جواهر الكلام - ج ٢٩

الشيخ محمّد حسن النّجفي

الاختلاف بمجرد التعبير.

وكيف كان فكلام الفقهاء وأهل اللغة متفق على أن إفضاء المرأة شي‌ء خاص ، لا أن المراد به مطلق الموصل أو التوسعة أو الشق أو الخلط كي تترتب أحكامه على كل فرد من أفراد ذلك كما هو مبنى كلام العلامة ومن تابعه ، ووجود معنى المطلق في ذلك الخاص لا يقتضي كون المراد المطلق وأن ذكر الخاص من المثال ، إذ يمكن أن يكون من الألفاظ المشتركة بين العام والخاص ، أو أن المعلق عليه الحكم الخاص من حيث الخصوصية ولو للقرائن ، خصوصا بعد مخالفة الحكم للأصول والقواعد المناسبة ، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن وهو الخاص من حيث الخصوصية.

نعم يبقى الكلام في تعينه من بين الأفراد التي سمعتها أقوالا واحتمالا ، ولا ريب في أن المظنون منها ما هو المشهور ، للشهرة والإجماع المنقول ، وتعارف الوقوع وغير ذلك ، وما في الصحاح والقاموس يمكن حمله عليه ، وإلا كان خلطا بين المعنى اللغوي والمتعارف بين كثير من فقهائهم ، ويمكن أن يكونا من الناس الذين غلطوا في ذلك ، المشار إليهم في كلام الشيخ وابن إدريس.

وكيف كان فلا إشكال في وجوب المهر بإفضائها مطلقا صغيرة كانت أو كبيرة ، حرة أو مملوكة ، زوجة أو أجنبية ، حل له وطؤها أو حرم ، إلا إذا كانت مملوكة له أو محللة أو بغيا غير مملوكة ، لإطلاق ما دل على وجوبه الشامل للمقام ، خلافا لمحكي الخلاف والمبسوط وظاهر الوسيلة والتحرير في المكرهة على الزنا ، فلها الدية دون المهر ، وهو كما ترى ، ضرورة انتفاء الزنا في حقها مع الإكراه ، بل عن ديات الخلاف إجماع الفرقة عليه ، ونقل الخلاف عن أبي حنيفة.

ثم إن حكم المهر في المفضاة حكمه في غيرها ، وإنما تعرض الأصحاب هنا لئلا يتوهم دخوله في الدية ، فيختلف حينئذ في التسمية وعدمها ، وبالنسبة إلى عقر الأمة وإن كانت بغيا هل هو مهر المثل أو عشر القيمة في البكر ونصف العشر في الثيب؟ الى غير ذلك من الأحكام التي لا فرق فيها بين المفضاة وغيرها ، نعم هذا كله إذا أفضاها بالوطء ، أما لو أفضاها بغيره لم يستقر المهر به في الزوجية ، ولم يلزمه مهر في الأجنبية ، لأنه منوط بالدخول ، وهو مفقود.

٤٢١

وعلى كل حال فلا إشكال بل ولا خلاف معتد به في وجوب الدية بإفضاء الزوجة قبل بلوغها التسع ، بل عن الشيخ في كتابي الصداق والديات من الخلاف الإجماع عليه ، كما لا إشكال في عدم وجوبها بالإفضاء بعد التسع ، بل عن الشيخ في صداق الخلاف الإجماع عليه وعن أبي العباس تطابق الأقوال والأخبار عليه ، وقد دل عليه خبرا بريد (١) وحمران (٢) السابقان ، فما عن الوسيلة في فصل آداب الخلوة من كتاب النكاح من وجوب الأرش به يمكن إرادة الدية منه ، كما صرح به في مقام آخر منها كالضمان في المقنع ، بل الظاهر ثبوت الدية في إفضاء الأجنبية صغيرة كانت أو كبيرة ، مملوكة أو حرة ، موطوءة بشبهة أو الزنا ، مطاوعة أو مكرهة ، كما عن بعضهم التصريح به ويقتضيه ظاهر آخر ، لإطلاق‌ صحيح سليمان بن خالد (٣) عن أبى عبد الله عليه‌السلام « سألته عن رجل وقع بجارية فأفضاها وكانت إذا نزلت بتلك المنزلة لم تلد ، قال : الدية كاملة » فيتحصل حينئذ وجوب الدية مطلقا إلا في صورة واحدة ، وهي إفضاء الزوجة بعد البلوغ ، للإجماع السابق المقيد لإطلاق الصحيح المذكور ، فما عن الحلبيين من إطلاق الدية بالإفضاء في غير محله ، والمراد بها دية المرأة الحرة ، وهي نصف دية الرجل إن كانت المفضاة حرة ، وإلا فالقيمة ما لم تتجاوز دية الحرة إن كانت أمة ، نعم عن العلامة إلحاق الزوجة النحيفة بالصغيرة ، وكأنه اجتهاد ، وكذا ما عن الشيخ في صداق الخلاف التسوية بين الزوجة والموطوءة بشبهة في الفرق بين الصغيرة والكبيرة مدعيا عليه الإجماع المتبين خلافه بعدم موافقة أحد له عليه فيما أجد.

وعن ابن الجنيد سقوط دية الزوجة إذا أمسكها الزوج ولم يطلقها ، ولعله لظاهر الخبرين الواجب حملهما على سقوطها صلحا ، بأن تختار المقام معه بدلا عن الدية ، فإن الدية قد لزمته بالإفضاء بدلالة النص والفتوى ، فلا تسقط مجانا من غير عوض ، ولأنه لو لم يحمل على الصلح فإما أن يكون المراد سقوط الدية‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٣.

(٢) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١.

(٣) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من أبواب ديات المنافع الحديث ١ من كتاب الديات.

٤٢٢

بالعزم على الإمساك أو بنفس الإمساك المستمر الى الموت ، بأن تسقط الدية به أو يبقى الحكم بالسقوط مراعى بالموت ، فإن أمسكها حتى مات تبين السقوط من حين الإمساك ، أو عدم ثبوت الدية بالإفضاء ، واللوازم خصوصا بعضها في غاية البعد ، فالمتجه الحمل على التزامه بوجه شرعي في مقابلة إسقاط الدية كما قلناه.

