جواهر الكلام - ج ٤٢

ولو ادعى الجنون وقتها وعرفت له حال جنون ففي القواعد قدم قوله وإلا فلا ، ولعل للأصل فيهما ، ولكن لا يخلو من بحث.

ولو اتفقا على زوال العقل حال الجناية لكن ادعى المجني عليه السكر والجاني الجنون قدم قول الجاني وإن لم يعرف حالة جنون ، لأصل عدم العصيان وأصل البراء خصوصا الغافل.

ولو أوضحه في موضعين وبينهما حاجز ثم زال الحاجز واتحدا فادعى الجاني زواله بإزالته وشقه مثلا لئلا يكون عليه إلا دية موضحة واحدة ، وادعى المجني عليه زواله بالإزالة منه لا من الجاني ليكون له دية موضحتين قدم قول المجني عليه استصحابا للتعدد وثبوت دية موضحتين عليه.

ولو اتفقا على أن الجاني أزاله لكن قال المجني عليه : بعد الاندمال ليكون عليه ثلاث موضحات وقال الجاني : قبله ليكون عليه أرش موضحة واحدة فالقول في الموضحتين قول المجني عليه ، لأن الجاني يدعي سقوط المطالبة بأرش إحداهما وفي الموضحة الثالثة قول الجاني ، لأن المجني عليه يدعي وجود الاندمال قبلها ، والأصل عدمه ، ويدعي أرش موضحة ثالثة ، والأصل البراءة. وليس هذا عملا بمتناقضين ، لابتناء ثبوت أرش موضحتين على تقدم الاندمال على زوال الحاجز ، والبراءة من أرش الثالثة على تأخره ، لأنهما مبنيان على أصل واحد ، وهو الاستصحاب لثبوت ما ثبت والبراءة عما لم يثبت ، أو لاحتمال النقيضين من غير عمل بهما ، أو لأن مثل ذلك في الأصول كثير.

ولو قتل من عهد كفره أو رقه فادعى الولي سبق الإسلام أو العتق قدم قول الجاني ولو اختلفا في أصل الكفر والرق احتمل تقديم قول الجاني ، لأصالة البراءة والشبهة ، واحتمل تقديم قول الولي في دار الإسلام ، لأن الظاهر فيها الإسلام والحرية ، ولأنهما الأصل ، نعم‌

يعارضه ظهور الكفر في دار الكفر.

ولو داوى الإصبع المقطوعة فتأكل الكف فادعى الجاني تأكله بالدواء والمجني عليه تأكله بالقطع قدم قول الجاني مع شهادة أهل الخبرة بذلك ، وإلا ففي القواعد قدم قول المجني عليه وإن اشتبه الحال ، لأنه المداوي ، فهو أعرف بصفته ، ولأن العادة قاضية بأن الإنسان لا يتداوى بما يضره ، وفيه بحث ، ولعل الأقوى كونه كالأول ، والله العالم.

المسألة ( الخامسة : )

( لو قطع إصبع رجل ) من يده اليمنى مثلا ( و ) من بعد قطع ( يد ) رجل ( آخر ) يمينه ( اقتص الأول ) عن إصبعه ، لعموم الأدلة ( ثم للثاني ورجع بدية إصبع ) ضرورة كونه كما إذا قطع يده الكاملة ذو يد ناقصة إصبعا فيرجع عليه بدية إصبع إما مطلقا أو مع كون الإصبع قطعت باستحقاق كما.

( ولو ) انعكس بأن ( قطع اليد أولا ثم الإصبع من آخر اقتص للأول وألزمه الثاني دية الإصبع ) إذ هو حينئذ بمنزلة من قطع إصبعا ولا إصبع له يماثلها بلا خلاف أجده في شي‌ء من ذلك بين من تعرض للمسألة كالشيخ والفاضلين والشهيدين وغيرهم ، نعم في عبارة القواعد بل والإرشاد تعقيد في بيان المعنى المزبور ، بل ربما بسببه وقع الوهم من بعض الناس ، والمراد ما عرفت ، كما أنك عرفت سابقا (١) البحث في وجوب تقديم من تقدم في القصاص وعدمه وأنه على تقديره لو سبق المتأخر يأثم ولكن يقع ما فعله موقعه ، لأنه استيفاء لحقه أيضا ،

__________________

(١) راجع ص ٣١٦ ـ ٣١٩.

