جواهر الكلام - ج ٣٠

هذا كله مع علم الحال.

أما إذا اشتبه على كل منهما زوجته ولم يكن ثم طريق إلى معرفتهما منع كل واحد من الرجلين عن الامرأتين حتى يقرع ، فإن القرعة لكل أمر مشكل ، لكن في القواعد « ألزم كل منهما الطلاق » وفي غيرها احتمال طلاق الحاكم أو فسخه أو تسلط المرأتين على الفسخ وانتفاء الجميع ، ولعل الأقوى ما ذكرنا.

ولو طلقها فلا تحسب هذه طلقة لو تزوج أحدهما بإحداهما بعد ذلك وطلقها أخريين لم تحرم ، لعدم معلومية الزوجة في الثلاث ، والأصل الحل ، نعم لو زوجهما معا وطلقهما مرتين معا ولو في الطلقة الآخرة حر ما عليه ، لأن زوجته إحداهما ووقوع ثلاث طلقات بها مقطوع به لا على التعيين ، فيجب الاجتناب ، لاختلاط الحلال بالحرام ، وكذا إذا طلقهما مرتين متعاقبتين حرمتا بعد كما الطلقتين لهما لذلك.

وعلى كل حال يلزم كل من الرجلين بنصف مع الطلاق قبل الدخول ، فان اتفق النصفان جنسا وقدرا وصفة أخذت كل منهما أحد النصفين وإن اختلفا قسم بينهما أحد النصفين بالتسوية أن تتداعياه وتصادم دعواهما بأن حلفتا أو نكلتا ، ويبقى النصف الأخر مجهول المالك ، إلا أن يرجع إحداهما إلى ادعائه ، فلا يبعد سماعه منها وإعطاؤها إياه ، وارتجاع ما أخذته من النصف الأول وتسليمه للأخرى ، ولعل الأولى من ذلك القرعة بناء على ما عرفت ، فكل نصف خرج على إحداهما أعطيت إياه ، ويعطي الأخرى النصف الأخر لتعينه ، وربما احتمل أيضا إيقاف كل من النصفين حتى يصطلحا.

وإن سكتا ولم يتداعيا شيئا منهما فالأولى بناء على ما ذكرنا القرعة أيضا ، وربما احتمل الإيقاف أيضا وإن كان الاختلاف بين النصفين في القدر خاصة أعطيت كل منهما ما تساويا فيه.

بقي الكلام في الزائد ، والأولى عندنا فيه القرعة ، ويحكم الحاكم حينئذ بمقتضاها ، وربما احتمل عدم ثبوت نصف المهر مع فرض وقوع الطلاق بالإجبار ،

وأولى به من فسخ الحاكم أو المرأتان ، لكنه كما ترى. وقد مر للمسألة نظير في تزويج الوليين ، وحكم الميراث حكم المهر.

ومع عدم البناء على القرعة لا ريب في أنه يحرم علي كل منهما أم كل واحدة منهما ، للاشتباه ، وكذا يحرم كل منهما على أب الزوج وابنه ، أما على ما ذكرناه من القرعة فلا إشكال ولا اشتباه ، والله العالم.

المسألة ( الثامنة )

( كل موضع حكمنا فيه ببطلان العقد فللزوجة ) الحرة ( مع الوطء ) والجهل ( مهر المثل ) كوطء الشبهة بلا عقد ( لا المسمى ) الذي قد وقع في العقد الفاسد ، خلافا لبعضهم كما عرفت الكلام فيه وفي غيره سابقا ( وكل موضع حكمنا فيه بصحة العقد فلها مع الوطء ) وعدم التدليس منها ( المسمى ) الذي تستقر بالدخول ( وإن لحقه الفسخ. وقيل ) والقائل الشيخ : ( إن كان الفسخ بعيب سابق على الوطء لزمه مهر المثل سواء كان حدوثه قبل العقد أو بعده و ) لا ريب أن ( الأول أشبه ) بأصول المذهب وأخباره كما تقدم البحث فيه.

