الشيخ عليّ بن الحسين بن عبد العالي الكركي
المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الطبعة: ١
الصفحات: ٣٥٤
أجبر وقابل يصير الشيء خمسي ذلك أربعون ، ترجع الى الواهب منها عشرون فيكمل معه ثمانون ، وبقي للزوج عشرون.
ومن طريق الباب تأخذ عددا لثلثه نصف وهو ستة ، فتأخذ ثلثه اثنين وتلقي نصفه سهما ، يبقى سهم فهو للأخت.
ويبقى للواهب أربعة ، فتقسم المائة على خمسة ، والسهم المسقط لا
______________________________________________________
اجبر وقابل يصير الشيء خمسي ذلك أربعون ، ترجع الى الواهب منها عشرون ، فيكمل معه ثمانون ، وبقي للزوج عشرون ).
لو وهب أخته مائة لا يملك غيرها وأقبضها إياها ، ثم ماتت عنه وعن زوج ، ثم مات هو ، فإن الدور لازم ، لأن ما ورثه منها محسوب فيما يجب حصوله لوارثه ، لتصح الهبة في قدر نصفه ، فلا يعرف قدر ما صحت فيه الهبة حتى يعرف قدر نصيبه من الإرث ، ولا يعرف قدر النصيب من الإرث حتى يعرف قدر ما صحت فيه الهبة.
والتخلص أن نقول : صحت الهبة في شيء والباقي ـ وهو مائة إلاّ شيئا ـ للواهب ، ورجع إليه بالميراث نصف ما جازت فيه الهبة ـ وهو نصف الشيء ـ ، فصار معه مائة إلاّ نصف شيء يعدل مثلي ما صحت فيه الهبة ، وذلك شيئان.
فإذا جبرت وقابلت كانت المائة معادلة لشيئين ونصف ، فالشيء أربعون ـ وهو ما جازت فيه الهبة ـ ، وبقي بيد ورثة الواهب ستون ، ورجع إليه بالإرث عشرون ، فيكمل معه ثمانون هي لوارثه ـ وذلك مثلا ما جازت فيه الهبة ـ ، وبقي للزوج عشرون.
قوله : ( ومن طريق الباب أن تأخذ عددا لثلثه نصف ـ وهو ستة ـ ، فتأخذ ثلثه اثنين وتلقي نصفه سهما ، يبقى سهم فهو للأخت ، ويبقى للواهب أربعة ، فنقسم المائة على خمسة ، والسهم المسقط لا يذكر ، لأنه
يذكر لأنه يرجع على جميع السهام الباقية بالسوية فيجب إطراحه.
______________________________________________________
يرجع على جميع السهام الباقية بالسوية ، فيجب إطراحه ).
هذا طريق آخر لبيان المسألة ، وهو طريق الحشو.
وبيانه : أنك تطلب عددا له ثلث ـ لأن الهبة إنما تصح في الثلث ـ ، ولثلثه نصف ، ليعود إلى الواهب نصف ما صحت فيه الهبة صحيحا ، وذلك مضروب أحد المخرجين في الآخر ـ أعني مضروب ثلاثة في اثنين ـ ، وهو ستة.
فتأخذ ثلثه اثنين وتلقي منها سهما هو النصف ، وذلك لأن السهم الذي يرجع إلى الواهب بالإرث محسوب في جملة مثلي ما جازت فيه الهبة ، لأنه من جملة التركة ، فلا بد من اعتبار السهم الراجع إليه بالإرث في جملة مثلي ما جازت فيه الهبة ، وهما الثلثان ، لأن الذي جازت فيه الهبة الثلث ، فوجب إسقاط السهم الزائد لأنه حشو ، فيبقى بعده خمسة ـ وهي الفريضة ـ ، فتقسم المائة عليها ، والسهم المطرح يرجع على جميع السهام.
فإن قلت : يلزم على هذا أن يكون للزوج أزيد من سدس المجموع ، وهو باطل لأنه إنما يستحق نصف ما جازت فيه الهبة ، وهو الثلث.
قلنا : استحقاقه سدس المجموع إنما هو أمر وهمي تقديري ، فإن الثلثين المقابلين لما صحت فيه الهبة من جملتهما نصف الثلث المستحق بالإرث.
فإذا اعتبرته كذلك ـ أعني من جملتهما ـ كان في الحقيقة خمسا لا سدسا ، والزوج إنما يستحق بقدره لا أقل ، فيكون نصيبه خمس الجميع تحقيقا ، والسدس تقديرا.
فإن قلت : فعلى هذا لا يكون ما صحت فيه الهبة ثلثا.
قلنا : المنتقل بالهبة هو ثلث المملوك الآن ، وإن كان بعض المنتقل بالهبة داخلا في المملوك الآن ، لأن سبب تملكه طرأ على الهبة ، فاعتبر ملكه في الجملة في مقابل تملك مجموع الثلث بالهبة ليترتب عليه هذا التملك.
الثالثة : لو وهب مريض مريضا مائة لا يملك سواها ، ثم عاد المتهب فوهبها للأول ولا يملك غيرها فقد صحت الهبة في شيء ، ثم الثانية في ثلثه ، بقي للموهوب الأول ثلثا شيء ، وللواهب مائة إلاّ ثلثي شيء يعدل شيئين.
أجبر وقابل يخرج الشيء سبعة وثلاثون ونصفا ، رجع إلى الواهب ثلثها اثني عشر ونصف ، وبقي للموهوب خمسة وعشرون.
______________________________________________________
قوله : ( لو وهب مريض مريضا مائة لا يملك سواها ، ثم عاد المتهب فوهبها للأول ولا يملك غيرها فقد صحت الهبة في شيء ، ثم الثانية في ثلثه ، بقي للموهوب الأول ثلثا شيء ، وللواهب مائة إلاّ ثلثي شيء يعدل شيئين ، أجبر وقابل يخرج الشيء سبعة وثلاثون ونصفا ، رجع إلى الواهب ثلثها اثنا عشر ونصف ، وبقي للموهوب خمسة وعشرون ).