ففي الصورة الأولى لو قطع ذو اليد أولا أساء ورجع صاحب الإصبع بالدية ، وفي الثانية لو قطع ذو الإصبع أولا أساء ورجع ذو اليد بعد القطع بدية الإصبع ، بل قد عرفت سابقا احتمال عدم الإساءة وإن تقدم المتأخر ، والله العالم.

المسألة ( السادسة : )

( إذا قطع إصبعه فعفا المجني عليه قبل الاندمال فان اندملت فلا قصاص ) إن كانت عمدا ( ولا دية ) إن كانت شبيه عمد ( لأنه إسقاط لحق ثابت عند الإبراء ) فيكون العفو عنه من أهله في محله بلا خلاف أجده فيه ، بل في المسالك هو اتفاق ، بل عن الخلاف إجماع الفرقة وأخبارهم عليه ، نعم يحكى عن المزني من العامة عدم صحته بناء على أن العبرة في الجناية بحال الاندمال الذي هو حال الاستقرار فلا حكم للعفو قبله ، وهو مخالف للكتاب (١) والسنة (٢) والإجماع ، ولذا لو باع عبدا قد قطعت يده قبل الاندمال كان عوض الجناية للبائع لا للمشتري.

( ولو ) كانت الجناية عمدا و ( قال عفوت عن الجناية سقط القصاص ) ضرورة كون المراد العفو عن موجبها الذي هو القود ( والدية لأنها لا تثبت إلا صلحا ) والفرض عدمه ، بل لعله كذلك على القول بأن الواجب أحد الأمرين ، لأن العفو عنها يقتضي العفو عن موجبها الذي هو التخيير فيسقط بغير دية ، نعم لو قال : عفوت عن‌

__________________

(١) سورة البقرة : ٢ ـ الآية ١٧٨ وسورة الشورى : ٤٢ ـ الآية ٤٠.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ٥٧ ـ من أبواب القصاص في النفس.

القصاص لم تسقط الدية وبالعكس.

فما عن المبسوط من الفرق بين ما لو قال : عفوت عن الجناية فقط وبين قوله : عفوت عن عقلها وديتها ـ لا يخلو من نظر على القولين ، لما عرفت.

بل وكذا ما في كشف اللثام قال : « ثم إن صدر العفو عنها مع الصلح على الدية تثبت الدية ، وإلا فلا ، صرح بإسقاطها أو لا وإن قال : إنما أردت العفو عن القصاص على الدية بناء على أنها لا تثبت إلا صلحا وتثبت على القول الآخر ما لم يصرح بإسقاطها » إذ قد عرفت سقوطهما مع إطلاق العفو عن الجناية على القولين.

ولو قال : عفوت على الدية لم تثبت الدية على القول الأول إلا بالرضا منه بذلك ، ولا يحتاج إلى صلح ، فان الظاهر مشروعية العفو المزبور على الوجه المذكور ولو لإطلاق الأدلة الشامل للمطلق والمشروط ، أما على القول الآخر فهو اختيار لأحد الفردين.

ولو تنازعا فادعى الجاني العفو لا على مال والمجني عليه العفو على مال فالظاهر تقديم قول الجاني ، لأن الأصل عدم ذكر الشرط مضافا إلى أصل براءته من الدية على المختار ، ولذا قال في كشف اللثام : « على المشهور من أن قضية العمد القصاص وحده يقدم قول الجاني للأصل ، وعلى الآخر قول الآخر للأصل أيضا ، وفي المبسوط أنه يقدم قوله ، لأنهما مختلفان في إرادته ، وفيه أن الإرادة لا تكفي على الأول » قلت : بل وعلى الثاني بناء على ما ذكرناه ، ومنه يعرف النظر في ما سمعته منه.

