الضمان فسد. والإبراء كالضمان في انتفاء التعليق فيه ، ولو شرط تأجيل الحال صح ، والأقرب جواز العكس.

______________________________________________________

فان قيل : الضمان يتضمن إبراء ذمة المضمون عنه ، والإبراء لا يدخله خيار الشرط.

قلنا : هو حكم من أحكام نقل المال ، لا انه يتضمنه ، فإذا تحقق النقل غير متزلزل تحققت البراءة ، وإلا فلا.

قوله : ( ولو شرط تأجيل الحال صح ).

ظاهرهم أن صحة هذا بالإجماع ، ويؤيده أن نقل المال الحال إلى الذمة جائز ، واشتراط الأجل في عقد لازم لا مانع منه ، وإن كان أمرا زائدا.

قوله : ( والأقرب جواز العكس ).

وجه الأقرب : أن الأداء معجلا جائز ، فكذا الضمان ، لأنه كالأداء ، وقال الشيخ : لا يصح ، لأن الفرع لا يكون أقوى من الأصل (١) ، وفي هذا التوجيه ضعف ، ولأن الضمان نقل المال على ما هو به.

ولا يرد تأجيل الحال ، لأن ذلك شرط زائد يستقل صاحب الحق بإثباته في العقد اللازم ، بخلاف الأجل الذي هو مشترك بين المضمون له والمضمون عنه ، ولأن الحلول زيادة في الحق ، ولهذا يختلف الأثمان به ، وهذه الزيادة غير واجبة على المديون ولا ثابتة في ذمته ، فيكون ضمان ما لم يجب ، فلا يصح عندنا ، وهذا التوجيه الأخير ذكره الشيخ فخر الدين ولد المصنف (٢) ، وحسنه في المختلف (٣) ، وهو المختار.

__________________

(١) قال السيد العاملي في مفتاح الكرامة ٥ : ٣٥٣ : ( وقد نسب الخلاف في المختلف الى الشيخ في المبسوط أنه قال : لا يصح لان الفرع لا يكون أقوى من الأصل ، ولم أجد ذلك فيه. ونسب الخلاف جماعة إلى المفيد في المقنعة والشيخ في النهاية ولم أجد ذلك في المقنعة وليس في النهاية الا قوله : ولا يصح ضمان مال ولا نفس إلا بأجل ... ). وللزيادة راجع عبارة المفتاح بأكملها.

(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ٨١ ـ ٨٢.

(٣) المختلف : ٤٣٢.