ثالثها : أن يكون بعوض غير متمول عرفا ، كالخنفساء. ويكون فساده من أجل ذلك.

رابعها : أن يكون بلا عوض أصلا ، ويكون فساده بيعا من أجل ذلك.

خامسها : أن يكون العوض متمولا شرعا وعرفا ، ولكنه مغصوب ، وإنما افردنا هذه الصورة عن الصورة الأولى ، لأنه يمكن انفرادها بالحكم ، ولو من جهة قيام الإجماع على أن من باع العين المغصوبة لا يضمن الثمن للمشتري إذا كان المشتري عالما بالغصب كما ستعرفه فيما يأتي.

إذا عرفت هذا فاعلم أن المتبايعين اما أن يكونا عالمين بالفساد ، أو جاهلين به ، أو يكون أحدهما عالما ، والآخر جاهلا ، فكل واحدة من الصور الخمس فيها أربع صور ، واعلم أن الأقوال بالنسبة لجميع هذه الصور غير واضحة كما يتضح من ملاحظة كلامي الشيخ والرشتي فيما يلي.

قال في (المكاسب) في مبحث الفضولي بعد المسألة التي عقدها لأحكام الرد (١) وأما لو كان (الثمن) تالفا ، فالمعروف عدم رجوع المشتري بل المحكي عن العلامة والمحقق والشهيد الثانيين وغيرهم الاتفاق عليه (ووجهه كما صرح به بعضهم كالحلي والعلامة وغيرهما ويظهر من آخر أيضا) أنه سلطه على ماله بلا عوض ، انتهى. وكأنه جعل بيع المغصوب وبيع الفضولي واحدا ، مع أن الفضولي أعم ، وقال المحقق الرشتي رحمه‌الله في اجارته ص ١١٩ ظاهر الأصحاب بل صريحهم ، ان العلم بالفساد لا يؤثر إلا في مسألة واحدة ، وهي بيع المغصوب. فمع علم المشتري لا يضمن البائع الثمن ، لأنه سلطه على أن لا يكون عليه ضمان. وأما في غيرها ، حتى فيما يكون فساد العقد فيه ناشئا من عدم تمول المبيع كبيع الخمر والخنزير والأعيان النجسة وأمثالها ، فبناؤهم على الضمان ، إلا بعض شيوخ مشايخنا في محكي شرح القواعد ، فحكم في الفساد الناشئ من عدم تمول العوض بعدم الضمان مع العلم. وهذا وإن لم يكن

__________________

(١) في المسألة الأولى من المسألتين اللتين عقدهما وجعل ما نحن فيه جهة من جهات الأولى منهما ص ١٤٥ من المكاسب التي عليها تعليقة الشهيدي (ره).