وإشكاله بالمنع من اشتراط مثله في النكاح ـ وإذا امتنع اشتراطه كانت المعاوضة عليه أولى بالمنع ، وبأن كل شرط أسقطه الشارع في عقد النكاح فهو مناف لمقتضى العقد ، ومتى كان منافيا لم يجز التزامه بوجه ـ مدفوع بمنع بطلان هذا الشرط في عقد النكاح ، لتعارض الأدلة فيه ، ولو سلم فغايته البطلان إذا اشترط في هذا العقد ، ولا يقتضي ذلك البطلان إذا وقع التراضي عليه في عقد آخر ، بأن يكون شرطا فيه أو ركنا ، لاختلاف العقود فيما يعتبر فيها من الأركان والشروط ، والأولوية ممنوعة ، والمنافاة لمقتضى عقد النكاح لا يستلزم المنافاة لغيره من العقود.

فظهر أنه يمكن حينئذ حمل الخبرين على ذلك ، بل لعله أولى من حملهما على نفي الإثم ، لدفع توهم منافاته التحريم المعلوم ثبوته بالإفضاء ، إذ يبعده وقوعه في مقابلة إثبات الدية المقتضي لارادتها في جانب النفي ولو في ضمن العموم ، بل يبعده أيضا قوله : وإن كان دخل بها ولها تسع سنين فلا شي‌ء عليه ، لأن المراد به إما نفي الدية خاصة ، أو ما يعمها وغيرها من الأشياء ، فينبغي أن يكون المراد به هناك أيضا ذلك حتى لا يحصل التفكيك بين القرينين ، والأمر في ذلك سهل.

ثم لا فرق في الحرمة أبدا بين الدائمة والمتمتع بها ، لإطلاق النص (١) والفتوى ، ولا ينافيه تعقيب ذلك في كلام الأصحاب بتوقف البينونة على الطلاق وعدمه بعد معلومية إرادة المثال من ذلك ، أى تتوقف على حصول أحد أسبابها أو تحصل بمجرد الوطء.

نعم الظاهر قصر الحكم على الزوجة الصغيرة المفضاة بالوطء فلا تحرم الكبيرة ،

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

٤٢٣

ولا المفضاة بالإصبع ، ولا المملوكة ولا الأجنبية ، للأصل السالم عن المعارض ، فما عن الفاضل وولده من تحريم الأجنبية وغيرهما مع ذلك الأمة غير واضح ، ودعوى الأولوية بزيادة الإثم في الأجنبية ممنوعة ، كدعوى أن الزوجية سبب للحل ، فلا تكون سببا للتحريم الذي هو ضده ، فليس هو إلا الصغر والإفضاء ، وهما متحققان هنا ، ضرورة منع كون التحريم المحض العقوبة مع انتفاء مثل تلك في الأجنبية ، فإن تحريمها أخف من تحريم الزوجة ، فلعله أسقط فيهما ذلك ، لثبوت ما هو أشد منه ، ومن ثم لم يثبت في المفضاة بالإصبع مع كونه أشد من الإفضاء بالوطء ، والحكم في النص والفتوى منوط بالزوجية ، فتكون جزءا من السبب المحرم ، ولا استبعاد فيه إذا اقتضته الأدلة الشرعية ، خصوصا بعد بطلان القياس ، وعدم المنقح من إجماع أو غيره من الأدلة المعتبرة ، كما هو واضح.

ولو ظن أنها كبيرة فأفضاها ثم تبين الخلاف لم تحرم على ما صرح به بعضهم ، بل هو ظاهر كثير حيث رتبوا الحكم على الوطء المحرم ، للأصل السالم عن معارضة النص والفتوى بعد انسياق غير ذلك منهما ، خصوصا بعد فرض كون التحريم عقوبة ، كما صرح به غير واحد منهم ، وهي إنما تترتب على المحروم دون المباح ، نعم أطلق جماعة التحريم بوطء الصغيرة أو إفضائها ، بل النص أيضا مطلق ، لكن يمكن إرادة الجميع العلم بالصغر ، نعم يمكن شمول النص والفتوى للصغيرة المعلوم كونها صغيرة ، وإن كان جاهلا بحرمة وطئها جهلا يعذر فيه شرعا.

ولو اندمل المحل وصلح الوطء لم يعد الحل للاستصحاب وظاهر فتوى الأصحاب ، وعن الصيمري القطع به في غاية المرام ، وعن السيوري أنه أولى الوجهين ، واحتمل العود بزوال علة التحريم ، وحكاه في كشف اللثام قولا لبعضهم في موضع منه ، وحكم به في موضع آخر ، ولعله لما عرفته سابقا من الإشكال في أصل الحرمة بالإفضاء ، وعلى القول بها فيقتصر بها على المتيقن ، وهو غير هذا الفرد ، خصوصا بعد‌ قوله عليه‌السلام (١) : « أفسدها وعطلها على الأزواج » هذا وقد قيل : إنه يأتي الوجهان‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١.

٤٢٤

على القول بالبينونة وعدمها ، لكن فيه أن احتمال العود على القول بها واضح الفساد ، كما أنه لو قلنا بالتحريم بمجرد الوطء سقط هذا الفرع من أصله.

وكيف كان فلا إشكال في ثبوت التوارث بينهما ، لثبوت الزوجية بناء على المختار ، وعموم أدلة الإرث ، وفي تحريم الخامسة والأخت وبنت الأخت والأخ بل والعقد على الأمة بدون رضاها ، لكن في المحكي عن المهذب البارع استقرب سقوط الاذن في الأمة إذا لم يكن عنده غيرها ولا طول دفعا للضرر ، وفيه ما عرفت سابقا من أن الأقرب اعتبار الاذن في أمثالها كالممنوع عن وطئها لمرض وغيره ، لإطلاق الأدلة واندفاع الضرر بالطلاق.

نعم الظاهر اختصاص التحريم في الوطء قبلا ودبرا دون باقي الاستمتاعات وفاقا لصريح بعض وظاهر آخرين ، للأصل السالم عن المعارض ، فما في الروضة من استجواد تحريم الاستمتاع بغير الوطء أيضا في غير محله ، وفي استحقاقها القسم مع غيرها وجهان ، أجودهما ذلك كما تستحقه الرتقاء والقرناء والحائض والنفساء ، لأن الغرض منه الأنس بالمضاجعة دون المواقعة.

ولو وطأها عالما بالتحريم أثم وعزر ، ولكن لا حد عليه كالحائض ، ولو حملت منه لحق به الولد ، نعم لا يثبت الإحصان بها ، لأن من شرطه التمكن من الوطء ، وهو مفقود هنا ، فلو زنى أو زنت وجب الحد دون الرجم.

