جواهر الكلام - ج ٢٨

بجميع ما خلف لك ، وخلف ابنتي أخت له ، فرأيك في ذلك فكتب إلي بع ما خلف وابعث به ، فبعت وبعثت به اليه فكتب إلي قد وصل » ونحوه غيره مؤيدا كله ذلك بالإطلاقات.

واضح الضعف لقصور ذلك كله عن مقاومة ما عرفت ، من وجوه عديدة ، بل احتمل كون المراد من عبارة المخالف ومستنده أنه يجب صرف المال الموصى به بجميعه على حسب ما أوصى ، من حيث وجوب العمل بالوصية وحرمة تبديلها ، بنص الكتاب والسنة حتى يعلم فسادها وبطلانها ، ولو بالجور فيها على الوارث ، وارادة حرمانه عن التركة ، ومجرد احتمال ذلك غير كاف ، فإذا وقع من الموصى الوصية بأزيد من الثلث ولم يعلم الوجه في ذلك ، ولعله كان لحق له عليه أو غيره وجب إنفاذها ، وحرم تبديلها حملا لها على الوصية النافذة ، وعملا بتلك الإطلاقات ، ولأنه أعلم بما فعل ، هذا غير جواز الوصية بالزيادة على الثلث تبرعا ، الذي هو محل البحث ، فيكون الحاصل وجوب إنفاذ الوصية ، وإن زادت حتى يعلم أنها وقعت تبرعا ، فتتوقف حينئذ على الإجازة ، وفي الرياض أن هذا التوجيه وإن لم يكن ظاهرا من عبارته فلا أقل من مساواة احتماله ، لما فهموه منهما ، فنسبتهم الخلاف إليه ليس في محله ، وعليه لبه في التذكرة فلا خلاف من أحد حينئذ في المسألة.

قلت : لكن قد يقال أولا بمنع المحمول عليه ، لعدم مشروعية صورة تصح فيها الوصية التي هي بمعنى التمليك بعد الموت بأزيد من الثلث ، من دون اجازة الوارث حتى في صورة النذر وأخويه ، لظهور الأدلة في اشتراط صحة الوصية بعدم الزيادة على الثلث إلا مع إمكان إجازة الوارث ، فلا ينعقد النذر على غير المشروع ، واحتمال اشتغال ذمة الموصى بمال للموصى له ، لا يجدي في صحة الوصية بالمعنى المزبور ، ضرورة عدم كون ذلك وفاء له ، بعد فرض كون المراد تمليكه إياه بالوصية دون الوفاء ، كما أن احتمال فرض غير ذلك يقتضي خروج المسألة عن الفرض الذي هو تمليك الزائد على الثلث بالوصية من دون إجازة ، ومن ذلك يظهر لك أنه لا وجه لتقسم الوصية إلى التبرعية وغيرها ، فتعتبر إجازة الوارث في الأولى ، دون الثانية ، وبعد التسليم ـ لظهور النصوص كما لا يخفى على من لاحظها في الحكم بالوقوف على إجازة الورثة ، بمجرد اشتمال الوصية على الأزيد من الثلث ، فيكون الأمر على العكس فيما ذكره الموجه ،

ضرورة كون مدار الحكم بذلك ، حتى يعلم أن صدورها منه لسبب من الأسباب التي توجب الإخراج من الأصل عملا بظاهر ما دل على تعلق حق الوارث بالزائد عن الثلث ، حتى يعلم خلافه ، وأصالة النفوذ في الوصية بعد تسليمهما إنما هي حيث لا تعارض حق الغير ، ومن هنا قد اشتملت جملة من النصوص قولا وفعلا على رد الوصية الزائدة عن الثلث إليه بمجرد صدورها من الموصى كذلك ، ما لم يعلم سبب من أسباب التعلق بالأصل ، ولو من إقراره ، ولعل ذلك هو الأقوى ترجيحا لهذه الأدلة على تلك الأدلة ، وإن سلم كون التعارض بينهما من وجه ، كما لا يخفى على من لاحظ نصوص المقام متدبرا فيها ، والله العالم.

كما أنه منها يعلم أيضا عدم اعتبار قصد الموصى الثلث في تنزيل وصيته عليه ، فلو أوصى بشي‌ء ينطبق عليه أو يقصر عنه صح ، ونفذ منه وإن لم يكن قد قصد ذلك ، بل وإن قصد من الأصل.