لما كانت معرفة قدر ما نفذت فيه الهبة الأولى إنما يكون إذا عرف قدر ما نفذت فيه الثانية ، لأن الحاصل بها محسوب من التركة ، ولا يعرف إلاّ إذا عرف الأول كانت المسألة دورية.
وطريق التخلص أن يقال : صحت الهبة في شيء ، فبقي للواهب مائة إلاّ شيئا ، ورجع إليه بالهبة الثانية ثلث شيء ، فبقي في يد الموهوب الأول ثلثا شيء وصار للواهب مائة إلاّ ثلثي شيء ، يعدل مثلي ما جاز بالهبة الاولى ، وذلك شيئان.
فإذا جبرت صار مائة تعدل شيئين وثلثي شيء ، إذا بسطتها كانت ثمانية ، فإذا قسمت المائة عليها خرج اثنا عشر ونصف ، فالشيء سبعة وثلاثون ونصف ، وهو ما جاز بالهبة الاولى ـ ، وقد رجع إلى الواهب ثلثه ـ وهو اثنا عشر ونصف ـ ، وبقي للموهوب خمسة وعشرون ، وكمل للواهب خمسة وسبعون هي مثلا ما جاز بالهبة الاولى.
ومن طريق الباب تضرب ثلاثة في ثلاثة ، وتسقط من المرتفع سهما يبقى ثمانية ، فأقسم الماء عليها لكل سهمين خمسة وعشرون ، ثم خذ ثلثها ثلاثة أسقط منها سهما يبقى سهمان فهي للموهوب الأول ، وذلك هو الربع.
ولو خلّف الواهب مائة أخرى فقد بقي مع الواهب مائتان إلاّ ثلثي شيء يعدل شيئين ، فالشيء ثلاثة أثمانها وذلك خمسة وسبعون ، رجع إلى الواهب ثلثها بقي مع ورثته خمسون.
______________________________________________________
قوله : ( ومن طريق الباب تضرب ثلاثة في ثلاثة ، وتسقط من المرتفع سهما يبقى ثمانية ، فأقسم الماء عليها لكل سهمين خمسة وعشرون ، ثم خذ ثلثها ثلاثة ، أسقط منها سهما يبقى سهمان فهي للموهوب الأول ، وذلك هو الربع ).
هذا طريق الحشو ، وتوضيحة : انك تطلب عددا له ثلث ، ولثلثه ثلث ، لأن الهبة الأولى إنما تصح في الثلث ، والثانية في ثلثه ، وذلك مضروب ثلاثة في ثلاثة ، وذلك تسعة.
فتسقط منها سهما ، باعتبار أن الراجع إلى الواهب الأول من الهبة الثانية محسوب من جملة الثلثين ، اللذين يجب حصولهما للوارث في مقابلة ما صح بالهبة. الأولى فهو حشو ، يبقى ثمانية ، فيقسّم المائة عليها ، يخرج لكل سهم اثنا عشر ونصف ، فلسهمين خمسة وعشرون.
خذ ثلث الأصل ـ وهو ثلاثة ـ له سبعة وثلاثون ونصف ، فأسقط سهما يبقى سهمان للموهوب الأول ـ وهو ربع مائة ـ ، ويبقى لستة أسهم خمسة وسبعون للواهب الأول ، وهي مثلا ما جاز بالهبة الأولى.
قوله : ( ولو خلّف الواهب مائة أخرى ، فقد بقي مع الواهب مائتان إلاّ ثلثي شيء يعدل شيئين ، فالشيء ثلاثة أثمانها ـ وذلك خمسة وسبعون ـ ، رجع إلى الواهب ثلثها ، بقي مع ورثته خمسون. )
الرابعة : لو وهبه جارية مستوعبة قيمتها ثلاثون ومهر مثلها عشرة ، فوطأها المتهب ثم مات الواهب ، فقد صحت الهبة في شيء وسقط عنه من مهرها ثلث شيء ، وبقي للواهب أربعون إلاّ شيئا وثلثا يعدل شيئين.
فبالجبر والمقابلة يخرج الشيء خمس ذلك وعشره وهو اثنا عشر خمسا الجارية ، فتصح فيه الهبة ، ويبقى للواهب ثلاثة أخماسها ، وله على المتهب ثلاثة أخماس مهرها ستة.
______________________________________________________
لا فرق بين هذه والتي قبلها في العمل بالنسبة إلى الطريق ، إلاّ أن الجائز بكل من الهبتين هنا ضعف الجائز في الاولى.
والدور لازم في كل منهما ، لعدم وفاء الثلث بالهبة الاولى ، فلو خلّف مائتين اخرتين صحت الهبة الاولى والثانية في الثلث ، ولا دور.
قوله : ( لو وهبه جارية مستوعبة قيمتها ثلاثون ومهر مثلها عشرة ، فوطأها المتهب ثم مات الواهب ، فقد صحت الهبة في شيء وسقط عنه من مهرها ثلث شيء ، وبقي للواهب أربعون إلاّ شيئا وثلثا يعدل شيئين ، فبالجبر والمقابلة يخرج الشيء خمس ذلك وعشره وهو اثنا عشر خمسا الجارية ، فتصح فيه الهبة ، ويبقى للواهب ثلاثة أخماسها ، وله على المتهب ثلاثة أخماس مهرها ستة ).
إذا وهب المريض جارية مستوعبة لتركته قيمتها ثلاثون ومهر مثلها عشرة ، وأقبضه إياها فوطأها المتهب ثم مات الواهب ، فالدور لازم. إذ لا يعرف قدر ما صحت فيه الهبة إلاّ إذا عرف قدر التركة ، ولا يعرف إلاّ إذا عرف قدر ما صحت فيه الهبة ، ليعلم قدر ما يبقى من مهر المثل للواهب ، فإنه محسوب من جملة التركة.
والتخلص بأن يقال : صحت الهبة في شيء فسقط عن الوطء ـ وهو المتهب ـ من مهر المثل ثلث شيء ، إذ لا مهر عليه لحصته من المملوكة.