ولا إشكال في جواز طلاقها بناء على بقائها على الزوجية ، ولا يشترط فيه شرط زائد على غيره من أفراد الطلاق ، خلافا لظاهر ما سمعته سابقا من ابن الجنيد من إغرام الدية إن أراد الطلاق ، ولا دليل عليه ، بل ظاهر الخبرين (١) السابقين توقف الدية على الطلاق ، وهو عكس ما قاله ، اللهم إلا أن يكون ذلك مراده وإن قصرت عبارته عنه ، على أن الظاهر ثبوت الدية لها على كل حال ، فلا بد من حمل ذلك على الصلح عنها بالإمساك ، أو حمل‌ قوله عليه‌السلام : « لا شي‌ء عليه » فيهما على نفي الإثم ، ولو طلقها جاز له العود برجعة أو نكاح مستأنف ، وكانت عنده‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١ و ٣.

٤٢٥

كما كانت قبل.

وهل يقع بها الظهار؟ عن أبى العباس نعم إن حرمنا به غير الوطء من ضروب الاستمتاع وإلا فلا ، وهو جيد ، وعلى الثاني يكون كالإيلاء ، وأما اللعان فان كان على القذف وقع ، ولا ينافيه اشتراط الإحصان ، فإنه فيه بمعنى العفة دون المعنى المعتبر في الحد ، وكذا لو كان لنفي الولد إن احتمل وطؤه لها بعد البلوغ مع اجتماع سائر الشروط المعتبرة في اللحوق.

ويجب عليه الإنفاق عليها ما دامت حية بلا خلاف معتد به أجده فيه ، بل قد حكى الإجماع عليه جماعة ، والأصل فيه مضافا إلى ذلك‌ صحيح الحلبي (١) عن أبى عبد الله عليه‌السلام « سألته عن رجل تزوج جارية فوقع عليها فأفضاها ، قال : عليه الاجراء عليها ما دامت حية » وهو كما ترى شامل للبائنة عنه بطلاق ونحوه وغيرها ، خلافا للمحكي عن الإسكافي فأسقط النفقة لها بعد طلاقها ، وهو محجوج به وبالإجماع بقسميه.

بل هو شامل للصغيرة والكبيرة ، فإن الجارية بنص أهل اللغة هي الفتية من النساء ، ولا ريب في شمولها لمن بلغت التسع وتجاوزت عنها إلى أواخر زمن الشباب ، إلا أن المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا على اختصاص الصغيرة بذلك ، قال في محكي الخلاف : « من وطأ امرأة فأفضاها فإن كان قبل تسع سنين لم يكن عليه شي‌ء غير المهر ـ ثم قال ـ : دليلنا على ذلك إجماع الفرقة ، فإنهم لا يختلفون في ذلك » نعم حمل هذا الخبر في محكي الإستبصار على الكبيرة جمعا بينه وبين خبر بريد العجلي (٢) مع أنه لا تعارض بينهما ، ثم قال : « ولا ينافي هذا التأويل‌ قوله عليه‌السلام في الخبر الأول : « إن شاء طلق وإن شاء أمسك » إذا كان الدخول بعد تسع سنين ، لأنه قد ثبت له الخيار بين إمساكها وطلاقها ، ولا يجب عليه واحد منهما وإن كان يلزمه النفقة على كل حال » وهو‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٤.

(٢) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٣.

٤٢٦

صريح في الإنفاق على الكبيرة ، ويؤيده إطلاق الصحيح السابق.

اللهم إلا أن يقال : إنه مقيد بالإجماع المحكي الذي يشهد له التتبع ، فان الشيخ بعد تسليم ذكره ذلك مذهبا له لا مجرد جمع بين الأخبار قد رجع عنه في الخلاف ، وادعى الإجماع عليه ، أو يقال : إنه معارض بما في الخبرين السابقين من‌ قولهما عليهما‌السلام : « وإن كان دخل بها ولها تسع سنين فلا شي‌ء عليه » فإنه عام للنفقة وإن كان واقعا في مقابلة إثبات الدية في الصغيرة. لكن ذلك إنما يقتضي تحقق إرادتها من العموم لا قصر العموم عليها ، كما أنه لا يقال : إن التعارض بينهما من وجه ولا ترجيح ، ضرورة وجود المرجح لهما دونه بالأصل والإجماع السابق وغيرهما ، على أن العموم فيهما وضعي باعتبار كونه نكرة في سياق النفي بخلاف الإثبات الذي هو مطلق يرجع الى العموم ، والنفي أصرح في العموم من الإثبات ، فلا ريب حينئذ في كون التحقيق ما عند الأصحاب من قصر الحكم المزبور على الصغيرة.

نعم عن ابن فهد والصيمري وابن القطان وأحد وجهي القواعد والإيضاح والروضة تقييد الحكم بما إذا لم تتزوج بغيره ، لزوال علة الوجوب ، وهي الزوجية ، والتعطيل على الأزواج ، وامتناع وجوبها بالزوجية على أكثر من واحد ، مع أن الأقوى خلافه أيضا ، لعموم النص المعتضد بفتوى المعظم وإجماع الخلاف واستصحاب الوجوب بعد منع التعليل بالزوجية ، ومن ثم وجبت حال الصغر وبعد البينونة قبل التزويج ، وكذا التعليل بالتعطيل ، لاحتمال العقوبة ، ووجوبها عليهما ليس للزوجية فيهما ، بل للإفضاء في الأول والزوجية في الثاني ، كما هو واضح.

ولو أفضى الزوجة بغير الوطء أو وطأ أمته فأفضاها لم يثبت الحكم ، للأصل السالم عن المعارض ، بل والأجنبية وفاقا لصريح جماعة وظاهر آخرين لذلك أيضا ، خلافا للمحكي عن الخلاف ، فأوجب الإنفاق عليها إن وطأها بعقد شبهة ، بل في القواعد وجوبه مطلقا على إشكال ، أما لو ظن أنها كبيرة فوطأها وأفضاها فالأقرب وجوب الإنفاق عليها ، لإطلاق النص خلافا لما عساه يظهر من جماعة‌

٤٢٧

العدم ، حيث رتبوا ذلك على الوطء المحرم ، وإلا أنه كما ترى.

