كالتذكرة (١) والمختلف (٢) ونهاية الإحكام (٣) والقواعد (٤) وعن ولده في الإيضاح (٥) وشرح الإرشاد (٦) واختاره الشهيدان في الدروس (٧) والمسالك (٨).

وعن المحقّق [الثاني] في جامع المقاصد (٩) وعن المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة (١٠) التردّد ، وربّما عزي إلى المحقّق في الشرائع (١١) لمكان قوله : «وقيل لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب» (١٢) من غير ترجيح ولا ردّ له.

وأمّا الرجوع مطلقاً فلم نقف على قائل به صريحاً ولم ينقل القول به في كلامهم ، نعم احتمله في المسالك ناسباً له إلى المحقّق في بعض فتاويه قال : «ولو لا ادّعاء العلّامة في التذكرة الإجماع على عدم الرجوع مع التلف لكان في غاية القوّة» (١٣) واستحسنه في الرياض.

ونحن نتكلّم تارةً في حكمه مع البقاء ، واخرى فيه مع التلف ، فيقع الكلام فيهما في مسألتين :

المسألة الاولى : أنّ الأصحّ الأقوى والأوفق بالقواعد أنّه يرجع بالثمن مع بقاء عينه ، لنا على ذلك أنّه عين ماله وملكه فيستحقّ انتزاعه من يد الغاصب لعموم «الناس مسلّطون على أموالهم» إذ المفروض عدم خروجه عن ملكه ولا انتقاله إلى البائع ، ضرورة أنّه يحتاج إلى سبب شرعي وليس بمتحقّق ، لأنّه إن كان هو العقد الّذي لم يجزه المالك فالمفروض بطلانه بالفسخ ، وإن كان تجارة عن تراض فالمفروض عدم وقوعها بينهما ، وإن كان هبة فالمفروض عدم قصدها حين الدفع ولو سلّم قصدها وتحقّق شرائطها فهي أيضاً في غير ذي رحم ما دامت العين باقية قابلة للفسخ والرجوع ، وإن كان الإعراض بدعوى أنّه في دفعه إيّاه إلى البائع مع علمه بعدم استحقاقه له إعراض عن ماله ، ففيه أوّلاً : أنّه لم يقصد الإعراض ، ولو سلّم فغايته أنّ البائع بقصده التملّك ملكه ملكاً متزلزلاً فإذا عاد المالك ورجع بماله فهو أولى به.

__________________

(١) التذكرة ١٠ : ١٨.

(٢) المختلف ٥ : ٥٦. (٣) نهاية الإحكام ٢ : ٤٧٨.

(٤) القواعد ٢ : ١٩. (٥) الايضاح ١ : ٤١٧.

(٦) شرح الإرشاد للنيلي : ٤٦. (٧) الدروس ٣ : ١٩٣.

(٨) المسالك ٣ : ١٥٤. (٩) جامع المقاصد ٤ : ٧١ و ٧٧.

(١٠) مجمع البرهان ٨ : ١٦٤ ـ ١٦٥. (١١) الشرائع ٢ : ١٣.

(١٢) مجمع البرهان ٨ : ١٦٤ ـ ١٦٥. (١٣) المسالك ٣ : ١٥٤.