نعم لو أوصى بشي‌ء بعد أن أوصى بالثلث مثلا مصرحا بإرادة إخراجه من الأصل كان ذلك موقوفا على الإجازة من الوارث ، وإن وسعه الثلث ، لأنه قد قصد إخراجه من الأصل على وجه لا يعارض ما أوصى به أولا ، إلا ما يخصه من التقسيط الذي هو في الحقيقة رجوع به عن الوصية الأولى ، كما لو صرح بإخراجه من الوارث ، وسلامة ثلثه منه ، فحمل التعلق بالثلث في الفرض الوصية المقصود خروجها منه ، أو المجردة عن قصدها ذلك وقصد خلافه.

والوجه في الأول واضح ، بل الثاني أيضا ضرورة التمكن من إنفاذ الوصية فيه ، ولصدور السبب من الموصى وله محل قابل للتعلق به ، فيعمل عمله ، إذ الأصل في الأسباب ترتب مسبباتها عليها ما لم يحصل لها معارض ، واحتمال البطلان في الوصية في الفرض مناف لإطلاق أدلتها المقتضي لصحتها ، كما هو واضح وربما تسمع له زيادة تحقيق إن شاء الله ، ولا فرق فيما ذكرنا بين الوصية بالحصة المشاعة كالربع والنصف وبين الوصية بشي‌ء معين كالفرس والعبد ونحوهما.

وكيف كان فـ ( لو كانوا ) أي الورثة جماعة فأجاز بعضهم ، نفذت الإجازة في قدر حصته من الزائد لحصول المقتضى بالنسبة إليه ، وارتفاع المانع ،

ولا يقدح هنا التبعيض ، كما لا يقدح في غيرها من العقود ، مثل بيع مال الغير إذا كان للمتعددين فأجاز بعضهم ، وامتنع الآخرون ، وكذا لو أجاز الجميع البعض ، أو البعض البعض ، لاتحاد الجميع في المدرك ، كما هو واضح.

فلو فرض كون الوارث أبناء وبنتا وأوصى بنصف ماله ، فإن أجاز معا فالمسألة من ستة ، لأن لهما نصف التركة أثلاثا ، وإن رد معا فالمسألة من تسعة ، لأن لهما ثلثي التركة أثلاثا ، فأصلها ثلثه ، ثم تنكسر عليها في مخرج الثلث ولا وفق ، وإن أجاز أحدهما ضربت وفق إحدى المسألتين ، وهو الثلث في الأخرى ، تبلغ ثمانية عشر للموصى له الثلث ، بغير إجازة ستة ، ولهما الثلثان اثنى عشر أثلاثا ، فمن أجاز منهما دفع من نصيبه ما وصل إليه من السدس الزائد ، وهو سهم من البنت وسهمان عن الابن ، إذ لو أجاز الابن لكان له ستة من الثمانية عشر ، ومعه من الأنثى عشر ثمانية ، فيدفع إلى الموصى له سهمين ، ولو أجازت البنت لكان لها ثلاثة من الثمانية عشر ، ومعهما أربعة فيندفع سهما فيكمل للموصى له على تقدير إجازتهما تسعة هي النصف ، وعلى تقدير إجازته خاصة ثمانية ، وعلى تقدير إجازتها خاصة سبعة ، وقس عليه ما يرد عليك من نظائره.

وعلى كل حال فـ ( إجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة ) إجماعا بقسميه ، ونصوصا وهل تصح قبل الوفاة فيها قولان : أشهرهما انها تلزم الوارث بل هو المشهور ، بل عن الشيخ الإجماع عليه‌ للصحيحين (١) « رجل أوصى بوصية وورثته شهود فأجازوا ذلك ، فلما مات الرجل نقضوا الوصية ، هل لهم أن يردوا ما أقروا به؟ قال : ليس لهم ذلك ، الوصية جائزة عليهم » ونحوهما غيرهما ، كما هو مؤيد بعموم الأدلة الدالة على وجوب إمضاء الوصية ، وكون الإرث بعدها ، خروج منها ما إذا لم يجز الوارث مطلقا فيبقى الباقي ، وبأن المنع من نفوذ الزائد عن الثلث إنما هو لحق الورثة ، وهو متحقق في حال الحياة ، فإذا أجازوا فقد أسقطوا حقهم ، وبأن المال الموصى به لا يخرج عن ملك الموصى والورثة لأنه ان‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ١٣ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ١.