المسألة ( التاسعة )

لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما ففي القواعد لا فسخ ، لإمكان تجدد شرطه ولو في الشيخوخة وعدم العلم بالعقم من دونه ، وجواز استناده اليه.

وفيه ( أولا ) أن فرض خروجها عقيما ينافي هذه الاحتمالات التي منها جواز ولادتها في الشيخوخة التي لو وقع ذلك فيها عد من المعجزات ، والمراد من العقم المشترط عدم حملها ، فجواز كونه لمانع لا للعقم غير مجد ، وجواز استناده اليه ينفيه ولادته من غيرها ، وأن المراد من اشتراط الاستيلاد ما يرجع إلى صفاتها‌

لا إلى ما يرجع إلى فعل الله الذي لا اختيار لأحدهما فيه ، فان ذلك لا يجوز اشتراطه ، ودعوى ـ أنه وإن أريد بالشرط ما يرجع إلى صفاتها إلا أنه لا يعلم بوجه فلا يفيد اشتراطه انتفاءه ، فان انتفاء الولادة لا يدل على العقم ـ يدفعها إمكان معرفة ذلك بالقرائن العادية التي تقيد الطمأنينة بذلك ، وكذا حكم اشتراطها عليه الاستيلاد.

المسألة ( العاشرة )

لو غرته المكاتبة بالحرية فإن اختار الإمساك فلها لا لسيدها المهر ، وإن اختار الفسخ فلا مهر قبل الدخول ، ويرجع به جميعه على المختار بعده إن كان قد دفعه ، وإلا فلا شي‌ء ، ولو غره الوكيل ـ سيدها كان أو غيره ـ رجع إليه بالجميع.

ولو أتت بولد فهو حر إن كان الزوج حرا لأنه دخل على ذلك ، نعم مع فرض عدم إذن المولى يغرم قيمته يوم سقط حيا.

ويتبع القيمة في الاستحقاق أرش الجناية ، لأنه قيمة لبعض المجني عليه فان كان المستحق لها المولى استحق الأرش أيضا ، ولو فرض أنه الغار لم يستحق شيئا ، وإن كانت الأم هي المستحقة للقيمة كانت مستحقة للأرش أيضا ، فإذا فرض أنها الغارة لم تستحق شيئا وإن كان الغار غير المستحق غارم له القيمة ، ويرجع بها على الغار.

ولو ضربها أجنبي فألقته لزمه دية جنين حر لأبيه لأن امه أمة لا ترث ، فان كان هو الضارب فللأقرب إلى الولد من ورثته دون الأب القاتل ، فان لم يكن له قريب فللإمام ، وعلى الأب للسيد عشر قيمة أمة إن قلنا : إن الأرش له ، وإن قلنا : إنه للام فلها ، ووجه وجوبه أن الولد مضمون ولذا يجب على الجاني دية للأب ، فكما يضمن للأب يضمن للسيد ، وعن المبسوط والتحرير لا ضمان لوجوب قيمته يوم‌

سقط حيا ولا قيمة للميت ، وعلى الضمان فان زادت الدية على عشر القيمة أو ساوته فلا إشكال ، وإن نقصت عنه ففي وجوب العشر كاملا أو أقل الأمرين منها وجهان.

( المسألة الحادية عشر )

لا يرجع المغرور بالغرامة على الغار إلا بعد أن يغرم ، لأنه إنما يرجع بما غرمه ، وكذا الضامن ، نعم في القواعد للمغرور مطالبة الغار ليخلص من مطالبة المرأة أو السيد ، كما أن للضامن أن يطالب المضمون عنه بالتخليص ، ولعله لكونه ليس رجوعا ، لكن لا يخلو من نظر ، لعدم دليل على استحقاق هذه المطالبة قبل الدفع.