نعم قد يقال : إن الأصل عدم سقوط حق المسلم إلا بقوله ، ودعوى الإطلاق في الحقيقة رجوع إلى دعوى التقييد ، ضرورة كونه كالقيد بالنسبة إلى إفادة المجانية ، على أنه يمكن صدوره منه لا على وجه‌

الشرطية التي تنفى بالأصل ، بل قال : أريد المال مثلا وأصالة براءة ذمة الجاني عن الدية لا يقتضي صدور العفو مطلقا ، فتأمل جيدا فان فيه بحثا أيضا.

( و ) كيف كان فـ ( ـلو قال : عفوت عن الجناية ثم سرت إلى الكف ) خاصة ( سقط القصاص في الإصبع ) بلا خلاف ولا إشكال ، لأن الفرض العفو عنه دون ما استحقه بالسراية التي هي لم تكن حال العفو ، فهي كالجناية الجديدة ( و ) من هنا كان ( له دية الكف ) كما في المسالك ومحكي الإرشاد والروض ومجمع البرهان ، بل هو المحكي عن المبسوط أيضا وإن كان تعليله لا يخلو من نظر بل منع واضح ، قال : ليس له القصاص في باقي الأصابع ، بل وفيها ، والكف تابع لها ـ إلى أن قال ـ : لأنه لا قصاص في الأطراف بالسراية » ضرورة ثبوت القصاص في النفس بها ، ففي الطرف بطريق أولى ، ومن هنا عدول بعضهم عن التعليل المزبور إلى أن في قطع الكف تغريرا بالإصبع المعفو عنه ، فيسقط القصاص فيه ، ضرورة كونه كقطع كف كامل بناقص.

واحتمال جواز القطع له مع رد دية الإصبع المعفو عنه كما سمعته في خبر الحسن (١) المشتمل على قضية ابن عباس لم نجده لأحد من أصحابنا هنا ، ولعله لعدم التعدية فيه إلى هذا الفرض.

وقد يناقش بأنه لا يتم مع فرض مساواة كف الجاني للمجني عليه ، فإنه يتجه حينئذ بقاء القصاص في الكف ، كما أنه يتجه بقاؤه في الأصابع التي سقطت بسقوط الكف وتبقى الحكومة في الكف.

ولعله لذا قال في القواعد : « ولو أبرأه عن الجناية فسرت إلى الكف فلا قصاص في الإصبع ، بل في الكف إن ساواه في النقص ، أو في‌

__________________

(١) المتقدم في ص ٣٣٨ راجع التعليقة في ص ٣٣٧.

الباقي من الأصابع ، ويطالب بالحكومة أي في الكف إن لم يساوه » بل في كشف اللثام هو واضح ، نعم قد يقال : إن عدم ذكر المصنف ومن عبر عبارته القسم الأول باعتبار ذكرهم سقوط القصاص المقتضي لوجود الإصبع في كف الجاني ، بل لعل اقتصار المصنف على دية الكف مشعر بثبوت القصاص في ما بقي من الأصابع ، والأمر سهل بعد وضوح المراد ، والله العالم.

( ولو سرت ) جناية الإصبع التي فرض العفو عنها ( إلى نفسه كان للولي القصاص في النفس ) بلا خلاف ولا إشكال فيه عندنا ، كما اعترف به غير واحد ، بل عن المبسوط هو الذي رواه أصحابنا ، بل عن الخلاف عليه إجماع الفرقة وأخبارهم ، ضرورة اندراجه في جميع ما دل على القصاص من قوله تعالى (١) ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ) وغيره ، والعفو عن الجناية السابقة لا يقتضي العفو عن السراية ، نعم به يكون كما لو قتل كامل ناقصا ، فيقتص منه ( بعد رد دية ما عفا عنه ) من الإصبع.

