب ) حينئذ على اليد واسقاطها به عن الحجية مما لا وجه له ( واما على الثاني ) وهو إناطة الحجية بالشك وعدم العلم بعدم القابلية ( فان كانت ) الإناطة عقلية فلا مانع عن الاخذ باليد والحكم بالملكية مع الشك المزبور ( واستصحاب ) عدم القابلية وعدم طرو مجوزات النقل والانتقال ، غير مثمر في المقام بعد عدم اقتضائه لنفي الشك في القابلية ، وعدم كونه ناظرا إلى الآثار العقلية من نفي ما هو شرط حجية اليد واما رايتها على ملكية ما في اليد ( بل اليد المزبورة ) حينئذ بمقتضى دليل اعتبارها ترفع الشك المأخوذ في موضوع الاستصحاب فتكون حاكمة عليه ( وان كانت ) الإناطة شرعية ( فان قلنا ) في مفاد لا تنقض بان التنزيل فيه راجع إلى المتيقن بلحاظ اليقين مرآة أو طريقا إلى المتيقن ، فلا ثمرة أيضا للاستصحاب في اسقاط اليد عن الحجية ، بلحاظ عدم اقتضائه لرفع الشك عن القابلية المزبورة ( لوضوح ) ان مثل هذه الجهة مخصوص بالامارات دون الأصول ، فيجري حينئذ دليل اليد ويقتضي الحكم بملكية ما في اليد لصاحبها ( نعم ) غاية ما يقتضيه الاستصحاب المزبور حينئذ وقوع المعارضة بينه وبين اليد ( فإنه ) بعد عدم اقتضاء اليد حسب إناطة حجيتها شرعا بالشك في القابلية ، لرفع هذا الشك الذي أنيط به حجيتها ، يجري الاستصحاب ، فيتحقق بينهما المعارضة ( وان قلنا ) برجوع التنزيل فيه إلى نفس اليقين والامر بالمعاملة مع اليقين السابق معاملة الباقي ، يكون الاستصحاب حاكما على اليد ( من جهة ) كونه بالعناية مثبتا للعلم بعدم قابلية المال للنقل والانتقال فيرتفع به ما هو شرط حجية اليد وأماريتها.

( فتلخص ) ان الاستصحاب اما ان لا يحتاج إليه أصلا ، كما في فرض إناطة اليد في حجيتها بالقابلية الواقعية ، فان مجرد الشك في القابلية كاف في سقوط اليد عن الحجية بلا احتياج إلى الاستصحاب ( واما ) ان لا يجري لحكومة اليد عليه

كما في فرض إناطة الحجية فيها عقلا بالشك في القابلية ، فإنه من جهة موردية الشك للامارة تجري اليد وبجريانها يرتفع الشك الذي هو مأخوذ في الاستصحاب ( واما ) ان يجرى ويعارض اليد ، كما في فرض إناطة اليد في حجتها شرعا بالشك في القابلية وعدم العلم بها بعد البناء على رجوع التنزيل في مفاد لا تنقض إلى المتيقن ( نعم ) ، على المختار من رجوع التنزيل فيه إلى نفس اليقين يجري الاستصحاب في هذا الفرض فيوجب سقوط اليد عن الحجية بمناط الحكومة وذلك بناء على امكان امارية الشيء بالنسبة إلى الملزوم دون اللازم أو بالعكس ، وإلا فعلى فرض عدم التفكيك بينهما في امارية الشيء لا محيص من المعارضة بين اليد والأصل المزبور ( لان ) كل واحد يرفع موضوع الآخر ( وبعد ) انتهاء الامر إلى ذلك ، أمكن دعوى تعين الأخير ( لأنه ) القدر المتيقن من دليل حجية اليد ، كما هو الشأن في كل مورد دار الامر في الشيء بين المطلق والمقيد مع لبية دليله ، حيث إن المتيقن منه هو المعنى المضيق دون الموسع ( وعليها فيندفع احتمال عدم إناطة حجية اليد بشيء أصلا ، أو اناطتها بالشك في القابلية بإناطة عقلية المستلزمة لجريان دليل اليد ولو مع قيام الاستصحاب على الخلاف ( واما ) احتمال كون المنوط به هو القابلية الواقعية المستتبعة لسقوط اليد بنفسها عن الحجية بصرف الشك في القابلية فبعيد جدا ، لاقتضائه الغاء اليد في كثير من الموارد التي يرجع الشك فيها إلى الشك في قابلية المحل للملكية وللنقل والانتقال ( وهو ) كما ترى ينافي التعليل المذكور في الرواية ، بأنه لو لم يجز هذا لم يبق للمسلمين سوق الظاهر في التوسعة والتسهيل في ذلك حفظا لنظام المعاملات وعدم اختلال السوق وتعطيله فتدبر.