ثم إن ظاهر النص والفتوى وجوب الإنفاق عليها بجميع ما تحتاجه من مئونة أو كسوة أو مسكن كالزوجة وغيرها من واجبي النفقة ، ولا يختص بالأول ، فإن الاجراء الوارد به لفظ النص يعم الجميع ، وكذا الإنفاق المعبر به في كلام الأكثر ، ولأن هذه النفقة إما نفقة الزوجة أو بدلها المستحق لها بتعطيلها على الأزواج أو بالعقوبة على الإفضاء ، وكيف كان فيجب فيها ما يجب في الإنفاق على الزوجة ، ولو قلنا بوجوب النفقة بالعقد أو اكتفينا فيها بالتمكن من الاستمتاع ولو بغير الوطء حيث لا يمكن كان الواجب عليه نفقة الزوجة ما دامت في حباله ، فيستصحب حكمها بعد المفارقة ، بل الظاهر قضاؤها لو فاتت كنفقة الزوجة ، ولأنه الأصل في كل حق مالي ثابت في الذمة ، نعم الظاهر سقوطها بموته كما هو واضح ، والله العالم.

( المقصد الثاني )

( في مسائل من تحريم العين ، وهي ستة‌ )

( الأولى )

لا يجوز نكاح المرأة دائما ولا متعة في العدة ، رجعية كانت أو بائنة ، عدة وفاة أو غيرها ، من نكاح دائم أو منقطع ، بلا خلاف أجده فيه ، بل الإجماع بقسميه عليه ، لقوله تعالى (١) ( وَلا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكاحِ حَتّى يَبْلُغَ الْكِتابُ أَجَلَهُ ) فإن المفهوم عرفا النهي عن النكاح نفسه ولو لشيوع التعبير عن تحريم الفعل‌

__________________

(١) سورة البقرة : ٢ ـ الآية ٢٣٥.

٤٢٨

بالنهي عن مقدماته لقصد المبالغة ، ولذا لو قال السيد لعبده : « أعزم على هذا الأمر أو لا تعزم عليه » فهم منه توجه الخطاب بالأمر أو النهي عن نفس الفعل دون العزم عليه بخصوصه ، على أن الآية قد دلت على تحريم العزم ، والمراد منه أما معناه الحقيقي وهو القصد والإرادة أو الفعل المعزوم عليه مجازا لكونه ملزوما للعزم ، وعلى التقديرين يثبت المطلوب ، أما على الثاني فظاهر ، وأما على الأول فلأن تحريم العزم على النكاح يستلزم تحريم النكاح المعزوم عليه ، فإنه لو كان جائزا لجاز العزم عليه قطعا ، إذ لا حكم للعزم بالنظر إلى ذاته ، وإنما يثبت له التحريم والجواز بواسطة ما أضيف إليه من الفعل المعزوم عليه ، فان كان محرما فالعزم حرام ، وإلا فجائز ، بل لا يعقل جواز الفعل مع تحريم العزم عليه ، وحيث ثبت تحريم العزم بالآية ثبت تحريم العقد نفسه.

وربما وجه الاستدلال بها بمعلومية عدم إرادة النهي عن العزم نفسه ، بل المراد منه النكاح ، وذلك لإباحة العزم على النكاح بالإجماع ، وبقوله تعالى (١) ( وَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ ، أَوْ أَكْنَنْتُمْ فِي أَنْفُسِكُمْ ) فإن الاكنان في النفس بمعنى الإضمار فيه ، وليس ذلك إلا العزم ، مع أن رفع الجناح عن التعريض يستلزم إباحة العزم أيضا ، لامتناع حصول التعريض بدونه ، وفيه أن المعلوم من إباحة العزم على النكاح إنما هو العزم عليه فيما بعد العدة لا العزم عليه فيها ، فإنه محرم لكونه عزما على محرم ، فالاتفاق على إباحة العزم على النكاح بعد انقضاء العدة لا يقتضي حمل العزم على نفس الفعل ، إذ يمكن حمله على معناه الحقيقي مع التقييد بالعدة ، ومنه يعلم تقييد الاكنان بما بعد العدة ، لأن العزم على القبيح قبيح ، فيمتنع من الحكيم تجويزه ، ولأن الحكم بالجواز على تقدير استفادته من الآية شرعي ، ولا ريب في نفى الجواز الشرعي وإن لم يكن الجواز مستحيلا عند العقل ، فان التصريح بجواز العزم على النكاح في العدة مع تحريمه والمنع عنه مما يعد سفها وعبثا ، وذلك محال على الله تعالى ، ومن ذلك يعلم أن التعريض بالنكاح في العدة إنما يجوز لو كان القصد إلى إيقاعه بعدها ،

__________________

(١) سورة البقرة : ٢ ـ الآية ٢٣٥.

٤٢٩

وذلك إنما يقتضي إباحته العزم بهذا الوجه.

وعلى كل حال ف من تزوج امرأة في عدتها عالما بالحكم والموضوع عامدا حرمت عليه أبدا بمجرد العقد وكذا إن جهل العدة والتحريم أو أحدهما ودخل بها قبلا أو دبرا حرمت عليه أيضا ، ولو لم يدخل بها بطل ذلك العقد وكان له استئنافه بعد انقضاء العدة بلا خلاف أجده في شي‌ء من ذلك ، بل الإجماع بقسميه عليه ، وهو الحجة بعد المعتبرة المستفيضة ، قال الصادق عليه‌السلام في خبري زرارة (١) وداود بن سرحان (٢) وفي خبر أديم (٣) بياع الهروي الذي يتزوج المرأة في عدتها وهو يعلم : « لا تحل له أبدا » وقال عليه‌السلام أيضا في الحسن (٤) كالصحيح : « إذا تزوج الرجل المرأة في عدتها ودخل بها لم تحل له أبدا عالما كان أو جاهلا ، وإن لم يدخل بها حلت للجاهل ولم تحل للآخر » وفي صحيح ابن الحجاج (٥) عن أبي إبراهيم عليه‌السلام « سألته عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها بجهالة أهي ممن لا تحل له أبدا؟ فقال : لا أما إذا كان بجهالة فليتزوجها بعد ما تنقضي عدتها ، وقد يعذر الناس في الجهالة بما هو أعظم من ذلك ، فقلت : بأي الجهالتين يعذر؟ بجهالته أن يعلم أن ذلك محرم عليه أم بجهالته أنها في عدة؟ فقال : إحدى الجهالتين أهون من الأخرى ، الجهالة بأن الله حرم ذلك عليه ، وذلك بأنه لا يقدر على الاحتياط معها ، فقلت : فهو في الأخرى معذور ، قال : نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور في أن يتزوجها ، فقلت : فان كان أحدهما متعمدا والآخر بجهل ، فقال : الذي تعمد لا يحل له أن يرجع إلى صاحبه أبدا » وفي الحسن كالصحيح (٦) أيضا عن أبى عبد الله عليه‌السلام « سألته عن المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع ، وتتزوج قبل أن يمضي لها أربعة أشهر وعشرا ، فقال : إن كان دخل بها فرق بينهما ، ثم لا تحل له أبدا ، واعتدت بما بقي عليها من الأول ، واستقبلت عدة اخرى من الآخر ثلاثة قروء ، وإن لم يكن دخل بها‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٣.