بري‌ء كان المال له ، وإن مات كان للورثة ، فإن كان للموصى فقد أوصى به ، وإن كان للورثة فقد أجازوه ، ولأن التعليق الذي في الوصية ليس للإنشاء فيها ، كيلا يقبل القبول والإجازة ، بل هو لحصول الأثر فيها ، وإلا فالإنشاء حصل الآن فعلا ، نحو الأوامر المعلقة والنذور كذلك ، فإن المعنى الإنشائي فيها حاصل عند حصولها ، ولذا لم يحتج المأمور بأمر معلق على شي‌ء إلى أمر جديد عند حصول المعلق عليه ، ولم يجز إتلاف المنذور قبل حصول المعلق عليه ، وكذلك ما نحن فيه ، فإن المراد من قولنا « هذا لزيد بعد وفاتي » إنشاء هذا التمليك المعلق فيقبل القبول والإجازة وغيرهما ، لا أن المراد تعليقه على وجه لا يقبل القبول والإجازة إلا بعد الموت.

ودعوى ـ تسليم ذلك وأن الامتناع في إجازة الوارث باعتبار عدم حق له الآن ، فلا تؤثر أثرا ، لا من حيث تعليق الوصية ـ يدفعها أنه لا إشكال في استحقاق الوارث من حيث الإرث بل ينبغي القطع به حال المرض نحو استحقاق صاحب الدين في مال المفلس ونحوه ، كما أنه لا إشكال في كون الوصية تصرفا يظهر أثره مقارنا لاستحقاقه ، ولذا لاحظه الشارع بالنسبة إلى الثلث والثلثين ، ومرجع أجازته رضاؤه بكونه غير وارث بالنسبة إلى ما تعلق به الوصية ، وهذا شي‌ء قبال للوقوع منه حال حياة الموصى ، وستعرف أن إجازة الوارث تنفيذ ، لا ابتداء هبة والمراد به ما عرفت وحينئذ فيتضح وجه ما سمعته من النص والفتوى من تحقق الإجازة حال الحياة ، وترتب أثرها عليه.

نعم مقتضى ما ذكرناه قابلية الوصية للرد من الموصى له كالقبول ، لاشتراكهما في المعنى المزبور ، إلا إنه للدليل لم يكن أثر للرد في الحياة ، وأن القبول بعده وبعد الموت مجد كما عرفته في محله ، وأما هنا فقد صرح غير واحد أيضا بأن عدم الإجازة من الوارث حال الحياة لا ينافي ترتب أثرها عليها بعد الوفاة بعد الرد المزبور ، لاندراجها في إطلاق الوصية ، ولأن حاصل الرد المزبور أنه لم يرض بخروجه عن الإرث بالنسبة إلى ما أوصى به الموصى ، فإذا رضي بعد ذلك لم يكن منافيا للسابق في ذلك الزمان الذي في الحقيقة حاله كحال الزمان الذي لم يعلم الوارث بالوصية به ، أو علم ولم يتعرض للإجازة وردها ، وليس هو كإجازة الفضولي في عقد البيع الذي مرجعها إلى قبول العقد وعدمه ، فإذا رده لم يجد قبوله بعد ذلك ، كما أنه إذا قبله لم يجد رده بعد ذلك ، لتحقق الانفساخ فيه ، بخلاف الإجازة في المقام التي مبناها رضا الوارث بعدم‌

كونه وارثا ، أو رضاه بكونه وارثا ، وأما قبول العقد ورده فهو للموصى له لا له ، مضافا إلى ما سمعته سابقا من عدم كون الوصية عقدا حقيقة ، وإنما هي كالعقد في بعض الأحكام.

ومن ذلك كله يظهر لك إن ما عن المقنعة والمراسم والسرائر والوسيلة والجامع والإيضاح وشرح الإرشاد من عدم نفوذها حال الحياة ، فلو أجازوا حالها كان لهم الرجوع بعد موت الموصى ـ ضعيف ، إذ لو سلم أن ذلك مقتضى القواعد لكنه لا يعارض ما عرفت من الأدلة المعتبرة المعمول بها بين الأصحاب.