لكن في القواعد الاشكال فيه ، وتبعه ولده والشهيد والمقدس الأردبيلي في ما حكي عنهم ولم أجده لغيرهم ، نعم عن التحرير ذلك أيضا إلا أنه لم نتحققه. وكيف كان فلعله من دخول الطرف في النفس ، فهو كقتل كامل بمن قطع يده غيره أو تلف بآفة ، أو لأنه بعفوه عنه كأنه اقتص منه ، فكما لا يغرم لو سرى الجرح بعد اقتصاصه عوضه فيقتله بالسراية من غير رد لما استوفاه فكذا المقام ، إلا أنهما معا كما ترى.

وأضعف منه ما عن الأردبيلي من احتمال سقوط القصاص ، لأنه قد عفا عن هذه الجناية فصار ما ثبت لها ساقطا ، وباقي أثرها معفو عنه تبعا ، لأنه غير مضمون حينئذ ، لأن المتبادر من العفو عن الجناية العفو‌

__________________

(١) سورة المائدة : ٥ ـ الآية ٤٥.

عنها وعن جميع لوازمها ، قال : « وهذا يجري في الكف ، نعم لو قيل : إن علم أن المراد العفو عن الواقع فقط أو أن العفو عن السراية لم يصح اتجه ذلك وإلا ففيه تأمل ».

إذ هو كما ترى أيضا لا يرجع إلى حاصل ، فان كون الجرح غير مضمون بالعفو لا يقتضي عدم الضمان بالسراية ، وما اشتهر من أن غير المضمون لا تضمن سرايته إنما هو في غير المضمون ابتداء ، كالواقع بحق مثلا ، ودعوى اقتضاء الإطلاق ذلك واضحة المنع لو قلنا بصحة العفو عن السراية ، مع أنك ستعرف بطلانه.

ونحو ذلك ما عن الشافعي من سقوط القصاص بالعفو عن العضو ، لأن القصاص لا يتبعض ، ضرورة أن العفو عن الطرف لا يقتضي عدم المكافئة بالنفس ، ولذا يقتص للأقطع من الكامل ، لحصول المكافئة في النفس دون الطرف ، ومن هنا قلنا بالرد ، فالمسألة حينئذ لا إشكال فيها بحمد الله تعالى.

( ولو صرح بالعفو ) عن الجناية وعن سرايتها ( صح ) العفو ( مما كان ثابتا وقت الإبراء ، وهو دية الجرح ) أو القصاص فيه.

( أما القصاص في النفس أو الدية ففي ) صحة ( العفو ) والإبراء عنهما ( تردد ) وخلاف ، فعن الشيخ في الخلاف الأول ، قيل : وكأنه مال إليه أو قال به الشهيدان في غاية المراد والروض والمقدس الأردبيلي في مجمع البرهان ، لعموم قوله تعالى (١) ( فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفّارَةٌ لَهُ ) وثبوت الإبراء عن الجناية قبلها شرعا للطبيب والبيطار ، فبينها وبين السراية أولى ، ولأن الأصل صحة العفو المناسبة لما ورد (٢) ‌

__________________

(١) سورة المائدة : ٥ ـ الآية ٤٥.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ٥٧ ـ من أبواب القصاص في النفس.

من الترغيب فيه شرعا ترغيبا يكون به عبادة ، فيناسبه الصحة ، ولأن الجناية على الطرف سبب لفوات النفس التي لا تباشر بالجناية ، ووجود السبب كوجود المسبب ، ولوجوب الوفاء بالوعد ، و‌عموم « المؤمنون عند شروطهم » (١).

وعن أبي علي والشيخ في المبسوط والفاضل وولده وغيرهم الثاني ( لأنه إبراء مما لا يجب ) وأنه وصية للقاتل ، وفي جوازها وعدمه الخلاف المعروف وإسقاط لحق الغير ، وهو الولي.