(٥) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٤.

(٦) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٦.

٤٣٠

فرق بينهما ، واعتدت بما بقي عليها من الأول ، وهو خاطب من الخطاب » ونحوه موثق ابن مسلم (١) عن أبي جعفر عليه‌السلام ، وفي الموثق الآخر المضمر (٢) « سألته عن رجل تزوج امرأة في عدتها ، قال : يفرق بينهما ، وإن كان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها ، ويفرق بينهما ، فلا تحل له أبدا ، وإن لم يكن دخل بها فلا شي‌ء لها من مهرها » وفي الحسن أو الموثق (٣) « قلت لأبي إبراهيم عليه‌السلام : بلغنا عن أبيك أن الرجل إذا تزوج المرأة في عدتها لم تحل له أبدا ، فقال : هذا إذا كان عالما ، فإذا كان جاهلا فارقها وتعتد ، ثم يتزوجها نكاحا جديدا » وفي خبر حمران (٤) « سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن امرأة تزوجت في عدتها بجهالة منها بذلك ، فقال : لا أرى عليها شيئا ، ويفرق بينها وبين الذي تزوج بها ولا تحل له أبدا ، قلت : فان كانت قد عرفت أن ذلك محرم عليها ثم تقدمت على ذلك ، فقال : إن كانت تزوجت في عدة لزوجها الذي طلقها عليها فيها الرجعة فإني أرى أن عليها الرجم ، وإن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها الذي طلقها عليها فيها الرجعة فإني أرى عليها حد الزاني ، ويفرق بينها وبين الذي تزوجها ، ولا تحل له أبدا » وهي كما ترى واضحة الدلالة على جميع ما عرفت بعد حمل المطلق فيها على المقيد.

بل قد يظهر من « الآخر » (٥) فيها الحرمة عليهما أبدا بمجرد العلم من أحدهما ، وهو كذلك بعد فرض علم الآخر بأن الثاني قد أقدم عالما ، ضرورة التلازم هنا بين الحرمة أبدا من طرف الحرمة كذلك من طرف آخر ، للتلازم بين فساد العقد من طرف فساده من آخر ، إذ هو مركب لا يتصور فيه تبعيض الصحة ، بل ربما أدى ذلك الى التناقض ، فان مقتضى الصحة ملك المعقود عليه ، ومقتضى الفساد عدمه ، فيكون الشي‌ء الواحد مملوكا وغير مملوك ، نعم قد يجري حكم الصحة ظاهرا على أحدهما والفساد على آخر في الظاهر دون الواقع ، كما لو أقر بالزوجية وأنكر الآخر ،

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٧.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١٠.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١٧.

(٥) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٣ و ٤.

٤٣١

فيلزم كل منهما بإقراره وإنكاره ، وليس هذا تبعيضا للعقد في الواقع ، بل هو ليس إلا واحدا ، بخلاف المقام المفروض فيه التبعيض واقعا ، وإلا لم يكن فيه إشكال أصلا إذا فرض كونه من هذا القبيل ، كما لو ادعت الامرأة مثلا بعد تجديد العقد عليها أنها كانت عالمة حال العقد الأول وأقدمت على محرم ، وأنكر الزوج علمها بذلك ، وادعى أنهما معا كانا جاهلين حال العقد الأول ، فلا تترتب حرمة أبدا ، فان المتجه حينئذ بقاء العقد الثاني على الصحة ظاهرا وإن وجب على الامرأة في باطن الأمر التخلص منه ، كما في نظائره.

ولا ينافي ما ذكرنا ما في ذيل صحيح ابن الحجاج (١) المعلوم عدم اختصاص الحرمة أبدا في العالم على وجه لو جدد العقد بعد العلم بالحال يكون صحيحا من جهة وفاسدا من اخرى ، بل المراد أن الحرمة في الواقع أبدا على خصوص العالم فيهما بعد فرض عدم علم الآخر به ، فان العقد كان صحيحا بحسب الظاهر ، لعدم ثبوت دعوى مدعي العلم في العقد الأول بعد العقد الثاني بمجرد دعواه.

وقد نبه لبعض ما ذكرناه في المسالك ، فقال : « وإن جهل أحدهما وعلم الآخر اختص كل واحد بحكمه وإن حرم على الآخر التزويج به من حيث مساعدته على الإثم والعدوان ، ويمكن التخلص من ذلك بأن يجهل التحريم أو شخص المحرم عليه ، ومتى تجدد علمه تبين فساد العقد ، إذ لا يمكن الحكم بصحة العقد من جهة دون أخرى في نفس الأمر وإن أمكن في ظاهر الحال ، كالمختلفين في صحة العقد وفساده » لكن فيه أولا أن الفساد ليس للإعانة على الإثم إذ يمكن فرض عدمها في الغفلة ونحوها ، بل هو لما عرفت ، وثانيا ما في كشف اللثام ، فإنه بعد أن ذكر اختصاص الحرمة في العالم قال : « وإنما تظهر الفائدة إذا بقي الآخر على جهله حتى عاد ، أما إذا تجدد له العلم قبل العود فيشكل التحريم من أحد الجانبين خاصة ، إلا أن يقال بالحل للآخر إن جهل التحريم أو شخص المعقود عليها ثانيا ، ولكن‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٤.