وكذا لو وطأها أجنبي ويكون عليه ثلاثة أخماس المهر للواهب وخمسان للمتهب ، إلاّ أن الهبة إنما تنفذ فيما زاد على الثلث مع حصول المهر من الواطئ ، فإن لم يحصل شيء لم تزد الهبة على الثلث ، وكل ما حصل منه شيء نفذت الهبة في الزيادة على قدر ثلثه.
______________________________________________________
وإنما كان ثلث شيء ، لأن مهر المثل بقدر ثلث القيمة ، وبقي للواهب من الجارية باعتبار قيمتها ، ومن مهر المثل أربعون إلاّ شيئا وثلثا يعدل مثلي ما جازت فيه الهبة ، وذلك شيئان.
فإذا جبرت أربعين إلاّ شيئا وثلثا شيء وثلث ، وقابلت بأن زدت على الشيئين مثل ذلك صار أربعون يعدل ثلاثة أشياء وثلثا ، نبسطها يكون عشرة ، ثم نقسم الأربعين عليها يخرج أربعة ، فالشيء اثنا عشر ، وهو خمس الأربعين وعشرها.
ونسبته إلى الجارية أنه خمساها ، فصحت الهبة في خمسيها ، وتبع ذلك خمسا مهر المثل أربعة ، وبقي للواهب ثلاثة أخماسها ثمانية عشر ، وثلاثة أخماس مهر مثلها ستة ، ومجموع ذلك أربعة وعشرون ، وهو مثلا ما صح بالهبة.
قوله : ( وكذا لو وطأها أجنبي ويكون عليه ثلاثة أخماس المهر للواهب ، وخمسان للمتهب ، إلاّ أن الهبة إنما تنفذ فيما زاد على الثلث مع حصول المهر من الواطئ ، فإن لم يحصل شيء لم تزد الهبة على الثلث ، وكلما حصل منه شيء نفذت الهبة في الزيادة على قدر ثلثه ).
أي : وكذا القول فيما لو وطأ الجارية في الصورة المذكورة أجنبي ، فإن النافذ فيها من الهبة هو القدر المذكور ، وطريق بيانه هو ما ذكر.
ويكون على الوطء ثلاثة أخماس المهر للواهب وخمساه للمتهب ، لأنه نماء ملكه ، لكن الهبة لا تنفذ في الخمسين مطلقا ، بل ذلك إنما هو على تقدير حصول المهر من الوطي ، فبدونه تنفذ في الثلث خاصة.
ثم كلما حصل منه شيء نفذت الهبة في بعضه بالحساب ، والدور بحاله ، لأن
______________________________________________________
نصيب الواهب من ذلك يجب أن يعتق من الجارية بقدر نصفه ، ولهذا المنعتق نصيب من المهر ، هو حق المتهب.
فلو حصل من المهر ستة ، قلنا صحت الهبة من الجارية في شيء وتبعه من الحاصل مثل خمسه ، لأن الستة خمس الثلثين ، فبعد الجبر يكون ستة وثلاثون معادلة لثلاثة أشياء وخمس ، إذا بسطتها كانت ستة عشر.
فإذا قسّمت عليها ستة وثلاثين خرج اثنان وربع ، فالشيء أحد عشر وربع ، ـ وذلك ثلث وربع سدس ـ ، فيتبعه من المهر ثلثه وربع سدسه ، وذلك اثنان وربع ، ويبقى ثلاثة وثلاثة أرباع مع ثمانية عشر وثلاثة أرباع ، ومجموع ذلك اثنان وعشرون ونصف بقدر ما نفذت فيه الهبة مرتين.
وإنما قلنا : إن الهبة إنما تنفذ في الثلث على تقدير عدم حصول المهر ، لأن المحسوب على الوارث من التركة هو الحاصل دون ما سواه ، فإنه في حكم المعدوم.
إذا عرفت ذلك ، ففي عبارة الكتاب بحثان :
الأول : ظاهر قوله : ( وكذا لو وطأها أجنبي ـ إلى قوله ـ إلاّ أن الهبة إنما تنفذ ... ) ان المسألتين سواء إلاّ في هذا الحكم وليس بجيد ، إذ الأولى كذلك أيضا ، فإنه على تقدير عدم حصول المهر من المتهب الواطئ لا تصح الهبة من الجارية إلاّ في الثلث.
ويمكن أن يجعل الاستثناء راجعا إلى المسألتين معا ، ويكون المعنى : إلاّ أن الهبة إنما تنفذ فيما زاد على الثلث في المسألتين مع حصول المهر من الواطئ ، سواء كان المتهب أم الأجنبي ، وحينئذ فيندفع المحذور.
الثاني : في قوله : ( وكلما حصل منه شيء نفذت الهبة في الزيادة على قدر ثلثه ) نظر ، لأن الحاصل من المهر لا تنفذ الهبة في قدر ثلثه ، ومقتضى العبارة ذلك ، لأن الضمير في : ( ثلثه ) يعود إلى الحاصل ، وهو الشيء.
ولو وطأها الواهب فعليه من عقرها بقدر ما جازت الهبة فيه وهو ثلث شيء ، يبقى معه ثلاثون إلاّ شيئا وثلثا يعدل شيئين ، فالشيء تسعة وهو خمس الجارية وعشرها وسبعة أعشارها لورثة الواطئ ، وعليهم عقر الذي جازت الهبة فيه ، فإن أخذ من الجارية بقدرها صار له خمساها.
______________________________________________________
ويمكن تكلف عود الضمير إلى الواهب ، وحينئذ فيكون المعنى : انّ كلما حصل من المهر شيء نفذت الهبة في الزيادة على الجارية على قدر ثلث الواهب.
وفيه نظر ، لأنه مع هذا التكليف البعيد لا يستقيم ، لأن الهبة لا تنفذ في الزيادة بل في ثلثها ، وليس المراد ثلث المجموع ، بل ثلث ما يصيب الواهب من المهر بعد إخراج قدر نصيب المتهب منه باعتبار ما عتق منها وهو ثلثها ، وقدر ثلث نصيب الواهب من المهر ، وهو ربع وسدس الجارية ـ أعني واحدا وربعا في المثال السابق ـ ، فإنه بقدر ثلث ما يصيب الواهب من ستة ، وهو ثلاثة وثلاثة أرباع كما قدمناه.