( واما الصورة الثالثة ) وهي ما تكون اليد على ما يقبل النقل والانتقال بطبعه واحتمل انتقال المال إلى صاحب اليد من بد وحدوثها ( فهي ) على اقسام ( منها ) ما إذا لم يكن في مقابل ذي اليد من يدعى ملكية المال ، ولم يكن اعتراف من ذي اليد أيضا على خلاف ما تقتضيه اليد ، ولا قيام البينة على ملكية ، ما في اليد للغير ( ولا اشكال ) في الاخذ باليد في هذا القسم ووجوب ترتيب آثار الملكية لذي اليد

من غير فرق في ذلك بين ان تكون مسبوقة بيد أخرى محترمة أو لا ( فإنه ) على كل تقدير يعامل مع ذي اليد الفعلي معاملة المالك لما في يده ، ولا يعتني باستصحاب بقاء المال على ملك المالك الأول ، لحكومة اليد على الاستصحاب المزبور ( وكذا الحال ) فيما إذا أقر ذو اليد أو قامت البينة على الملكية السابقة لشخص آخر ( فإنه ) مع عدم من يدعى الملكية لا اثر لاقراره ولا لقيام البينة المزبورة ، إذ لا يزيد ذلك عن العلم بملكية المال سابقا لغير ذي اليد ، فلا ينتزع المال من يده. ( ومنها ) ما إذا كان في مقابل ذي اليد من يدعى ملكية المال ( فان ) لم تثبت ملكية المال للمدعي ، ببينة ونحوها فلا اشكال في استقرار المال في يده أيضا وعدم انتزاعه منه وتسليمه إلى المدعي ( وان ثبت ) كون المال ملكا للمدعي ( فان كان ) الثابت هو الملكية الفعلية ببينة ، أو اقرار من ذي اليد ، أو بعلم الحاكم ، فلا اشكال في أنه ينتزع منه المال ويسلم إلى المدعي ، على اشكال في الأخير ينشأ من جواز حكم الحاكم بعلمه ( واما ان كان ) الثابت هو الملكية السابقة قبل استيلاء ذي اليد على المال ، ( فتارة ) يكون ثبوت ذلك بعلم الحاكم ( وأخرى ) يكون بالبينة ، ( وثالثة ) باقرار من ذي اليد بالملكية السابقة للمدعي.

( فعلى الأول ) لا اشكال في عدم انتزاع المال عن ذي اليد ، لأنه لا اثر لعلم الحاكم بان المال سابقا كان ملكا للمدعي قبل استيلاء ذي اليد عليه بعد احتمال انتقاله إليه بناقل شرعي ( واستصحاب ) بقاء المال على ملك المدعي ، قد عرفت كونه محكوما باليد التي هي امارة على الملكية الفعلية لذي اليد.

( وعلى الثاني ) فالمحكي عن بعض انه ينتزع المال عن ذي اليد بقيام البينة على الملكية السابقة للمدعي الا أن يقيم ذو اليد البينة على انتقال المال إليه ( وحكى ) عن آخر انتزاعه عن يده إذا ضم الشاهدان إلى شهادتهما بالملكية السابقة عدم العلم بالانتقال إلى ذي اليد ( ولكن الأقوى ) عدم انتزاع المال عن ذي اليد مطلقا ( لوضوح ) ان البينة على الملكية السابقة لا تزيد حكمها عن علم الحاكم بذلك مع احتمال انتقال المال إلى

ذي اليد بناقل شرعي ( إذا قصى ) ما يلزم في المقام هو التشبث باستصحاب بقاء الملكية السابقة للمدعي ، ( وهو أيضا ) محكوم باليد التي هي امارة على الملكية الفعلية لذي اليد ( وبذلك ) ظهر انه لا أثر لضم الشاهد عدم العلم بالمزيل بشهادته في انتزاع المال عن ذي اليد في مقابل اليد الفعلية ( نعم ) انما ينتزع المال عن يده إذا شهدا بالملكية الفعلية للمدعى ولو بمقتضى استصحابهما الملكية السابقة عملا بالبينة وعدم تعطيلها في الدعاوي ( وتوهم ) عدم جواز ذلك لكونه من التدليس في الشهادة واعمالا منهما للاستصحاب في مورد لا يجوز أعماله ، لكونه محكوما باليد التي تكون حجة على الملكية الفعلية حتى بالنسبة إلى الشاهدين ( مدفوع ) بأنه كذلك لولا علم الشاهدين بعنوان اليد من الأول الموجب لعدم حجية اليد عندهما ( والا ) مع علمهما بعنوان اليد من الأول لا محذور في الشهادة بالملكية الفعلية استنادا إلى استصحاب عنوان اليد وبقاء الملكية السابقة ( خصوصا ) مع ندرة علم البينة في الأملاك بالملكية الفعلية الجزمية لذي اليد السابق ( فان الغالب ) فيها عدم علم الشاهدين بذلك ولو بضم علمهما بعنوان اليد من الأول واحتمال انتقال المال إلى ذي اليد الفعلي بناقل شرعي ( إذ حينئذ ) بمقتضى عدم تعطيل بينة المدعى في الأملاك في الموارد الغالبة ، لا بد من الالتزام بانتزاع المال عن ذي اليد اللاحقة بمقتضى البينة على الملكية الفعلية لذي اليد السابقة.