نعم ربما خص بعضهم نفوذ الإجازة حال مرض الموصى ، لا حال صحته ، مع أنه مناف لما عرفته من إطلاق النص والفتوى أيضا ، وكذا ما عن بعضهم من الجميع بين القولين بالتفصيل بين غناء الوارث وفقره ، فإن كان الوارث غنيا وقد أجاز بلا استدعاء من الموصى لم يكن له الرجوع ، وإن كان فقيرا أو غنيا ودعاه الموصى إلى الإجازة فأجاز حياء كان له الرجوع ، فإنه كما ترى واضح الفساد ، بل لا يوافق أصول الإمامية وقواعدهم ، فضلا عن إطلاق النص والفتوى ـ هنا ، الذين مقتضى الثاني منهما ، بل وبعض الأول أنه ليس للوارث الرجوع عن أجازته حال حياة الموصى ، فضلا عن الرجوع بعد وفاته ، وفي محكي الإيضاح الاعتراف بأن ظاهر الفتوى ذلك ، وأنه قد يفهم من الرواية ما يدل عليه ، ثم إن الظاهر عدم الفرق بين الإجازة بعد الوصية ، وبين الإذن فيها سابقا كما لا فرق في ذلك أيضا بين الوصية التمليكية والعهدية كالوصية بالوقف والعتق ونحوهما ، والله هو العالم.

وكيف كان فـ ( إذا وقعت ) الإجازة بعد الوفاة كان ذلك إجازة لفعل الموصى وتنفيذا له ، بلا خلاف أجده بيننا ، بل ربما ظهر عن بعضهم الإجماع عليه ، بل هو من المقطوع به لو وقعت حال الحياة بناء على اعتبارها ، بل وكذا الحال في إجازة المنجز ، بناء على كونه كالوصية في خروج الزائد من الثلث بالإجازة وليس ذلك بابتداء هبة من الوارث كما عن بعض العامة وحينئذ فلا تفتقر صحتها إلى قبض ولا يجرى عليها أحكام الهبة التي أطنبوا هنا في ذكرها تفريعا على القولين ، ضرورة كون مفادها الرضا بما فعله الموصى ، من كون ما أوصى به‌

لمن أوصى له ، وأنه خارج عن إرث ورثته ، كما لا يخفى على من له أدنى نظر.

وأولى من ذلك العتق ونحوه ، فإن الوصية بالمعنى الأعم التي هي موضوع البحث هنا ، لا تختص بالتمليكية ، كما يظهر ذلك مما ذكروه من الفروع في المقام ، كما أنه يظهر منهم عدم الفرق بينها ، وبين المنجز ، بناء على توقف الزائد على الثلث فيه على الإجازة ، ومن المعلوم عدم كونها صيغة عتق مثلا.

نعم لو كان التردد بين ذلك ، وبين احتمال كون الإجازة من الوارث بعد ملكه للموصى به بموت الموصى ، وأنها من إجازة مالك ، نحو إجازة الفضولي وغيرها كما هو مقتضى ما دل على ملك الوارث بموت مورث ما تركه له ، ويلتزم حينئذ للجمع بين الأدلة ، بترتب ملك الموصى له على ملك الوارث ترتبا ذاتيا لا زمانيا ، فلا ينافي ذلك حينئذ إرادة الموصى ملك الموصى له بالموت ، نحو ملك الولد الوالد الذي ينعتق عليه ، لكان له وجه في الجملة ، وإن الأقوى خلافه أيضا ، لظهور أدلة بعض أفراد الوصية فيما يراد منها من خروج الوارث عن ارث ما أوصى به ، فهي حينئذ كالمقيدة لأدلة الإرث خصوصا بعد ظهور الأدلة أيضا في كون الموصى له يتلقى من الموصى ، لا الوارث.