ويمكن عود الضمير إلى الزيادة بتأويل الزائد ، والتقدير حينئذ : وكلما حصل منه شيء نفذت الهبة في نصيب الواهب الزائد على الجارية على قدر ثلثه ، وهذا صحيح ، إلاّ أنه بعيد جدا لا يكاد يتفطن إليه.
وفي بعض نسخ الكتاب : وكلما حصل منه شيء نفذت الهبة في الزيادة على الثلث بقدر ثلثه ، وهذا كالأول في الاحتياج إلى تقدير نصيب الواهب ، وتكلف عود ضمير ( ثلثه ) إلى الزيادة.
وفيه سماجة أخرى ، وهو اعتبار الزيادة بالإضافة على الثلث ، وإنما الزيادة على الجارية لا على الثلث ، وبالجملة فالعبارة لا تخلو من تعسف.
قوله : ( ولو وطأها الواهب فعليه من عقرها بقدر ما جازت الهبة فيه ـ وهو ثلث شيء ـ ، يبقى معه ثلاثون إلاّ شيئا وثلثا يعدل شيئين ، فالشيء تسعة ، وهو خمس الجارية وعشرها وسبعة أعشارها لورثة الواطئ ، وعليهم عقر الذي جازت الهبة فيه ، فإن أخذ من الجارية بقدرها صار له خمساها ) له خمساها. )
الخامسة لو تزوج على مائة مستوعبة ومهر المثل عشرون : لو تزوج على مائة مستوعبة ومهر المثل عشرون ، فلها بالمثل عشرون وبالمحاباة شيء ، وللورثة ثمانون إلاّ شيئا يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة. وذلك شيئان.
أجبر وزد فتصير ثلاثة أشياء تعدل ثمانين ، فالشيء ستة وعشرون وثلثان وهو الجائز لها بالمحاباة ، فيجتمع لها بالمحاباة ومهر المثل ستة وأربعون وثلثان ، وللورثة ثلاثة وخمسون وثلث مثلا المحاباة ، ولا دور.
______________________________________________________
لو كان الوطء للجارية في الفرض المذكور هو الواهب ، كان عليه من مهرها بقدر ما جازت الهبة فيه وهو ثلث شيء ، لما سبق غير مرة أن المهر بقدر ثلثها.
يبقى مع الواهب من الجارية ما قيمته ثلاثون إلاّ شيئا وثلثا يعدل مثلي ما جازت فيه الهبة وهو شيئان ، فبعد الجبر يكون ثلاثون معادلة لثلاثة أشياء وثلث.
إذا بسطتها كانت عشرة ، فيقسم عليها ثلاثين يخرج بالقسمة ثلاثة ، فالشيء تسعة ـ وهو خمس الجارية وعشرها ـ ، فصحت الهبة في خمس الجارية وعشرها ، وبقي لورثة الواطئ سبعة أعشارها ، وعليهم أداء عقر ما جازت فيه الهبة ، لأنه دين على الواهب.
فإن أخذ ذلك من الجارية بقي ثلاثة أخماسها للورثة ـ وهي بقدر ما نفذت فيه الهبة مرتين ـ ، وكمل للمتهب بما أصابه من المهر خمساها ، وسقط عن الواطئ من المهر قدر نصيبه من الجارية ، وذلك واضح.
قوله : ( لو تزوّج على مائة مستوعبة ومهر المثل عشرون ، فلها بالمثل عشرون وبالمحاباة شيء ، وللورثة ثمانون إلاّ شيئا يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة ـ وذلك شيئان ـ ، أجبر وزد فتصير ثلاثة أشياء تعدل ثمانين ، فالشيء ستة وعشرون وثلثان ـ وهو الجائز لها بالمحاباة ـ ، فيجتمع لها بالمحاباة ومهر المثل ستة وأربعون وثلثان ، وللورثة ثلاثة وخمسون وثلث مثلا
فإن ماتت قبله دخلها الدور ، فإن المحاباة تزيد لرجوع بعضها إليه بالإرث ، فنقول : لها بالمثل عشرون وبالمحاباة شيء ، وللزوج ثمانون إلاّ شيئا ، ورجع إليه نصف ما معها وهو عشرة ونصف شيء ، فيجتمع معه تسعون إلاّ نصف شيء يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة وذلك شيئان.
فإذا جبرت وقابلت صار معك شيئان ونصف تعدل تسعين ، فالشيء ستة وثلاثون وهو الجائز لها بالمحاباة ، فيكون لها بالمثل عشرون وبالمحاباة ستة وثلاثون ، وبقي مع الزوج أربعة وأربعون ، ويرجع إليه بالإرث النصف ثمانية وعشرون ، فيجتمع معه اثنان وسبعون وهو مثلا الجائز بالمحاباة ،
______________________________________________________
المحاباة ، ولا دور ).
لما كان النكاح بمهر المثل ماضيا من الأصل لم يحسب العشرون في الفرض المذكور على المريض ، فوجب أن تنفذ المحاباة في ثلث الباقي هو ثمانون ، ويبقى للورثة ثلثاه ، فلا دور.
وحينئذ فلا وجه لا طالة المصنف باستخراج ما نفذت فيه المحاباة وما يبقى للورثة بالجبر والمقابلة ، إذ هو معلوم بدون ذلك.
قوله : ( فإن ماتت قبله دخلها الدور ، فإن المحاباة تزيد لرجوع بعضها إليه بالإرث ، فنقول : لها بالمثل عشرون وبالمحاباة شيء ، وللزوج ثمانون إلاّ شيئا ، ورجع إليه نصف ما معها وهو عشرة ونصف شيء ـ فيجتمع معه تسعون إلاّ نصف شيء يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة وذلك شيئان ، فإذا جبرت وقابلت صار معك شيئان ونصف تعدل تسعين ، فالشيء ستة وثلاثون ، وهو الجائز لها بالمحاباة ، فيكون لها بالمثل عشرون وبالمحاباة ستة وثلاثون ، وبقي مع الزوج أربعة وأربعون ، ويرجع إليه بالإرث النصف ثمانية وعشرون ، فيجتمع معه اثنان وسبعون ـ وهو مثلا الجائز بالمحاباة ـ ،
ويبقى مع ورثتها ثمانية وعشرون.