٤٣٢

لا يظهر الفرق بينه وبين صورة علمها إلا بأن يقال بلزوم العقد حينئذ وإن تجدد العلم بالتحريم أو الشخص بعد العقد ، ويمكن أن يكون التحريم ثابتا لهما أيضا ، لكن للعالم بالذات وللجاهل بالواسطة ، لكون التحريم عقوبة على العقد ، ولا عقوبة إلا على العالم ، ويحتمل أن لا يكون العقد باطلا حين جهل أحدهما وإن كانا حين العقد الثاني عالمين بالحكم والشخص وإن أثم العالم ، لكن لا نعرف به قائلا » قلت : بل ولا وجها معتدا به كغيره مما ذكره ، وقريب منه ما ذكره المقدس البغدادي من أنه لا مانع من التزام تبعيض الصحة في الواقع ، لأنها في المعاملة مجرد ترتب آثار ، فلا بأس في جريانها بالنسبة إلى شخص دون الآخر ، وفيه ما عرفت.

فالأولى أن يقال : ليس المراد في النص والفتوى الفرق بين علمهما وعلم أحدهما في ذلك ، بل المراد إبانة التساوي بين الصورتين ، لما عرفت أن الحرمة هنا أبدا من جانب تستلزمها من آخر ، لعدم قابلية عقد التبعيض في نفس الأمر ، ومن هنا اكتفى في المحرمات جميعها بذكر حرمتها من جهة ، كما هو واضح.

وقد أشرنا إليه سابقا في البحث عن الشبهة ، فلاحظ وتأمل تجد الأمر ظاهرا ، لظهور اعتبار الدخول في العدة في الحرمة أبدا فيما يعتبر فيه ذلك ، فلو عقد جاهلا عليها فيها ودخل بها بعد العدة ثم علم بالحال بعد ذلك لم تحرم أبدا ، بل كان له الاستئناف كما صرح به في المسالك.

ومن الغريب ما في الرياض من الحرمة أبدا بذلك معللا له بإطلاق الفتاوى كالنصوص ، ثم قال : « وربما اشترط في الدخول وقوعها في العدة ، وهو ضعيف » وظاهر المفروغية من ذلك ، مع أنه لا ينكر انسياق الدخول في العدة مما أطلق فيه ذلك من النصوص ، خصوصا بعد صراحة نصوص الحلبي (١) في ذلك ، وموثق ابن مسلم (٢) وغيره فإنها جميعا بمذاق واحد ، وفي خبر أبى بصير (٣) عن أبى عبد الله عليه‌السلام أنه قال : « في رجل نكح امرأة وهي في عدتها ، قال : يفرق بينهما ،

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢ و ٦ و ٢٠.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٨.

٤٣٣

ثم تقضي عدتها ، فان كان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها ، ويفرق بينهما ، وإن لم يكن دخل بها فلا شي‌ء لها » فإنه كالصريح في ذلك أيضا ، على أن الحكم مخالف للعمومات ، فالمتجه الاقتصار فيه على المتيقن إذ لا أقل من الشك في تناول الإطلاقات بمثله ، ومن ذلك بان لك أن المناسب له المفروغية من عدم الحرمة وذكر الحرمة احتمالا ، لا العكس كما هو واضح.

وعلى كل حال فقد ذكر غير واحد من الأصحاب أن في إلحاق ذات البعل بذات العدة في الحكم المزبور وجهين : ينشئان من أولوية حرمة الزوج التي هي حكمة الحكم المزبور فيها من ذات العدة ، ومن الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن ، إلا أن الأول كما ترى ، والأولى الاستدلال عليه بأنه من ذات العدة الرجعية قطعا التي قد صرح بها في خبر حمران (١) السابق ، وقد اتفق النص (٢) والفتاوى على أنها بحكم الزوجة ، فيعلم منه حينئذ أن حكم الزوجة ، مثل حكمها ، كما هو واضح. وبالنصوص ، ف‌ في مرفوع أحمد المروي (٣) في الكافي والتهذيب « أن الرجل إذا تزوج المرأة وعلم أن لها زوجا فرق بينهما ولم تحل له أبدا » وفي موثق أديم بن الحر (٤) قال أبو عبد الله عليه‌السلام : « التي تتزوج ولها زوج يفرق بينهما ثم لا يتعاودان أبدا » ونحوه في موثقه الآخر (٥) وموثق زرارة (٦) عن أبى جعفر عليه‌السلام « في امرأة فقدت زوجها أو نعي إليها فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها ، قال : تعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة ، وليس للآخر أن يتزوجها أبدا ».

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١٧.

(٢) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب أقسام الطلاق والباب ـ ١٣ ـ منها الحديث ٦ والباب ـ ٢٠ ـ منها الحديث ١١ والباب ـ ١٨ و ٢٠ و ٢١ ـ من أبواب العدد من كتاب الطلاق.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١٠.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١.

(٥) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من أبواب تروك الإحرام الحديث ٢ من كتاب الحج.

(٦) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

٤٣٤

لكن في كشف اللثام « لو عمل بالأخبار الواردة بالتحريم هنا أمكن الحكم بالتحريم مطلقا ، مع الجهل والعلم ، ومع الدخول وبدونه ، لإطلاقها » قلت : هو كذلك لو لا ما عرفت من أن حكمها حكم ذات العدة الرجعية ، ولو لا ما يظهر من‌ صحيح ابن الحجاج (١) عن الصادق عليه‌السلام « ومن تزوج امرأة ولها زوج وهو لا يعلم فطلقها الأول أو مات عنها ثم علم الآخر أيراجعها؟ قال : لا حتى تنقضي عدتها » واعتبار العلم في المرفوع الدال بمفهومه على عدم الحرة مع الجهل ، وهو وإن تناول كالصحيح (٢) السابق حال الجهل مع الدخول إلا أنه يجب تقييده بموثق زرارة (٣) السابق الظاهر في هذه الصورة ، فتبقى صورة الجهل مع عدم الدخول على مقتضى العمومات ، بل في الرياض دعوى الإجماع على الحل فيها ، وبذلك يتساوى حينئذ حكم ذات البعل لذات العدة كما صرح به جماعة من المتأخرين منهم المحقق الثاني ، بل لعله ظاهر الجميع وإن لم يتعرضوا له بالخصوص اتكالا على معلومية اتحاد حكمها لحكم ذات العدة الرجعية.