( واما على الثالث ) وهو ما إذا أقر ذو اليد بالملكية السابقة للمدعي ( فتارة ) لا ينضم إلى اقراره دعوى انتقال المال إليه ( وأخرى ) ينضم إلى اقراره ذلك ( فعلى الأول ) قد يقال انه باقراره ينتزع عنه المال ويسلم إلى المدعى ( لان ) اقراره مكذب لدعواه الملكية الفعلية ( فإنه ) لا يمكن خروج المال عن ملك من كان مالكا له ودخوله إلى ملك ذي اليد بلا سبب ، فدعواه الملكية الفعلية تكون مناقضة لاقراره ، ومقتضى الاخذ باقراره بطلان يده وعدم سماع دعواه الا بالبينة ( وفيه ) ان مجرد اقراره بالملكية السابقة للمدعى لا يقتضي تكذيب نفسه في دعواه الملكية الفعلية وبطلان يده في الكاشفية عن الملكية الفعلية ( إذ لا تنافي ) بين

اقراره بالملكية السابقة للمدعى ، وبين امارية يده على الملكية الفعلية بعد احتمال انتقال المال إليه حين وضع اليد عليه بناقل شرعي ، كي يستبعد بأنه لا يمكن خروج المال عن ملك من كان مالكا له بلا سبب ( ومجرد ) عدم ضم دعوى الانتقال إلى اقراره لا يقتضي تكذيب دعواه في الملكية الفعلية ( وانما ) المكذب لها هو دعوى عدم الانتقال إليه ، لا عدم دعوى الانتقال ( وحينئذ ) فبعد احتمال انتقال المال إليه واقعا ، وعدم التنافي بين اقراره وبين ما تقتضيه اليد من الملكية الفعلية ( لا وجه ) لانتزاع المال عن يده وتسليمه إلى المدعى.

( وعلى الثاني ) وهو ضم دعوى انتقال المال إليه من المدعى ، فالمشهور انه ينقلب ذو اليد في دعواه إلى كونه مدعيا والمدعى منكرا ، وهل تخرج اليد بذلك عن الا مارية على الملكية الفعلية فينتزع ، المال من يده ويسلم إلى المدعى أو لا ( فيه وجهان ) المشهور الأول ، والمحكي عن جماعة منهم المحقق الخراساني ( قده ) ، الثاني ، حيث أفاد بان مجرد عدم امارية اليد بالنسبة إلى مصب الدعوى الثانية وهو الانتقال إليه بشراء ونحوه لا يوجب خروجها عن الا مارية رأسا حتى بالنسبة إلى أصل الملكية الفعلية بل يبقى ذو اليد على حجته في استمساك المال في يده ، لان غاية ما تقتضيه أصالة عدم الانتقال هو جعل مدعيه مدعيا لكونه على خلاف الأصل الجاري في المسألة ، واما اقتضائها لاسقاط حكم اليد من الا مارية لأصل الملكية الفعلية ، فينتزع عنه المال ، فلا ( بل هي محكومة ) من هذه الجهة باليد لبقائها على اماريتها بالنسبة إلى صرف الملكية وان لم تثبت الانتقال ( وحينئذ ) فانتزاع المال من ذي اليد يحتاج إلى دليل آخر يقتضى لغوية اليد وسقوطها عن الا مارية باقترانها بدعوى الانتقال ( ولكن ) فيه ان تسليم الانقلاب في المقام كما هو المشهور لا يكون الا لحجية أصالة عدم الانتقال ( إذ لولا حجية ) الأصل المزبور لما كان مجال لجعل مخالفه مدعيا ( ومن المعلوم ) ان لازم البناء على حجية الأصل المزبور في مقابل اليد المزبورة هو سقوط اليد عن الا مارية بالنسبة إلى الملكية الصرفة ( لان ) معنى حجية الأصل في المقام هو ترتيب اثر بقاء المال على ملك المدعى وعدم انتقاله منه إلى ذي اليد ، والا فلا معني لحجيته واقتضائه