ولو أوصت بثلث مالها فلها بالمثل عشرون وبالمحاباة شيء ، والوصية ثلثه وهو ستة وثلثان وثلث شيء فيرجع الى الزوج نصف الباقي وهو ستة وثلثان وثلث شيء فزده على ما بقي معه ، وذلك ثمانون إلاّ شيئا ، فيجتمع معه ستة وثمانون وثلثان إلا ثلثي شيء يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة ، وذلك شيئان ،
______________________________________________________
وبقي مع ورثتها ثمانية وعشرون ).
إنما دخل المسألة المفروضة الدور إذا ماتت الزوجة المذكورة قبل الزوج ، لأن المحاباة تزيد ، لرجوع بعضها إليه بالإرث كما ذكره المصنف.
وتنقيحه : أنها تزيد بزيادة نصيب الزوج لا محالة ، لزيادة تركته ، ومعلوم أن نصف تركتها يرجع إليه ، وبزيادة المحاباة تنقص تركته ، لأن النصف الآخر من تركتها ينتقل إلى ورثتها ، ومعرفة قدر ما صحت فيه المحاباة لا يمكن إلاّ إذا عرف قدر تركته وبالعكس.
والتخلص بأن نقول : صح لها بمهر المثل عشرون وبالمحاباة شيء ، فيبقى للزوج ثمانون إلاّ شيئا ، ورجع إليه بالإرث نصف تركتها وذلك عشرة ونصف شيء فكمل مع الزوج تسعون إلاّ نصف شيء يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة ـ وهو شيئان ـ ، إلى آخر ما ذكره المصنف.
قوله : ( ولو أوصت بثلث ما لها فلها بالمثل عشرون وبالمحاباة شيء والوصية ثلثه ، وهو ستة وثلثان وثلث شيء ، فيرجع إلى الزوج نصف الباقي وهو ستة وثلثان وثلث شيء ، فزده على ما بقي معه ـ وذلك ثمانون إلاّ شيئا ـ ، فتجتمع معه ستة وثمانون وثلثان إلاّ ثلثي شيء ، يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة وذلك شيئان.
فإذا جبرت وقابلت صار معك شيئان وثلثا شيء يعدل ستة وثمانين وثلثين ، فابسط الجميع أثلاثا تصير الأشياء ثمانية والدراهم مائتين وستين ، فأقسم الدراهم على الأشياء يخرج من القسمة اثنان وثلاثون ونصف وهو الشيء ، وذلك هو المحاباة ، فزد ذلك على مهر المثل وهو عشرون يصير اثنين وخمسين ونصفا ، فأعط ثلثها للوصية وهو سبعة عشر ونصف ، وأعط نصف الباقي وهو سبعة عشر ونصف للزوج بالإرث ، فزد ذلك على ما بقي معه وهو سبعة وأربعون ونصف تصير معه خمسة وستون ، وذلك مثلا المحاباة.
______________________________________________________
فإذا جبرت وقابلت صار معك شيئان وثلثا شيء يعدل ستة وثمانين وثلثين ، فابسط الجميع أثلاثا تصير الأشياء ثمانية والدراهم مائتين وستين ، فأقسم الدراهم على الأشياء يخرج من القسمة اثنان وثلاثون ونصف وهو الشيء ، وذلك هو المحاباة ، فزد ذلك على مهر المثل ـ وهو عشرون ـ يصير اثنين وخمسين ونصفا ، فأعط ثلثها للوصية ـ وهو سبعة عشر ونصف ـ ، وأعط نصف الباقي ـ وهو سبعة عشر ونصف ـ للزوج بالإرث ، فزد ذلك على ما بقي معه ـ وهو سبعة وأربعون ونصف ـ ، تصير معه خمسة وستون ، وذلك مثلا المحاباة ).
إنما قسمت عدد الدراهم على الأشياء ، لأن هذا أحد الطريقين في معرفة معادل الشيء الواحد من العدد ، فان خارج القسمة هو معادلة. وإنما بسطت الجميع أثلاثا ، لأن الكسر من الجانبين ثلث ، فتبسطها من جنسه.
فإن قيل : خارج قسمة الكسور على الكسور كسور ، فكيف صار الخارج ـ وهو اثنان وثلاثون ونصف ـ صحاحا؟
قلت : لما كان خارج القسمة ما ذكر كان بقدره كسور هو ثلث الشيء فثلاثة أمثاله هو الشيء ، وذلك ما ذكر.
فإن كان عليها دين عشرة وأوصت بثلث مالها ، فلها بالمثل عشرون ، وبالمحاباة شيء ، ويخرج من ذلك للدين عشرة ويبقى عشرة وشيء ، للوصية ثلثها ثلاثة وثلث وثلث شيء ، وللزوج نصف الباقي ثلاثة وثلث وثلث شيء ، فزد ذلك على ما بقي معه وهو ثمانون إلاّ شيئا فيصير معه ثلاثة وثمانون وثلث إلاّ ثلثي شيء ، يعدل مثلي ما جاز بالمحاباة وهو شيئان ، فيصير بعد الجبر والمقابلة ثلاثة وثمانون وثلث تعدل شيئين وثلثي شيء.
فإذا بسطت الجميع أثلاثا صار قيمة الشيء أحدا وثلاثين وربعا ، وهو الجائز بالمحاباة ، فزد ذلك على المثل وهو عشرون فيصير احدى وخمسين وربعا ، فأعط الغريم منها عشرة يبقى أحد وأربعون وربع ، فأعط ثلثها للوصية وذلك ثلاثة عشر وثلاثة أرباع ، وأعط الزوج نصف الباقي وهو ثلاثة عشر وثلاثة أرباع ، ويبقى ثلاثة عشر وثلاثة أرباع لورثة الزوجة ، وتحصل بيد ورثة الزوج ثمانية وأربعون وثلاثة أرباع بنقص الصداق ، وثلاثة عشر وثلاثة أرباع بالميراث ، فيجتمع معهم اثنان وستون ، ونصف وهو مثلا ما جاز بالمحاباة.
