إلا بعد معرفة موت مالكه ـ لا يخلو من بحث ، لأصالة البقاء ، اللهم إلا أن يقال إن بقاءه مع الياس من رجوعه غير مجد ، بل هو كمجهول المالك المأيوس من معرفته ، لاشتراكهما معا في عدم التمكن من الوصول إلى المالك ، والصدقة مع الضمان إحسان محض ، بل فيها إخراج المال عن التعطيل ، بل ربما كان المديون محتاجا إلى فراغ ذمته ، ولا سبيل غير الصدقة ، ولعل الأولى من ذلك تسليمه إلى الحاكم ، لأنه ولي الغالب ، بل الأولى مراعاة ذلك في تشخيصه من الذمة.

وقد ظهر بذلك كله الخلل في جملة من عبارات الأصحاب في النقل وغيره ، ففي النافع « ولو غاب صاحب الدين غيبة منقطعة نوى المستدين قضاءه وعزله عند وفاته موصيا به ، ولو لم يعرفه اجتهد في طلبه ، ومع اليأس قيل يتصدق به عنه » وفي اللمعة « ويجب نية القضاء وعزله عند وفاته والإيصاء به لو كان صاحبه غالبا ولو يئس منه تصدق به عنه » وفي الرياض نسبة هذا القول إلى الشيخ والقاضي وجماعة وقد سمعت عبارة النهاية.

وفي القواعد « ولو غاب المدين وجب على المديون نية القضاء والعزل عند وفاته والوصية به ليوصل إلى مالكه أو وارثه ، ولو جهله اجتهد في طلبه فإن أيس منه قيل يتصدق به عنه وفي اللمعة ويجب نية القضاء وعزله عند وفاته والإيصاء به لو كان صاحبه غائبا ولو يئس منه قيل يتصدق به عنه » وفي الدروس « ولو غاب المدين وجب نية القضاء والعزل عند أمارة الموت.

وأطلق الشيخ وجوب العزل ، وابن إدريس عدم وجوبه والأشهاد ولو يئس منه تصدق به عنه وقال ابن إدريس : « يدفعه إلى الحاكم ، وإن قطع على موته وانتفاء الوارث كان للإمام ، والحكم الثاني لا شك فيه ، أما الأول فالحق التخيير بينه وبين إبقائه في يده ، والصدقة مع الضمان ، إلى غير ذلك من كلماتهم التي يعرف ما فيها من التأمل فيما ذكرنا.

وأحسنها ما في التنقيح ، فإنه بعد أن حكي ما في السرائر من كونه للإمام قال : وهو الحق ، لكن على تقدير العلم بموته وعدم وارثه أما إذا انتفى العلم بذلك‌