( و ) من هنا قال ( في الخلاف : يصح العفو عنها وعما يحدث عنها ، فلو سرت كان عفوه ماضيا من الثلث ، لأنه بمنزلة الوصية ) وإن كان لا يخفى عليك ما فيه من منع كون العفو وصية أولا ، ولو سلم فهي باطلة. خلافا للمحكي عن المبسوط لو صرح بها ، ضرورة صحتها في ما هو للميت ، والفرض أن القصاص للوارث لا له ، بل والدية وإن تعلقت بها وصاياه وديونه للدليل ، اللهم إلا أن يقال : إن عوض نفسه قصاصا أو دية له ، ومن ينتقل إلى الوارث ، ولكن فيه أيضا أنه لا وجه للوصية به قبل استحقاقه إياه المتوقف على إزهاق روحه ، ووجود الجناية أعم من ثبوته حالها ، ضرورة استناده إلى سرايتها التي هي غيرها ، اللهم إلا أن يقال بصحة الوصية بمثل ذلك ، للعمومات الشاملة له ولما يملكه بعد موته كالذي يصيده في شبكته التي نصبها حال جنايته. ولكن الجميع محل نظر وبحث.

ودعوى تناول ( فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ ) (٢) ونحوه لمثله ممنوعة ، وثبوت الإبراء للطبيب على القول به لا يقتضي الثبوت هنا بعد حرمة القياس ،

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور ـ الحديث ٤ من كتاب النكاح.

(٢) سورة المائدة : ٥ ـ الآية ٤٥.

كمنع أصالة صحة العفو بعد عدم تناول العموم لمثله ، والترغيب فيه لمن هو أهل له لا يقتضي ذلك ، وكونه عبادة واضح المنع ، مع أنه لا يقتضي الصحة في الفرض.

وكذا دعوى أن وجود السبب بمنزلة وجود المسبب على وجه يثبت المطلوب ، والوعد لا يجب الوفاء به كما هو مفروغ منه في محله ، مع أن الفرض ليس منه ، وكذا‌

عموم « المؤمنون عند شروطهم » (١) ‌المراد به ما يلتزمونه بالملزم الشرعي لا به نفسه. فالتحقيق حينئذ عدم صحته ، وحينئذ لا يترتب عليه شي‌ء.

فما عن أبي علي ـ من سقوط القصاص به وإن كان باطلا والانتقال إلى الدية ـ لا وجه له ، كما أنه لا وجه لسقوط القصاص بالعفو ولو قلنا بأنه وصية ، ضرورة كون حق القصاص بناء على أنه للمجني عليه كباقي ما هو له إنما له فيه الثلث ، وحينئذ بعفوه يكون كعفو أحد الشركاء في القصاص يؤدي للمقتص منه مقدار ما عفا الشريك ثم يقتص ، اللهم إلا أن يقال إنه أوصى بالقصاص أجمع للمقتص منه فيغرم للوارث من ثلثه من غيره كغيره مما يوصى به ، ولكن الجميع كما لا ترى ينطبق على فقه الإمامية ، والتحقيق ما عرفت ، والله العالم.

المسألة ( السابعة : )

( لو جنى عبد على حر جناية تتعلق برقبته فإن قال ) المجني عليه للعبد ( أبرأتك ) من ذلك ( لم يصح ) كما عن المبسوط وغيره ،

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور ـ الحديث ٤ من كتاب النكاح.

بل قيل : إنه المشهور ، لأنه لا حق له في ذمته كي يكون مورد الإبراء ، إذ هو مال للغير.

لكن مع ذلك ففي القواعد « لم يصح على إشكال » وفي كشف اللثام « من تعلق الحق برقبته ، ومن أن رقبته حق للمولى فهو إبراء من لا حق له عليه ».