______________________________________________________
وإن شئت نسبت الشيء إلى الشيئين والثلثين ، فإن خارج القسمة ثلاثة أثمان ، فمعادل الشيء من ستة وثمانين وثلثين ثلاثة أثمانها ، وهو اثنان وثلاثون ونصف.
قوله : ( فإن كان عليها دين عشرة وأوصت بثلث مالها ... ).
ليس في هذه شيء يحتاج إلى الإيضاح ، إلاّ قوله : ( فيصير بعد الجبر والمقابلة ثلاثة وثمانون وثلث يعدل شيئين وثلثي شيء ، فإذا بسطت الجميع أثلاثا صار قيمة الشيء الواحد أحدا وثلاثين وربعا ).
وتوضيحة : إنك تبسط كلا من المتعادلين من جنس الكسر ، فتكون الأشياء ثمانية والدراهم مائتين وخمسين ، إذا قسمت الدراهم على الأشياء كان خارج القسمة
السادسة : لو وهبه جارية مستوعبة وقيمتها مائة وعقرها خمسون ، فوطأها رجل بشبهة ثم مات فالعقر من جملة الكسب.
فنقول : صحت الهبة في شيء من الجارية وتبعها من العقر مثل نصفه ، وللورثة شيئان مثل الهبة فيصير ثلاثة أشياء ونصفا ، فأقسم عليها قيمة الجارية والعقر وهو مائة وخمسون ، يخرج من القسمة اثنان وأربعون وستة أسباع وهو ثلاثة أسباعها ، وفيه صحت الهبة من الجارية ، ويتبعه من العقر أحد وعشرون وثلاثة أسباع للمتهب ، ويبقى للورثة أربعة أسباعها وهو
______________________________________________________
أحدا وثلاثين وربعا ، فمعادل الشيء من الدراهم هو ذلك ـ وهو ثلاثة أثمان ثلاثة وثمانين وثلث ـ ، فظهر أن ذلك معادل الشيء الواحد بالقسمة والنسبة معا.
وقوله : ( ويحصل بيد ورثة الزوج ثمانية وأربعون وثلاثة أرباع بنقص الصداق ) ، وفي بعض النسخ : ( ينقص الصداق ) ، وكل منهما صحيح ، لكن النسخة الأولى أوفق لقوله : ( وثلاثة عشر وثلاثة أرباع بالميراث ).
ومعنى : ( بنقص الصداق ) إما بضميمة نقص الصداق حيث بطل بعضه ورجع إلى الزوج ، وإما بسبب حصول نقص الصداق ببطلان البعض المقتضي لعوده إلى الزوج ، والحاصل أن الباء إما للسببية أو بمعنى مع.
قوله : ( لو وهبه جارية مستوعبة وقيمتها مائة وعقرها خمسون ، فوطأها رجل بشبهة ثم مات ، فالعقر من جملة الكسب ، فنقول : صحت الهبة في شيء من الجارية وتبعها من العقر مثل نصفه ، وللورثة شيئان مثلا الهبة ، فيصير ثلاثة أشياء ونصفا ، فأقسم عليها قيمة الجارية والعقر وهو مائه وخمسون ، يخرج من القسمة اثنان وأربعون وستة أسباع وهو ثلاثة أسباعها ، وفيه صحت الهبة من الجارية ، ويتبعه من العقر أحد وعشرون وثلاثة أسباع للمتهب ، ويبقى للورثة أربعة أسباعها ـ وهو سبعة وخمسون وسبع ـ ، ومن
سبعة وخمسون وسبع ، ومن العقر مثل نصف ذلك ثمانية وعشرون وأربعة أسباع ، فذلك خمسة وثمانون وخمسة أسباع وهو مثلا ما صحت فيه الهبة.
ولو وطأها المتهب جازت الهبة من الجارية في شيء ، ويتبعها من العقر مثل نصفه فيصير شيئا ونصفا ، وللورثة شيئان مثلا ما صحت فيه الهبة.
فالمجموع ثلاثة أشياء ونصف ، فأقسم عليها مائة وخمسين قيمة الجارية والعقر ، يخرج بالقسمة اثنان وأربعون وستة أسباع وهو ما صحت فيه الهبة ، وتبعه مثل نصفه من العقر فيسقط ، لأنه حصل في ملكه ، يبقى
______________________________________________________
العقر مثل نصف ذلك ثمانية وعشرون وأربعة أسباع ، وذلك خمسة وثمانون وخمسة أسباع ، وهو مثلا ما صحت فيه الهبة ).
لا ريب أن هذه المسألة دورية ، لأن العقر يستحق بعضه الواهب فتزيد به تركته ، وتزداد الهبة ، فيقل نصيبه منه وتنقص الهبة ، والطريق ما ذكره ، وينتهي إلى معادلة مائة وخمسين لثلاثة أشياء ونصف.
فإذا بسطت الأشياء كانت سبعة ، فإن قسمت عليها مائة وخمسين خرج بالقسمة أحد وعشرون وثلاثة أسباع ، وذلك نصف الشيء ، فالشيء اثنان وأربعون وستة أسباع.
وإن نسبت الشيء وهو اثنان من سبعة ، إلى السبعة كان سبعين ، فمعادل الشيء من مائة وخمسين سبعاها ، وذلك اثنان وأربعون وستة أسباع.
قوله : ( ولو وطأها المتهب جازت الهبة من الجارية في شيء ، ويتبعها من العقر مثل نصفه فيصير شيئا ونصفا ، وللورثة شيئان مثلا ما صحت فيه الهبة ، فالمجموع ثلاثة أشياء ونصف ، فأقسم عليها مائة وخمسين قيمة الجارية والعقر ، يخرج بالقسمة اثنان وأربعون وستة أسباع وهو ما صحت فيه الهبة ، وتبعه مثل نصفه من العقر فيسقط ، لأنه حصل في ملكه ، يبقى لورثة
لورثة الواهب من الجارية أربعة أسباعها سبعة وخمسون وسبع ، ويبقى لهم من العقر مثل نصف ذلك ثمانية وعشرون وأربعة أسباع فيأخذونها من الموهوب له.