ومنه يعلم ما في نسبة عدم الإلحاق إلى المشهور ، باعتبار قصر الحكم على ذات العدة كما أنه يعلم عدم الحرمة أبدا فيمن عقد على بكر ذات بعل جاهلا ثم دخل بها بعد الطلاق ، نحو ما سمعته فيمن عقد على ذات العدة ثم دخل بها بعد الخروج عن العدة ، بل لعل الحكم كذلك فيمن عقد على ذات بعل ثم دخل بها في عدتها بائنا ، أو عقد على ذات عدة ثم دخل بها بعد أن صارت ذات بعل اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن الذي هو غير الفرض ، نعم لا يبعد الحرمة أبدا على من عقد على ذات بعل ثم دخل بها في عدتها الرجعية منه بناء على أنها بحكم الزوجة على وجه يشمل الفرض ، نعم لا يلحق بالعدة مدة استبراء الأمة في الشراء ونحوه وإن كانت هي بمعناها ، بل الحكمة فيهما متحدة ، إلا أن المنساق من لفظ العدة غيرها ، والحكم مخالف للأصول ، أما إذا كانت معتدة لطلاق أو وفاة فلا ريب‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٣.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٣.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

٤٣٥

في تناول الأدلة لها.

إنما الإشكال في نكاح الامرأة في المدة قبل العدة ، كما لو تزوج امرأة بعد وفاة زوجها المجهولة لها أو لهما قبل العدة ، والأقرب كما في القواعد والمسالك وغيرهما عدم التحريم المؤبد ، لعدم كونها ذات بعل ومعتدة واقعا ، ضرورة عدم الاعتداد عليها قبل العلم بالوفاة ، والأصل الحل ، لكن لا يستلزم ذلك جواز الاقدام عليها ، ولا صحة العقد عليها ، للاكتفاء في عدم جواز ذلك استحقاق العدة عليها للزوج في نفس الأمر ، فلا يؤثر العقد عليها في نفس الأمر وإن استمر جهلها حتى تخرج من عدته ولم يبق له تعلق بها أصلا ، ضرورة معلومية عدم الزوجين في آن واحد للمرأة ، كما أومأ إليه ثم في خبر الجهالة (١) بالاعتداد ، بل ربما احتمل لذلك نشر الحرمة أبدا ، بل قيل : إنه أولى ، لكونه في زمان أقرب الى الزوجية ، بل هي في ظاهر الشرع زوجة ، بل هي داخلة في عموم موثق زرارة (٢) عن الباقر عليه‌السلام المتقدم آنفا ، إلا أن الجميع كما ترى ، خصوصا دعوى الاندراج في الموثق المزبور الذي بان فيه أن الزوج حي ، فالأقوى حينئذ عدم التحريم.

بل لعل الأقوى أيضا عدم إلحاق مدة المسترابة التي قد جاءها الدم في أثنائها وانتقلت الى الاعتداد عن الطلاق البائن بالاقراء بالعدة ، ضرورة ظهور الحال في كونها في هذه المدة ليست ذات بعل ولا ذات عدة ، والحكم بأن تلك المدة من العدة إنما كان في الظاهر ، وقد انكشف فساده ، فلا تحرم حينئذ مؤبدا بالعقد عليها مع عدم الدخول ، ولا به مع الدخول مع الجهل ، وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد وشارحاها من دون ترجيح ، وليس الوطء بملك اليمين في العدة بل ولا بالتحليل بناء على كونه إباحة من النكاح فيها ، وإن استشكل فيه المحقق الثاني ولم يرجح ، لكن وجه الترجيح فيه واضح ، ضرورة عدم الاندراج في الأدلة ، والحكم مخالف للأصول والقياس محرم عندنا.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١٧.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

٤٣٦

المسألة ( الثانية )

إذا تزوج في العدة ودخل فحملت وكان جاهلا لحق به الولد قطعا إن جاءت به لستة أشهر فصاعدا إلى أقصى مدة الحمل منذ دخل بها وأقصى مدة الحمل من وطء الأول ، إذ هو من وطء الشبهة الملحق بالصحيح بالنسبة الى ذلك نصا (١) وفتوى ، أما إذا جاءت به لدون الستة أشهر من وطئه ولها فصاعدا من وطء الأول ، كان للأول قطعا ، كالقطع بخروجه عنهما لو جاءت به لأقصى مدة الحمل لهما ، ولو جاءت به في المدة المشتركة ففيه البحث السابق من الحكم به للأول أو الثاني أو القرعة ، لكن أطلق هنا وفي القواعد أنه للثاني من غير اشارة للخلاف ، والظاهر أن ذلك منهما اتكال على ما تقدم ، فان احتمال الخصوصية لهذه المسألة من بين أفراد وطء الشبهة واضح الضعف ، ومرسلة جميل (٢) وغيرها مما أطلق فيها الحكم هنا بأن الولد للثاني إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا إلى أقصى مدة الحمل من أدلة القول به في جميع أفراد الشبهة ، كما لا يخفى على من لاحظ كلماتهم.

وعلى كل حال يفرق بينهما لما عرفته ويلزمه المسمى لها أو مهر المثل على الخلاف السابق ، وإن كان قد يشعر بالأول هنا خبر أبى بصير (٣) وخبر سليمان بن خالد (٤) لكن يمكن إرادة الجنس من المهر فيهما لا العهد ، لما قدمناه سابقا ، كما أنه يمكن القول بوجوب المسمى في خصوص هذا الفرد من الشبهة وتتم العدة للأول محتسبة أيام وطء الثاني منها وتستأنف عدة أخرى للثاني وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة ، بل يمكن دعوى الإجماع عليه ، بل عن الشيخ في الخلاف الإجماع عليه ، للصحيح (٥)

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١٤.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١٤.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٨.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٧.

(٥) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٦.

٤٣٧

والموثق (١) السابقين وغيرهما مضافا الى قاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب.

وقيل والقائل الصدوق فيما حكي من مقنعه وابن الجنيد تجزئ عدة واحدة لموثق زرارة (٢) السابق وصحيحه الآخر (٣) عن أبي جعفر عليه‌السلام « في امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها ، قال : يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة عنهما جميعا » إلا أنهما قاصران عن معارضة النصوص السابقة من وجوه ، منها الشهرة والاعتضاد بالقاعدة والإجماع وغير ذلك ، فوجب طرحهما أو حملهما على عدم دخول الثاني ، فيكون نسبة العدة إليهما لأدنى ملابسة أو يراد بالواحدة الاتحاد في المقدار مع فرض العدة الأولى عدة طلاق ، أو غير ذلك من المحامل التي هي وإن كانت بعيدة إلا أنها خير من الطرح.