( المسألة الثانية )

قال في القواعد : « لو انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها أعلى أو أدون من غير شرط فالأقرب أنه لا فسخ ، وكذا المرأة ، نعم لو شرط أحدهما على الأخر نسبا فظهر من غيره كان له الفسخ ، لمخالفة الشرط ، وكذا لو شرط بياضا أو سوادا أو جمالا » قلت : قد تكرر منا غير مرة قوة ثبوت الخيار بالتدليس بصفة من صفات الكمال على وجه يتزوجها على أنها كذلك فبان الخلاف ، أي صفة كانت ، لظهور نصوص (١) التدليس فيه ، خصوصا المشتمل منها على التعليل الذي يكشف عن الوجه فيما ورد الخيار به من التدليس بالحرية ونحوها ، مضافا إلى فحوى خبر الحلبي (٢) ‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢ و ٧ ـ من أبواب العيوب والتدليس.

(٢) المراد من خبر الحلبي هو خبره الذي ورد فيمن تزويج وقال : أنا من بنى فلان ، وقد تعرض ( قده ) له بعد قليل في هذا الفرع نفسه ، والظاهر أن استدلاله بفحواه هنا ليس لإثبات الخيار في صورة الانتساب إلى قبيلة وظهور الخلاف ، فإنه نص في ذلك كما ذكره ( قده ) بل لإثبات الخيار بالتدليس بصفة من صفات الكمال ، كاشتراط البياض أو السواد أو الجمال ونحوها ، كما أنه استدل الفاضل ( قده ) لهذه الصورة بفحواه في كشف اللثام وبنصه في تلك المسألة.

و‌خبر حماد بن عيسى (١) عن جعفر عن أبيه عليهما‌السلام « إنه خطب رجل إلى قوم ، فقالوا : ما تجارتك؟ فقال : أبيع الدواب ، فزوجوه فإذا هو يبيع السنانير فمضوا إلى علي عليه‌السلام فأجاز نكاحه ، وقال : إن السنانير دواب » ‌وخصوص‌ نص الحلبي (٢) « في رجل تزوج امرأة فيقول : أنا من بني فلان ، فلا يكون كذلك ، قال : يفسخ النكاح ، أو قال : يرد » ‌ولعله لذا كان المحكي عن ظاهر أبي علي والنهاية والخلاف والوسيلة الخيار وإن لم يشترط ذلك في العقد.

ومنه يعلم الحكم في صورة الشرط المعلوم أولويتها من ذلك ، ولذا اقتصر عليها ابن إدريس فيما حكى عنه نحو الذي سمعته من الفاضل ، بل يمكن دعوى تحصيل الإجماع منهم هنا ، على أن شرطية الصفات توجب الخيار إذا بان الخلاف ، بل قد عرفت فيما تقدم قوة ذلك حتى مع اشتراط الناقص من الصفات فبان الكامل لاختلاف الأغراض ولانحصار فائدة الشرط بذلك هنا ، نعم لو كان الشرط من الأفعال أمكن القول بعدم الخيار بتعذره أو امتناعه ، للفرق بين النكاح والبيع بذلك ، بل يلزم المشترط عليه بأدائه ، كما أنه تقدم لك منا أنه وإن قلنا بإلحاق صورة التدليس بصورة الشرط في إثبات الخيار ، لكن ذلك إنما هو فيما إذا دلس صفة كمال فبان صفة نقص لا العكس وإن قلنا بالخيار في صورة شرطه ، ومن ذلك كله يظهر لك ما في كلام المصنف ره في مسألة الانتساب في بحث الكفاءة ، وقد أو كلنا الأمر هناك إلى هذا المقام ، فلا حظ وتأمل ، والله العالم.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب العيوب والتدليس الحديث ٢.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب العيوب والتدليس الحديث ١.

وبهذا أنهينا والحمد لله تعالى قنا على الجزء الثلاثين من كتاب جواهر الكلام بجواز مولانا أمير المؤمنين سيد الأوصياء عليه آلاف التحية والثناء في أيام حرجة كانت تمر على الحوزة العلمية التي لا تزال محروسة برعاية صاحبها خاتم الأوصياء المهدي المنتظر عجل الله تعالى فرجه الشريف

النجف الأشرف ٢٨ رمضان المبارك ١٣٩٥

أقل خدمة الحوزة محمود القوچاني‌

فهرس الجزء ٣٠ من كتاب

جواهر الكلام