ومجموع ذلك خمسة وثمانون وخمسة أسباع مثلا الجائز بالهبة. ولو وطأها الواهب جازت الهبة في شيء وتبعه مثل نصفه ، ولورثة الواهب شيئان ، فأقسم عليها الرقبة وهو مائة ، ويسقط باقي العقر باستيفاء الواهب له بالوطء ، فيخرج من القسمة ثمانية وعشرون وأربعة أسباع وذلك قدر الهبة ، وله بالعقر مثل نصف ذلك أربعة عشر وسبعان.
ومجموع ذلك اثنان وأربعون وستة أسباع ، ويبقى لورثة الواهب سبعة وخمسون وسبع وهو مثلا الهبة.
______________________________________________________
الواهب من الجارية أربعة أسباعها سبعة وخمسون وسبع ، ويبقى لهم من العقر مثل نصف ذلك ثمانية وعشرون وأربعة أسباع ، فيأخذونها من الموهوب له ، ومجموع ذلك خمسة وثمانون وخمسة أسباع مثلا الجائز بالهبة ).
لا فرق بين هذا الفرض والذي قبله إلاّ أن نصيب المتهب من العقر يسقط ، إذ لا يجب له على نفسه شيء ، وما سواه من البيان ومقدار ما صحت فيه الهبة لا تفاوت فيه.
قوله : ( ولو وطأها الواهب جازت الهبة في شيء وتبعه مثل نصفه ، ولورثة الواهب شيئان ، فأقسم عليها الرقبة ـ وهو مائة ـ وتسقط باقي العقر باستيفاء الواهب له بالوطء ، فيخرج من القسمة ثمانية وعشرون وأربعة أسباع ـ وذلك قدر الهبة ـ ، وله بالعقر مثل نصف ذلك أربعة عشر وسبعان ، ومجموع ذلك اثنان وأربعون وستة أسباع ، ويبقى لورثة الواهب سبعة وخمسون وسبع وهو مثلا الهبة ).
ولو وطأها جميعا جازت الهبة في شيء وبطلت في مائة إلاّ شيئا ، وعلى الواهب عقر ما جازت فيه الهبة وهو نصف شيء ، وعلى الموهوب له عقر ما بطلت فيه الهبة وهو خمسون إلاّ نصف شيء ، فيصير مع الواهب مائة وخمسون إلاّ شيئين ، وهي تعدل مثلي ما صح فيه الهبة وذلك شيئان.
فإذا جبرت وقابلت صار معك أربعة أشياء تعدل مائة وخمسين ،
______________________________________________________
لو وطأ الواهب الجارية في الصورة المذكورة ، كان قدر نصيبه من العقر ساقطا عنه ، إذ لا يجب عليه العقر لو وطأ مملوكته ، ويجب عليه للمتهب من العقر بقدر ما صحت فيه الهبة.
والدور لازم ، لأن معرفة قدر ما صحت فيه الهبة ، إنما يكون إذا عرف قدر ما يبقى من التركة بعد إخراج ما يلزمه من العقر ، لأن ذلك كالأرش يخرج من الأصل ، وتكون الهبة من ثلث الباقي ، ولا يعرف ذلك إلاّ إذا عرف قدر النافذ من الهبة.
والتخلص بما ذكره ومال له ، إلاّ أن قيمة الرقبة تقسم على سبعة ـ هي مبسوط ثلاثة أشياء ونصف ـ ، فيخرج بالقسمة أربعة عشر وسبعان ، فالشيء ثمانية وعشرون وأربعة أسباع ، وهو ما صحت فيه الهبة.
وإن شئت نسبت الشيء إلى السبعة ـ وهو اثنان منها ـ ، فيكون سبعيها ، فمعادله من المائة سبعاها ، وذلك ما ذكر.
قوله : ( ولو وطأها جميعا جازت الهبة في شيء وبطلت في مائة إلاّ شيئا ، وعلى الواهب عقر ما جازت فيه الهبة ـ وهو نصف شيء ـ ، وعلى الموهوب له عقر ما بطلت فيه الهبة ـ وهو خمسون إلاّ نصف شيء ـ ، فيصير مع الواهب مائة وخمسون إلاّ شيئين ، وهي تعدل مثلي ما صح فيه الهبة ، وذلك شيئان.
فإذا جبرت وقابلت صار معك أربعة أشياء تعدل مائة وخمسين ،
فالشيء يعدل سبعة وثلاثين ونصفا وذلك قدر الهبة ، وبطلت في اثنين وستين ونصف ، وعلى الواهب عقر ما وطأ نصف شيء وذلك ثمانية عشر وثلاثة أرباع ، وعلى الموهوب له عقر ما وطأ خمسون إلاّ نصف شيء وهو أحد وثلاثون وربع.
فإذا تقاصا بقي على الموهوب له اثنا عشر ونصف ، فزدها على ما بقي للواهب فيكون خمسة وسبعين ، وذلك مثلا الجائز بالهبة.
______________________________________________________
فالشيء يعدل سبعة وثلاثين ونصفا وذلك قدر الهبة ، وبطلت في اثنين وستين ونصف ، وعلى الواهب عقر ما وطأ نصف شيء ، ـ وذلك ثمانية عشر وثلاثة أرباع ـ ، وعلى الموهوب له عقر ما وطأ خمسون إلاّ نصف شيء ـ وهو أحد وثلاثون وربع ـ ، فإذا تقاصا بقي على الموهوب له اثنا عشر ونصف ، فزدها على ما بقي للواهب ، فيكون خمسة وسبعين ، وذلك مثلا الجائز بالهبة ).