لكون مخالفه مدعيا ( فتسليم ) حجية هذا الأصل حينئذ واقتضائه للانقلاب المزبور ، يلازم سقوط اليد عن الا مارية ، فيترتب عليه انتزاع المال من يده وتسليمه إلى المدعى عملا بأصالة عدم الانتقال ( ومرجع ) ذلك إلى ملازمة حجية الأصل المزبور مع سقوط اليد عن الحجية بالنسبة إلى الملكية الفعلية ، لعدم امكان الجمع بينهما في الحجية ( وبذلك ) يفترق هذا الفرض المقرون بدعوى الانتقال عن الفرض السابق ، فان بنائهم على الانقلاب في هذا الفرض يستدعى حجية أصالة عدم الانتقال ( ومثله ) يلازم ارتفاع حكم اليد ، بخلاف الفرض السابق ، فإنه من جهة عدم اقتران الأصل فيه بدعوى الانتقال تبقى اليد على حجتها بالنسبة إلى الملكية الفعلية ، ولازم حجتها عدم جريان الأصل المزبور لانتفاء الشك في اثره بمقتضى حكومة اليد عليه ( الا ) إذا فرض هناك اجماع أيضا على الانقلاب وتقديم قول المدعى على قول ذي اليد في مقام تشخيص المدعى والمنكر ( ولكن ) عهدة اثباته على مدعيه ، أو يقال ان الاقرار بالملكية السابقة للمدعى اقرار له باليد الفعلية ، فينتزع منه المال وهو أيضا كما ترى ( هذا إذا كان ) الاقرار بالملكية السابقة للمدعى.

( وأما إذا ) كان الاقرار بالملكية السابقة لمورثه فحكمه حكم الاقرار للمدعى في أنه بانضمام دعوى الانتقال من المورث ينقلب إلى كونه مدعيا ، فينتزع المال من يده ، لا بدونه ( وذلك ) لا من جهة توهم ان الاقرار بالملكية السابقة لمن يرثه المدعى اقرار من ذي اليد لوارث المدعى ، بخيال ان الوارث بقيامه مقام مورثه يصير طرفا لإضافة الملكية القائمة بالمالك والمملوك ، وبذلك يكون الاقرار بالملكية للمورث اقرارا بها للوارث ( لوضوح ) ان مجرد الاقرار بالملكية للمورث في زمان لا يكون اقرارا للوارث فعلا ، خصوصا مع طولية ملكيته للمال لملكية مورثه له ( بل انما ) هو من جهة أصالة بقاء المال على ملك المورث وعدم انتقاله منه إلى حين موته المبتني حجتها على عدم حجية اليد من الخارج ولو للاجماع ( هذا ) إذا كان الاقرار بالملكية السابقة مع دعوى الانتقال إليه من المدعى أو من مورثه.

( وأما إذا ) كان الاقرار بالملكية للموصي مع كون المدعى هو الوصي أو

أو الموصى له ، ففي كونه كالاقرار للمدعى أو لمورثه فينتزع المال من يده الا باثبات الانتقال ببينة ونحوها ، اشكال ( أقواه العدم ) ( وذلك ) لا لما أفيد من أن الاقرار بالملكية للموصى كالاقرار بها لثالث أجنبي عن المدعي ، ( لا كالقرار ) بها لمورث المدعى ( بتقريب ) ان الموصى أجنبي عن الموصي له فلا يجديه اقراره بان المال كان ملكا للموصي وانتقل منه إليه ، فليس له ولا للوصي أو الولي انتزاع المال من ذي اليد بدعوى انه أوصى به إليه ( بخلاف ) الوارث فإنه يجديه الاقرار بان المال كان لمورثه ، لأنه بقيامه مقام مورثه يصير طرفا لإضافة الملكية القائمة بين المورث والمال بلا تبدل في أصل إضافة الملكية ، فيكون الاقرار للمورث اقرارا للوارث بنفس الملكية السابقة نظرا إلى بقاء الملكية السابقة بحالها ، غير أنه تبدل أحد طرفيها في قبال المعاوضات التي منها الوصية التمليكية ، فان المتبدل فيها أصل الإضافة الملكية ، حيث تنعدم شخص الإضافة الأولى القائمة بين المملوك والمالك الأول ، وتحدث إضافة أخرى بين المالك الثاني والمملوك ( إذ فيه ) بعد الاغماض عن امتناع بقاء شخص الإضافة الخاصة المتقومة بطرفيها الخاص بانعدام أحد طرفيها ( انه ) لا وجه لقياس الاعتراف للموصى بالاعتراف لثالث أجنبي ( لوضوح ) ان الاعتراف لثالث أجنبي عن المدعى ولو بالملكية الفعلية غير مجد للمدعى ( بخلاف ) الاعتراف بالملكية السابقة للموصى والانتقال منه ، فإنه يجدى الموصى له والوصي ويجديهما أيضا أصالة عدم الانتقال منه إلى ذي اليد إلى حين موته بعين ما يجدى للوارث ( ومع هذا الفرق ) كيف يصح قياس الاعتراف للموصى بالاعتراف لثالث أجنبي عن المدعى كما هو ظاهر ( بل العمدة ) في المنع عن انقلاب ذي اليد إلى كونه مدعيا في مفروض البحث هو التشبث بقاعدة اليد وعموم اماريتها وتقدمها على أصالة عدم الانتقال الا في خصوص دعوى الانتقال من المدعى أو من مورثه ( وذلك ) أيضا بمقتضى الاجماع على الاخذ بالأصل فيهما الملازم لسقوط حكم اليد من الخارج ، ( والا ) فلولا الاجماع المزبور لكانت اليد مقتضيه للاخذ بها حتى مع الاعتراف بالملكية السابقة للمدعى والانتقال منه إلى ذي اليد لحكومتها على الأصل المزبور ( وحينئذ ) فحيث انه لا اطلاق للاجماع يشمل مورد البحث لكونها لبيا ، فالقدر المتيقن منه ما عدى هذه الصورة ، ولازمه الاخذ

