وفي النكاح لو تزوّج لغيره بغير إذنه ، لم يقع للعاقد ، لأنّه يفتقر إلى ذكر الزوجين ، بخلاف البيع ، لأنّ عقد النكاح اختصّ بالمعقود له ، والشراء لا يحتاج إلى ذكر المشتري له.

مسالة ٧٣١ : العفو كالترك ليس للوليّ العفو عن الشفعة مع الحظّ بالأخذ ولا تركها كما بيّنّا.

ولو كان الحظّ في الترك فترك ، سقطت الشفعة ، وإذا زال الحجر عن المحجور عليه ، لم يكن له المطالبة بها ـ وبه قال الشافعي (١) ـ لأنّ الوليّ يتبع الحظّ والمصلحة للمولّى عليه ، فله الأخذ إذا كان فيه حظّ ، فإذا كان الحظّ في العفو ، وجب أن يصحّ ، كما يصحّ الأخذ ، ولهذا يصحّ من الوليّ الردّ بالعيب ، وإذا بلغ ، لم يكن له الاعتراض ، كذا هنا.

وقال بعض (٢) الشافعيّة : ليس للوليّ أن يعفو ، وإنّما يترك الأخذ إذا لم يكن حظّا ، فإذا زال الحجر ، كان المحجور عليه بالخيار. وجعله قولا ثانيا للشافعي ـ وبه قال زفر ومحمد بن الحسن الشيباني (٣) ـ لأنّ المستحقّ للشفعة له أخذها ، سواء كان له فيها حظّ أو لم يكن ، وإنّما يعتبر الحظّ في حقّ المولّى [ عليه ] (٤) ، وإذا زال عنه الحجر ، كان له الأخذ.

مسالة ٧٣٢ : لو باع الوصي أو الوليّ شقصا للطفل وطفل آخر ـ هو وليّه أيضا ـ شريك‌ ، كان له الأخذ بالشفعة للآخر ، لأنّ الأوّل قد يحتاج إلى البيع ، والثاني إلى الأخذ.

ولو كان الوليّ هو الشريك ، فالأقرب : أنّ له الأخذ ، لأنّه حقّ ثبت له على المشتري بعد تمام العقد وانقطاع ملك الطفل ، وهو أحد وجهي‌

__________________

(١) حلية العلماء ٥ : ٣١٣.

(٢) حلية العلماء ٥ : ٣١٣.

(٣) انظر : بدائع الصنائع ٥ : ١٦ ، وحلية العلماء ٥ : ٣١٢.

(٤) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.