أي لو وطأ الواهب والمتهب الجارية الموهوبة المذكورة في الفرض السابق ، والوطء بشبهة كما ذكر في كل فرض من الفروض السابقة ، فإن الواهب يستحق على المتهب حصته من العقر تزيد بها تركته ، ويجب عليه للمتهب منه بقدر ما صحت فيه الهبة من الجارية ، فتنقص به التركة.
ومعرفة قدر كل ما صحت فيه الهبة وما بطلت فيه إنما يكون إذا عرف الآخر ، فيلزم الدور ، بل هو لازم هنا بسببين ، فإن وطء كل منهما لو انفرد لزم الدور كما سبق ، فإذا اجتمعا كانا معا مستلزمين له.
والتخلص بأن يقال : صحت الهبة في شيء ، وبطلت في مائة إلاّ شيئا والمقدمة الثانية ليعرف ما يجب على المتهب بوطئه ، وقد كان الاستغناء عنها ممكنا كما سنذكره إن شاء الله تعالى.
وحينئذ فيقال : على الواهب عقر ما صحت فيه الهبة ـ وهو نصف شيء ـ ،
______________________________________________________
لأن الفرض أن العقر بقدر نصف القيمة ، وعلى المتهب عقر ما بطلت فيه الهبة ، وذلك قدر نصفه وهو خمسون إلاّ نصف ، لأن الذي بطلت فيه الهبة مائة إلاّ شيئا.
فيصير مع الواهب مائة وخمسون إلاّ شيئين ، لأن الذي بطلت فيه الهبة مائة إلاّ شيئا ، وحصته من العقر خمسون إلاّ نصف شيء ، وعليه عقر ما صحت فيه الهبة نصف شيء ، ومجموع ذلك مائة وخمسون إلاّ شيئين ، وذلك معادل لمثلي ما صحت فيه الهبة ، وهو شيئان.
فإذا جبرت وقابلت مائة وخمسين إلاّ شيئين بشيئين ، وزدت على المعادل ـ وهو الشيئان ـ مثل ذلك صار معك مائة وخمسون تعدل أربعة أشياء ، فإن عملت بالقسمة كان الخارج سبعة وثلاثين ونصفا ، وهو الشيء.
وإن نسبت الشيء إلى الأربعة كان ربعا ، فمعادله من مائة وخمسين ربعها ـ وهو ما ذكر ـ ، فصحت الهبة من الجارية في هذا القدر ـ وهو ثلاثة أثمانها ـ ، وبطلت في خمسة أثمانها ، وهو قدر اثنين وستين ونصف.
وعلى الواهب عقر ما وطأ ـ أعني حصة المتهب منه ، وهي نصف شيء ـ ، وذلك ثمانية عشر وثلاثة أرباع هي ثلاثة أثمان العقر.
وعلى المتهب عقر ما وطأ ـ وهي حصة الواهب منه ـ خمسون إلاّ نصف شيء ، وذلك أحد وثلاثون وربع ، هي خمسة أثمان العقر ، فيقع التقاص في ثمانية عشر وثلاثة أرباع ، لأن لكل واحد منهما له في ذمة الآخر ذلك ، ويبقى للواهب على المتهب اثنا عشر ونصف.
فزدها على ما رجع إلى الواهب من الجارية ـ وهو اثنان وستون ونصف ، وذلك مائة إلاّ شيئا ـ ، يكمل معه خمسة وسبعون هي مثلا ما صحت فيه الهبة ، وذلك مائة وخمسون إلاّ شيئين.
السابعة : لو أعتق جارية قيمتها ثلث التركة ، ثم تزوجها على ثلث آخر ودخل سقط المسمى ، وإلاّ دار ، لأن ثبوته يستدعي النكاح المتوقف على صحة العتق في الجميع ، المتوقف على بطلان المسمّى ليخرج من الثلث.
______________________________________________________
قوله : ( لو أعتق جارية قيمتها ثلث التركة ، ثم تزوجها على ثلث آخر ، ودخل سقط المسمى ، وإلاّ دار ، لأن ثبوته يستدعي النكاح المتوقف على صحة العتق في الجميع ، المتوقف على بطلان المسمّى ، ليخرج من الثلث ).
إذا أعتق المريض أمته وقيمتها ثلث التركة ، ثم تزوجها على مهر ودخل ، فالذي قاله الشيخ (١) والجماعة (٢) بناء على أن تبرعات المريض محسوبة من الثلث ـ أن المسمّى يبطل ، لأن ثبوته يستلزم نفيه ، وكل ما كان ثبوته مستلزما لنفيه فهو محال.
أما الاولى فلأن المسمّى إنما يثبت إذا كان النكاح صحيحا ، ولا يصح إلاّ إذا صح عتق جميع الجارية ، ولا يصح عتق جميعها إلاّ إذا وسع الثلث قيمتها ، ولا يسعها إلاّ مع انتفاء المهر المسمّى ، فثبوت المسمّى يستلزم نفيه ، والثانية ظاهرة.
وحكى المصنف في التذكرة قولا ـ ولم يعيّن قائله ـ ، وهو أن المعتقة تتخير ، فإن عفت عن مهرها عتقت وصح النكاح ، وإن لم تعف كان لها من مهر المثل بقدر ما عتق منها (٣) ، ولا بعد فيه.
إذا عرفت ذلك ، فاعلم أن قول المصنف : ( ثم تزوجها على ثلث آخر ) لا حاجة في تصوير المسألة إلى فرض كون المسمّى
ثلث التركة ، لأنه لو تزوجها على أقل ما يتمول قصر ثلث التركة عن قيمتها لو صح ، فلم يعتق جميعها ، ولم يصح النكاح.
وفي التذكرة أطلق المهر ولم يقيده بكونه ثلثا (٤) ، وهو الأولى. والتقييد بقوله :
__________________
(١) المبسوط ٤ : ٩.
(٢) منهم الصدوق في الفقيه ٤ : ١٤٤ ، والعلامة في المختلف ، ٥١٤ ، والتحرير ١ : ٣١٠.
(٣) التذكرة ٢ : ٥٤٦.
(٤) تذكرة الفقهاء ٢ : ٥٤٦.