بعموم اليد وتقدمها على أصالة عدم الانتقال حتى في مقام تشخيص المدعى والمنكر ( وبذلك ) يندفع ما قد يتشبث به الخصم لتصحيح مطالبة الأول بالبينة من الصديقة عليها‌السلام في اعترافها بكون الفدك نحلة إليها من رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله ، وانتزاعه الفدك من يدها ، للحديث المجعول عليه صلى‌الله‌عليه‌وآله نحن الأنبياء لا نورث الخ من دعوى ان فاطمة سلام الله عليها صارت مدعية في دعوى انتقال الفدك إليها من رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله نحلة ، فلذلك طالبها الأول بالبينة وانتزع الفدك من يدها للحديث المجعول ، بان ما كان لرسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله في حياته يكون فيئا للمسلمين بعد وفاته ( وجه الاندفاع ) ما ذكرناه من اطلاق اليد وعموم اماريتها وتقدمها على أصالة عدم الانتقال حتى في مقام تشخيص المدعى والمنكر ، الا في خصوص دعوى الانتقال من المدعى أو من مورثه ، وذلك أيضا بمقتضى الاجماع على الانقلاب فيهما ، لا لقصور اليد عن الشمول لمورد الاقتران بدعوى الانتقال ، كما يشهد له ما في خبر الاحتجاج من محاجة علي (ع) مع الأول حينما سئل عن الزهراء عليها‌السلام البينة ( وعليه ) فلا يغنيهم الحديث المجعول ولا يصحح ما صنعوا مع فاطمة (ع) من مطالبة البينة منها وانتزاع الفدك من يدها (ع) مع أن انتزاع الفدك منها كان قبل دعواها النحلة ، فإنه بعد ما استقام له الامر جمع المهاجرين والأنصار وبعث إلى فدك من اخرج وكيل فاطمة منها ، وبعد ذلك جاءت فاطمة سلام الله عليها فوقع بينها وبين الأول من الاحتجاجات وكذا بين علي (ع) وبينه بما اتضح وبان مخالفتهم للكتاب والسنة ( ومع ذلك ) فقد جاءت بالشهود ، ولكنهم غضوا طرفهم عنها وعاندوا الحق فلم يقبلوا شهودها حتى جاوزوا الحد معها وأساؤا الأدب إليها بما يقرح القلوب ويفتت الأكباد ولنعم الحكم الله.

( بقى أمور )

( الأول ) هل يختص اعتبار اليد وأماريتها بالنسبة إلى غير صاحبها ، أو يعم حتى بالنسبة إلى ذي اليد نفسه ( فلو شك ) في أن ما بيده ملك له أو لغيره يحكم بأنه له ( فيه وجهان )

أقواهما الثاني لعموم امارية اليد في اختصاص ما في اليد لصاحبها ، فيجوز له التصرف فيما بيده وتحت استيلائه تصرف الملاك في املاكهم ( ويدل ) عليه مضافا إلى السيرة عموم التعليل في خبر حفص بن غياث باختلال السوق ونظام المعاملات الشامل لمثل الفرض ( مؤيدا ذلك ) في ذيل صحيحة جميل بن صالح عن الصادق (ع) قلت : فرجل وجد في صندوقه دينارا ، قال (ع) : يدخل أحد يده في صندوقه غيره أو يضع فيه شيئا قلت : لا قال (ع) : فهو له ، حيث يستفاد من حكمه (ع) بان ما في الصندوق له مع كونه شاكا فيه ، عموم اعتبار اليد حتى بالنسبة إلى صاحبها.

( الثاني ) إذا قامت البينة على عدم مالكية انسان لما في يده ، أو أقر ذو اليد بذلك فهل تسقط اليد عن الاعتبار رأسا حتى بالنسبة إلى سائر الاختصاصات ، فينتزع المال من يده ، أو ان سقوطها عن الاعتبار ممحض من جهة خصوص الاختصاص الملكي ( فيه وجهان ) أقواهما الثاني ، لعموم امارية اليد لجميع مراتب الاختصاص التي أعلاها الاختصاص الملكي ، فبالاقرار أو البينة على نفي الملكية ترفع اليد عن ظهورها في الاختصاص الملكي به ، ويؤخذ بظهورها في بقية مراتب الاختصاص ونفيها عن غيره ، نظير حجية العام المخصص في الباقي ، فإذا ادعى اختصاصه بما في يده من الجهات الاخر من إجارة أو عارية أو وكالة من صاحب المال ونحو ذلك تسمع منه الدعوى حتى في مقام تشخيص المدعي والمنكر اخذا بأمارية يده في نحو تلك الاختصاصات.