قلت : لا يخفى عليك ما في الوجه الأول بعد ما ذكرناه ، ومن هنا قال في الكشف : « الأقرب أنه إن استحق تملك الرقبة خاصة فلا معنى لإبرائه ، إذ لا معنى للإبراء عن النفس ، وإن استحق القصاص تخير بينه وبين الاسترقاق كلا أو بعضا ، فإذا أبرأه صح وانصرف إلى القصاص ، فإنه الذي يصح إبراؤه عنه ، وبقي له الاسترقاق ما لم يبرأ السيد ، إلا أن يريد إسقاط القصاص والاسترقاق جميعا ، فإنه لا يصح إلا أن يتجوز بذلك عن إبراء السيد » وإن كان هو أيضا فيه ما فيه بناء على ما عرفت من أن محل الإبراء الحقوق التي في الذمم ، وليس الفرض منها ، فلا فرق بين استحقاق تملك الرقبة خاصة كما في الجروح التي لا قصاص فيها وبين ما إذا كان مخيرا بينه وبين القصاص ، إلا أن يقال : إن حق القصاص شي‌ء يتعلق بذمة المكلف فيصح أن يكون موردا للإبراء كما إذا أبرأ الحر منه ، ومع ذلك لا يخلو من إشكال ، فإنه ليس تعلق دين ، بل هو خطاب شرعي يشك في تعلق الإبراء به ، والأصل العدم بعد عدم عموم يتمسك به.

بل وعلى ما ذكرنا يأتي الإشكال أيضا في ما في القواعد ومحكي المبسوط ( و ) غيره من أنه ( إن أبرأ السيد صح ، لأن الجناية وإن تعلقت برقبة العبد فإنه ملك للسيد ) وفي كشف اللثام « صح ذلك إن استحق الاسترقاق خاصة أو مع القصاص ، فإنه كان استحق عليه‌

أخذ العبد منه واسترقاقه أو بحيث إن شاء اقتص وإن شاء استرق ، فإذا أبرأه سقط حقه » إلا أن ذلك كله كما ترى.

( و ) لذا قال المصنف ( فيه إشكال ) كالمحكي عن التحرير ( من حيث إن الإبراء إسقاط لما في الذمة و ) ليس ذلك منه ، نعم ( لو قال : عفوت عن أرش هذه الجناية ) أو موجبها ( صح ) ولا يجرى فيه الاشكال المذكور ، لأن العفو لا يختص بما في الذمة ، واحتمال تنزيل الإبراء المزبور على ذلك جيد إن حصلت قرينة تدل عليه غير حمله على الوجه الصحيح ، وإلا فمشكل.

ولو كان القتل عمدا لخطأ وأبرأ الولي العاقلة لم يبرأ القاتل ، ضرورة كونه إبراء لمن ليس عليه الحق ، نعم لو قلنا كما عن قول للعامة من كون الدية على القاتل والعاقلة يتحملون عنه اتجه ذلك ، لكنه معلوم الفساد عندنا ، فيكون إبراء لمن لم يكن عليه حق.

كما لو أبرأ القاتل في الخطأ المحض الثابت بالبينة أو إقرار العاقلة ، فإنه لا تبرأ العاقلة ، نعم لو أبرأ القاتل في الأول أو قال : عفوت عن هذه الجناية أو أرشها ونحوه صح ، كما هو واضح.

وبذلك يظهر لك ما في بعض نسخ الشرائع ، إذ الموجود عندنا ما عرفته ، وفي آخر ( ولو أبرأ قاتل الخطأ المحض لم يبرأ ولو أبرأ العاقلة أو قال : عفوت عن أرش هذه الجناية صح ، ولو كان القتل شبيه العمد فإن أبرأ القاتل أو قال عفوت عن أرش هذه الجناية صح ، ولو أبرأ العاقلة لم يبرأ القاتل ) إذ هو عين ما ذكرناه سابقا ، والله العالم.

تم كتاب القصاص والحمد لله أولا وآخرا وصلى الله على محمد وآله.

إلى هنا ـ والحمد لله ـ تم الجزء الثاني والأربعون من كتاب جواهر الكلام ، وقد بذلنا الجهد في تنميقه وتحقيقه والتعليق عليه وتصحيحه ، فنشكره تعالى على ما وفقنا لذلك ، ونسأله أن يديم توفيقنا لإخراج الجزء الأخير وهو الجزء الثالث والأربعون في كتاب الديات ، وبه ختام هذه الموسوعة الكبيرة.

فهرس الجزء الثاني والأربعين

من كتاب جواهر الكلام