نعم هو كذلك في البعض الأخير منها ، وما لا ينافي ملكية الوارث وإن كان بقدر الثلث ، كما في الوصية العهدية أو التمليكية التي يجب على الوارث تنفيذها ، وكان مالكا كما يجب عليه وفاء الدين كذلك ، إذا كانت بقدر الثلث أو أزيد مع الإجازة ، ولا ريب في كون الإجازة حينئذ نحو إجازة الفضولي ، وليست تنفيذا بالمعنى الذي ذكره الأصحاب الذي فرعوا عليه إجازة المفلس والسفيه ونحوهما ، كما أنه لا ريب في عدم كون المراد من القول المقابل للتنفيذ أن الإجازة نفسها هبة أو عتق أو نحو ذلك ، ضرورة أن الرضا بما فعله الموصى من الإيصاء الشامل للعهد وغيره ، ليس عقد هبة أو عقد بيع مثلا ، وإيقاع عتق ، ولذا لم يذكر أحد مثل ذلك في الفضولي ، لا على القول بالكشف ، ولا على القول بالنقل ، فلا بد من حمله على ما ذكرناه ، وإلا كان واضح البطلان ، كما أنه لا بد من تنقيح المسألة على الوجه الذي قلنا ، وبه يظهر لك ما في كثير من الكلمات فلاحظ وتأمل ، حتى ما ذكروه في التنجيز ، وأنه في الزائد على الثلث‌

كالوصية في البحث المزبور ، والله اعلم.

ثم لا يخفى عليك أن الإجازة لا تصح من المجنون والصبي ، وتصح من المفلس حال حياة الموصى ، وفي الروضة في صحتها بعد موته وجهان : مبناهما على أن التركة هل تنتقل إلى الوارث؟ وبالإجازة تنقل عنه إلى الموصى له ، أم تكون الإجازة كاشفة عن سبق ملكه من حين الموت ، وعلى الأول لا تنفيذ لتعلق حق الغرماء بالتركة قبل الإجازة ، وعلى الثاني يحتمل الأمرين ، وإن كان النفوذ أوجه.

لكنه خبير بأن المعروف بين الأصحاب كون الإجازة تنفيذا والمراد به الرضا بالخروج عن كونه وارثا بالنسبة إلى الموصى به ، وأن مقابله ما يحكى عن العامة من كونه ابتداء هبة ومن هنا بنى المسألة في محكي التذكرة عليهما فقال : إن قلنا : إنها هبة لم تصح ، لأنه ليس له هبة ماله ، وأما السفيه ففي القواعد ومحكي غيرها إطلاق المنع من أجازته ، لكن قد يقال : إنه كالمفلس بالنسبة إلى ذلك ، لعدم كونه مالكا في حال الحياة بل لم يتصرف في المال بعد الوفاة ، وإنما رضي بعدم كونه وارثا وهو ليس تصرفا ماليا حتى يمنع منه ، اللهم إلا أن يقال : إنه ممنوع مما يشمل مثل هذا التصرف لكن يأتي احتمال مثله في المفلس ، ولعل ذلك هو الوجه في الأمرين اللذين في الروضة.

وعلى كل حال فلا خلاف ولا إشكال في أنه يجب على الوصي أو الوارث أو الحاكم أو عدول المؤمنين أو كافة الناس لكن على الكفاية العمل بما رسمه الموصى مما أوصى به إذا لم يكن منافيا للشرع وإن كان إنما يعتبر ذلك إذا كان بقدر الثلث أو أزيد إذا أجاز الوارث.

ويعتبر الثلث وقت الوفاة أي لا وقت الوصاية الذي هو ليس زمان الملك بلا خلاف أجده فيه ، بل الإجماع محكي عن الخلاف وإن لم يكن محصلا عليه فلو أوصى بشي‌ء وكان موسرا في حال الوصية ، ثم افتقر عند الوفاة ، لم يكن بإيساره اعتبار ، وكذلك لو كان في حال الوصية فقيرا ثم أيسر وقت الوفاة ، كان الاعتبار بحال يساره والمخالف في ذلك بعض الشافعية.

نعم قال ثاني المحققين والشهيدين : هذا إنما يتم بغير اشكال لو كانت الوصية بمقدار معين كمائة دينار ، أو بشي‌ء معين أو شقص منها ، أو كانت بجزء مشاع كالثلث وكانت التركة حين الوصية أزيد منها حال الوفاة ، أما لو انعكس أشكل اعتبارها عند الوفاة ، مع عدم العلم بإرادة الموصى للزيادة المتجددة ، لأصالة عدم التعلق وشهادة الحال بأن الموصى لا يريد ثلث المتجدد حيث لا يكون تجدده ، متوقعا غالبا ، خصوصا مع زيادته كثيرا ، وزاد أولهما ـ أنه قد تقدم الاشكال فيما لو أوصى لأقرب الناس إليه ، وله ابن وابن ابن ، فمات الابن ، فان استحقاق ابن الابن لا يخلو من تردد ، بل قال : إنه قد يتوقف في دية العمد ، من حيث تجدد ثبوتها بعد الموت.