( الثالث ) هل اليد كما تكون امارة على ملكية ما في اليد لصاحبها ، تكون امارة أيضا على سائر إضافاته كالطهارة والنجاسة والتذكية ونحوها ، فيحكم على ما في يد المسلم بالطهارة والتذكية إذا كان من الجلود ولو مع عدم احراز معاملة ذي اليد المسلم معه معاملة الطاهر والمذكى ، بان كنا نحن ونفس اليد بما هي مع قطع النظر عن اقترانها باخبار ذي اليد بطهارته أو نجاسته أو تذكيته ، أو اقترانها بتصرفه فيه على الوجه الممنوع كونه في الميتة ( فيه اشكال ) وان كان الظاهر من بعض كلماتهم كبعض النصوص اعتبارها في الحكم بالتذكية ، كالسوق ( بل قد يقال ) ان الظاهر المستفاد من

نصوص اعتبار السوق وأماريته كونه من جهة غلبة يد المسلمين ، كقوله (ع) إذا كان الغالب عليها المسلمون الخ ، فيكون اعتباره لكونه امارة على اليد التي هي الامارة على التذكية ، لا لكونه بنفسه امارة عليها في مقابل اليد ( ولكن ) في الاستفادة المزبورة نظر ، فان الظاهر من نصوص السوق كونه بنفسه امارة على التذكية ، كما أن القدر المستفاد من نصوص الباب بعد حمل مطلقاتها على مقيدانها انما هو الحكم بتذكية ما في يد المسلم من اللحوم والجلود في صورة اقتران اليد بالتصرف فيه على الوجه الممنوع كونه في الميتة ، لا مطلقا ولو مع عدم اقترانها بما لا يليق صدوره من المسلم ( ولقد ) أجاد صاحب الجواهر فيما أفاد في المقام بقوله : ان المراد بيد المسلم التصرف فيه على الوجه الممنوع في الميتة أو اتخاذه لذلك ، وهل يكفي في الثاني مجرد كونه في يده وان احتمل انه يريد الالقاء مثلا اشكال ، أقواه العدم ، لأصالة عدم التذكية والشك في انقطاعها بذلك ، إذ ليس ما نحن فيه بعد التأمل في النصوص والفتاوى الا من جزئيات أصالة الصحة في فعل المسلم الخ ( الا ) ان يدعي استقرار السيرة المتشرعة على الحكم بتذكية ما في يد المسلم من الجلود واللحوم ولو مع تجردها عن التصرفات الممنوع كونها في الميتة ( ولكن ) الاشكال في اثبات ذلك ( نعم ) لو أخبر المسلم بتذكية ما في يده من الجلود واللحوم يسمع منه ذلك ، كما يسمع منه اخباره بطهارة ما في يده أو نجاسته ( ولكن ) ذلك من جهة قوله ، لا من جهة يده.

( المسألة الثانية )

في قاعدة التجاوز والفراغ ، ولا اشكال في تقدمهما على الاستصحاب ( وانما الكلام ) في مقامين : ( الأول ) في وجه تقدمهما على الاستصحاب من أنه بمناط الحكومة أو التخصيص ( الثاني ) في أنهما قاعدة واحدة وان الكبرى المجعولة في إحديهما عين الكبرى المجعولة في الأخرى ، أو انهما قاعدتان مستقلتان وان الكبرى المجعولة

في إحديهما غير الكبرى المجعولة في الأخرى ( اما المقام الأول ) فقد يقال ان الوجه في تقدمهما على الاستصحاب كونه بمناط الحكومة ، بدعوى انهما من الامارات الكاشفة عن الواقع ، كاليد والسوق ونحوهما ( لان الغالب ) عند تعلق الإرادة بالفعل المركب من الاجزاء الجري على وفق الإرادة باتيان كل جزء من اجزائه وشرائطه في محالها بحسب القصد الاجمالي المتحقق في أول الشروع في المركب وان لم يلتفت تفصيلا إلي الجزء في محله عند الاتيان به ولم يتعلق القصد به كذلك ، وان الشارع قد اعتبر هذه الغلبة بما في بعض نصوص الباب من التعليل بقوله هو حين يتوضأ أذكر ( فإذا ) كانت القاعدة من الامارات الكاشفة عن وقوع الفعل المشكوك فيه في الخارج ، تكون حاكمة على أصالة عدم وقوع الفعل المشكوك فيه ( وفيه ) ان الغلبة وان كانت مسلمة ، لكن مجرد ذلك لا يقتضي صيرورتها من الامارات ما لم يحرز اعتبار الشارع إياها من جهة تتميم كشفها ( واستفادة ) ذلك من اخبار الباب ممنوعة ( بل المستفاد ) من الاخبار المأخوذ في موضوعها الشك خلاف ذلك ( فان ) قوله (ع) إذا خرجت من شيء ودخلت في غيره فشكك ليس بشيء ، وقوله (ع) كل شيء شك فيه وقد جاوزه فليمض عليه ، وكذا الاخبار الاخر ، تنادي بالغاء جهة الكشف المزبور لظهورها ، في عدم جعل الشك الموجود مانعا عن المضي في العمل ، لا في الغاء الشك وتتميم كشفها ( وبذلك ) تكون الاخبار ظاهرة في كون القاعدة من الأصول العملية المضروبة في ظرف الشك ، لا من الامارات ، الكاشفة عن الواقع ( فما ورد ) من التعليل بالأذكرية في بعض النصوص حينئذ محمول على بيان حكمة الجعل والتشريع ، بقرينة ما عرفت من الاخبار الظاهرة في كونها في مقام التعبد بوجود المشكوك فيه أو صحته في ظرف الشك ، لمكان أظهرية تلك النصوص في أصلية القاعدة من التعليل بالأذكرية في اماريتها ( ولا أقل ) من تصادم الظهورين ، فيجري حكم الأصلية عليها ( ومعه ) لا مجال لتقديمها على الاستصحاب بمناط الحكومة ( واما توهم ) حكومتها على الاستصحاب ولو على الأصلية ، بدعوى مسببية الشك في بقاء الحالة السابقة في الاستصحاب