وكيف كان فلا إشكال ولا خلاف في أن لها مهرها على الأول لتحقق موجبه ، وتزوجها في عدته لا يقدح في استحقاقه ، للأصل وإطلاق الأدلة ، بل قد عرفت وجوب مهر المثل أو المسمى مع ذلك على الأخير إن دخل بها وكانت جاهلة بالتحريم أو أنها في عدة ومع علمها بالتحريم ف لا مهر لها ضرورة كونها حينئذ بغيا ، ولا مهر لبغي ، كما أنه لا شي‌ء لها عليه مع الجهل وعدم الدخول ، لظهور فساد العقد وعدم استحلال فرجها ، وما عن بعض الشواذ من الأخبار (٤) من أن لها نصف المهر حينئذ مرفوض عند الطائفة ، والله العالم.

بقي في أصل المسألة شي‌ء وهو أن المراد بالنكاح في العدة المحرم أبدا ما إذا كان بنفسه أو بوكيله على ذلك وإن كان الوكالة فاسدة إلا أنه يصدق عليه بذلك أنه نكح في العدة ، أما إذا كان قد عقد وكيله على مطلق النكاح فلا حرمة بمجرد العقد وإن علم الوكيل ، بل لو وكله على ذلك بالخصوص وكان الوكيل عالما دونه لم تحرم بمجرد العقد ، ولو كان العاقد الولي للطفل مع العلم لم يؤثر‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١١.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢١.

٤٣٨

في الحرمة وكذا المجنون ، بل وإن دخل على إشكال ، ولو عقدها الفضولي عن أحدهما فأجازت هي أو أجاز في العدة فالظاهر الحرمة مع العلم أيضا ، وكذا لو عقدها الفضوليان عنهما فأجازا في العدة ، بل لو تأخرت الإجازة عن العدة أمكن الحرمة أيضا بناء على الكشف ، لصدق النكاح الصحيح الذي لو لا كونه في العدة لأثر ، ويحتمل العدم اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن ، والله العالم.

المسألة ( الثالثة )

من زنى بامرأة خلية عن زوج لم يحرم عليه نكاحها وإن لم تتب وفاقا للمشهور شهرة عظيمة ، بل في محكي الخلاف الإجماع عليه للعمومات التي منها‌ « إن الحرام لا يحرم الحلال » (١) وخصوص‌ صحيح الحلبي (٢) عن أبي عبد الله عليه‌السلام « أيما رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها حلالا ، قال : أوله سفاح وآخره نكاح ، ومثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما ثم اشتراها بعد فكانت له حلالا » وخبر أبي بصير (٣) عنه عليه‌السلام أيضا « سألته عن رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها ، فقال : حلال ، أوله سفاح وآخره نكاح ، أوله حرام وآخره حلال » وخبر زرارة (٤) عن أبي جعفر عليه‌السلام « لا بأس إذا زنى رجل بامرأة أن يتزوج بها بعد ، فضرب مثل ذلك مثل رجل سرق ثمرة نخلة ثم اشتراها بعد » وخبر هاشم ابن المثنى (٥) قال : « كنت عند أبي عبد الله عليه‌السلام جالسا فدخل عليه رجل فسأله عن الرجل يأتي المرأة حراما أيتزوجها؟ قال : نعم ، وأمها وابنتها » خلافا للشيخين وجماعة ، بل في محكي الغنية الإجماع عليه ، فاشترطوا التوبة لظاهر الآية (٦) مضافا إلى إطلاق غيرها مما تسمعه من النصوص (٧) الواردة في المشهورة‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١١.

(٢) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٣.

(٣) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ١.

(٤) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٨.

(٥) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٧ راجع التعليقة في الصفحة ٣٧١ الرقم ٤. ( وهناك هشام بن المثنى ـ المصحح ).

(٦) سورة النور : ٢٤ ـ الآية ٥.

(٧) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

٤٣٩

وغيرها وخبر أبي بصير (١) « سألته عن رجل فجر بامرأة ثم أراد بعد أن يتزوجها ، فقال : إذا تابت حل له نكاحها ، قلت : كيف يعرف توبتها ، قال : يدعوها إلى ما كان عليه من الحرام ، فان امتنعت فاستغفرت ربها عرف توبتها » وخبر إسحاق (٢) ابن جرير عن أبي عبد الله عليه‌السلام قلت له : « الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في تزويجها هل يحل له ذلك؟ قال : نعم إذا هو اجتنبها حتى تنقضي عدتها باستبراء فرجها من ماء الفجور ، فله أن يتزوجها ، وإنما يجوز له أن يتزوجها بعد أن يقف على توبتها » والموثق (٣) عنه عليه‌السلام أيضا « سألته عن الرجل يحل له أن يتزوج امرأة كان يفجر بها ، فقال : إن أنس منها رشدا فنعم ، وإلا فليراودها على الحرام ، فان تابعته فهي عليه حرام ، وإن أبت فليتزوجها » وخبر محمد (٤) عنه عليه‌السلام أيضا أو عن أبي جعفر عليه‌السلام « لو أن رجلا فجر بامرأة ثم تابا فتزوجها لم يكن عليه شي‌ء من ذلك » ولا يعارضها النصوص السابقة بعد أن كانت مطلقة وهذه مقيدة معتضدة بظاهر الكتاب وإجماع ابن زهرة ، فتحمل عليها كالعمومات.

وفيه أنها قاصرة عن ذلك بالشهرة على خلافها ، وبموافقتها لابن حنبل وقتادة ، والآية ـ مع أن الظاهر إرادة المشهورة بالزنا منها كما تسمع التصريح به في النصوص ـ إنما يراد بها الإخبار على قياس قوله تعالى (٥) : « ( الْخَبِيثاتُ لِلْخَبِيثِينَ ). ( وَالطَّيِّباتُ لِلطَّيِّبِينَ ) » خصوصا ما ورد أن الخبث هو الزنا الخبيث هو الزاني ، وإجماع ابن زهرة إنما هو على أصل الحل في مقابل ما يحكى عن البصري من الحرمة مطلقا ، فالمتجه حمل هذه النصوص على التقية أو الكراهة.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٧.

(٢) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٤.

(٣) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.

(٤) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٥.

(٥) سورة النور : ٢٤ ـ الآية ٢٦.

٤٤٠