عن الشك في حدوث ما يوجب رفع الحالة السابقة ، ومؤدى القاعدة بعد أن كان هو البناء على حدوث ما يكون رافعا للحالة السابقة ، رافعة لموضوع الاستصحاب ( فمدفوع ) بمنع السببية والمسببية بينهما ( كيف ) وان بقاء عدم الشيء مع حدوث وجوده الطارد لبقاء عدمه من النقيضين المحفوظين في مرتبة واحدة. ومعه أين يمكن دعوى السببية والمسببية بينهما حتى تكون القاعدة حاكمة على الاستصحاب ورافعه لموضوعه ( فالأولى ) حينئذ في وجه الحكومة ان يقال ان القاعدة لما كانت ناظرة إلى نفى الشك وانه ليس بشيء في المنع عن الجري العملي على وفق احتمال الوجود في الاستصحاب تقتضي رفع الشك المأخوذ في موضوع الاستصحاب ، فتكون حاكمة عليه بخلاف الاستصحاب إذ هو لم يكن ناظرا الا إلى اثبات المتيقن أو اليقين في ظرف الشك بلا نظر منه إلى نفي الشك فتكون القاعدة من هذه الجهة نظير أدلة النافية للشك في كثير الشك ، ولشك كل من الإمام والمأموم مع حفظ الآخرة ، بالنسبة إلى أدلة الشكوك الدالة على البناء على الأكثر في الشكوك الصحيحة ، وعلى البطلان في صلاة الصبح والمغرب وفي الأوليين من الرباعية ، في أنها من جهة تكفلها لنفي الشك وكونه ليس بشيء تكون حاكمة على الاستصحاب ، وان لم تكن ناظرة إلى تتميم الكشف لتصير امارة كما هو مبنى الوجه الأول ( ومع الاغماض ) عن ذلك لا محيص في تقديمها على الاستصحاب بكونه بمناط التخصيص ( اما للاجماع ) ، واما من جهة ورود القاعدة في مورد الاستصحاب ( فإنه ) لولا تقديمها عليه يلزم لغوية جعلها ( لأنه ) ما من مورد تجري فيه القاعدة الا ويجري فيه الاستصحاب.

واما المقام الثاني

فقد اختلف كلماتهم في أن ما يسمى بقاعدة التجاوز والفراغ قاعدة واحدة عامة لموارد الشك في الشيء بعد التجاوز عن المحل ، والشك في صحته بعد الفراغ عن العمل ، وان الكبرى المجعولة فيهما كبرى واحدة ( أو انهما ) قاعدتان مستقلتان غير مرتبطة إحديهما بالأخرى ولا يجمعهما جامع واحد ، ظاهر كلام الشيخ قدس‌سره وتبعه غير

واحد من الاعلام ( الأول ) حيث ارجع الشك في صحة المأتى به إلى الشك في وجود الصحيح وجعل الجامع بينهما الشك في الوجود ( بدعوى ) ان الشك في قاعدة التجاوز متعلق بوجود الشيء ، وفي قاعدة الفراغ بوجود الصحيح الراجع إلى الشك في وجود العمل بتمام اجزائه وشرائطه ، فالجامع بينهما هو الشك في وجود الشيء بمفاد كان التامة ، وان الكبرى المجعولة في موردهما كبرى واحدة وهي التعبد بوجود ما شك في وجوده بعد التجاوز عنه ، سواء كان الشك في أصل وجوده ، أو في صحته وتماميته ( لان ) الشك في الصحة راجع إلى الشك قي وجود الصحيح ( ولكن التحقيق ) وفاقا لغير واحد من المحققين ، هو الثاني ( وتنقيح ) البحث يحتاج إلى التكلم في موردين ( أحدهما ) في امكان جامع قريب بين مفاد القاعدتين ثبوتا ( وثانيهما ) فيما تقتضيه اخبار الباب من الدلالة على الوحدة أو التعدد اثباتا ( اما المورد الأول ) فتوضيح المقال فيه هو ان الشك في الشيء يتصور على وجوه ( فان ) الشك تارة يكون متعلقا بالشيء بنحو مفاد كان التامة ( وأخرى ) يكون متعلقا باتصاف الشيء بوصف عنواني بنحو مفاد كان الناقصة ، كالشك في اتصاف الشيء المفروغ وجوده بالصحة والتمامية ( وعلى الأول ) تارة يكون تعلق الشك في الشيء بمفاد كان التامة بلحاظ الشك في أصل وجوده ( وأخرى ) بلحاظ الشك في بعض ما اعتبر فيه من القيود ، كالشك في وجود الصحيح ( فان ) الشك في قيد الشيء شك في وجود المقيد بنحو مفاد كان التامة ( ولا يخفى ) كمال التباين بين المفاهيم الثلاثة ، كالتباين بين الشك في أصل وجود الشيء أو وجوده التام ، وبين الشك في صحة الموجود وتماميته بمفاد كان الناقصة ، بنحو لا يجمعهما جامع قريب حتى يصح ارادتهما من لفظ واحد ، بلحاظ اقتضاء النسبة في مفاد كان الناقصة مفروغية تحقق ذات الشيء في الخارج ولو تصورا ، وعدم اقتضائها لذلك في مفاد كان التامة ( وحينئذ ) نقول : ان الشك في قاعدة التجاوز بعد ما كان متعلقا بأصل وجود الشيء ، وفي قاعدة الفراغ بصحة الموجود ، نظير الشك في وجود الكر والشك في كرية الموجود ، فلا يتصور بينهما جامع قريب ثبوتا حتى يمكن ارادتهما من لفظ واحد ( ولا مجال ) لارجاع الشك في صحة الموجود إلى الشك في

وجود الصحيح أو التام ( إذ فرق ) واضح بين الشك في وجود الصحيح ، وبين الشك في صحة الموجود ( ومجرد ) كون منشأ الشك في وجود الصحيح هو الشك في بعض ما اعتبر فيه ، لا يخرجه عن الشك في الشيء بمفاد كان التامة إلى الشك في صحة الموجود الذي هو مفاد كان الناقصة ( وان كان ) يلازمه خارجا ، نظير ملازمة الشك في وجود الكر مع كرية الموجود ( وحينئذ ) فإذا كان المهم في قاعدة التجاوز اثبات أصل وجود ، الشيء وفي قاعدة الفراغ اثبات صحة الموجود المفروغ الوجود بمفاد كان الناقصة ، لا اثبات وجود الصحيح بمفاد كان التامة ( فلا مجال ) لارجاع أحد المفادين إلى الاخر ، ولا لترتيب اثر المترتب على صحة الموجود ، باثبات الوجود الصحيح بمحض ملازمة أحد المفادين مع الآخر واتحادهما بحسب المنشأ ، لأنه من المثبت المرفوض عندهم ( ولذا ) لا يحكمون بترتيب آثار كرية الموجود باستصحاب وجود الكر وبالعكس ( واما توهم ) كفاية مجرد اثبات وجود الصلاة الصحيح في فراغ الذمة وخروج المكلف عن العهدة بلا احتياج إلى اثبات صحة المأتى به ( فمدفوع ) بان كثيرا ما تمس الحاجة إلى اثبات صحة الموجود بمفاد كان الناقصة ، كما في قضاء السجدة وسجدتي السهو ونحوهما مما اخذ في موضوعها صحة الموجود ، لا مجرد وجود الصحيح ( إذ في نحو ) هذه الآثار لا يكفي مجرد اثبات وجود الصحيح في ترتبها ( مع ) ان قاعدة الصحة تعم الوضعيات أيضا من العقود والايقاعات التي لا بد فيها من اثبات صحة العقد أو الايقاع في ترتيب آثارهما ، ولا يكفي في ترتبها مجرد اثبات وجود الصحيح بمفاد كان التامة ( مع أنه ) لا يتم فيما لو كان الشك في الصحة من جهة الشك في فقد الترتيب أو الموالاة مثلا لا من جهة الشك في فقد الجزء ( فإنه ) من جهة انصراف الشيء عرفا عن مثل هذه الإضافات إلى ما كان له وجود مستقل ، لا يصدق على الكل انه شيء مشكوك ( لأنه ) بما هو شيء بلحاظ اجزائه مقطوع الوجود والتحقق ، وبلحاظ الترتيب والموالاة لا يصدق عليه الشيء عرفا ، فما منه يكون الكل شيئا عرفا لا يكون مشكوكا ، وما منه يكون مشكوكا لا يكون شيئا ، فلا يمكن تصحيح الصلاة الا باثبات صحة الموجود ( نعم ) لو اغمض عما ذكرنا لا مجال