كما أنه أورد أيضا على العبارة وما شابهها بأنه ربما تلف بعض التركة بعد الموت وقبل قبض الوارث إياها ، فلا يحسب ذلك على الوارث ، ويصير الثلث أقل ، وربما تجدد بعد الموت دية نفس أو طرف بصلح ونحوه ، فيصير أكثر ، فلا يستقيم التقييد بقوله عند الموت ، بل يقيد بوقت قبض الوارث التركة ، وأخذ دية النفس والطرف ، وقبول الوصية لمورثه إذا كان بعد موت الموصى الأول ، بناء على أن القبول كاشف.

قلت : قد يدفع الأخير بالتنزيل على الغالب ، حتى ما وقع في الدروس « والمعتبر الثلث حين الوفاة لا حين الوصية ، ولا ما بينهما ولا بعد الوفاة ، لأنه الوقت الذي تنتقل فيه التركة إلى الوارث » أو بما سمعت من أن المقصود من التقييد في نحو المتن الرد على بعض الشافعية القائل بكون العبرة وقت الوصية ، ضرورة تنزيل الموصى له مع الوارث منزلة الشريك ، في أن ما يبقى لهما ، وما يتلف عليهما ، كما هو واضح فيما لو كان الموصى به الثلث ، أو حصة مشاعة منه ، بل لو كان الموصى به شيئا معينا كان مرجعه الوصية بمقدار ما يساوي قيمتها من الثلث ، فهو أيضا كالشريك ، وكذا لو أوصى بمقدار كلى كالمائة دينار ، وكانت بعض الثلث.

إنما الإشكال في أن هذا ونحوه هل يرجع إلى الوصية بحصة مشاعة من الثلث حتى أن التالف منه ينقض من الموصى به على حسب النسبة ، لأنه كالوصية بربع الثلث مثلا ، أو أنه لا يرجع إلى ذلك ، بل هو كلى مضمون في الثلث ، حتى لو لم يبق منه إلا مقدار ما يساوى ذلك نفذت‌

الوصية ، وجهان : منشؤهما أن الكلى يملك في الخارج لا على جهة الإشاعة على وجه تشمله عمومات الوصية مثلا ، أو أنه لا يملك إلا على جهة الإشاعة إلا ما خرج بالدليل ، كبيع الصاع من الصبرة ، بناء عليه لخبر الأطنان وربما يؤيد الثاني تنزيلهم الأرطال المستثناة في بيع الثمار على الإشاعة ، وكذا الشاة مثلا في الزكاة.

لكن الأمر في الوصية واسع فلا يبعد قابليتها للتمليك على هذا الوجه ، وقد تقدم تحرير هذه المسألة في باب الزكاة والبيع ، فلا حظ ، على أن دعوى عدم ملكية الكلي في الخارج إلا على جهة الإشاعة خالية عن الدليل ، بل ملك أحد السيوف في الحياة مثلا والوصية ونحوهما قاض بخلاف ، والتحقيق في المسألة ما أشرنا إلى من أن الإشاعة تارة تكون من نفس الوصية ، بأن يوصى به على وجه الإشاعة ، وأخرى تكون من حكم الشارع بأن للميت الثلث ولا ريب في اقتضاء الأولى قواعد الشركة ، كما أنه لا ريب في اقتضاء الثانية النقصان بنقصان الثلث ، وإلا وجب الأداء ما دام ممكنا وإن نقص من أصل التركة ما نقص ، ولا يتدارك الموصى به بكسر من الكسور ، على وجه ينقص منه بالنسبة ، ضرورة عدم دليل عليه ، ومنافاته لما دل على وجوب العمل بالوصية.

ودعوى ـ أن المراد قدر الثلث حتى لو أوصى بالثلث ، ولذا تكون التركة للوارث بالموت ـ لا دليل عليها ، بل ظاهر الأدلة خلافها.

نعم قد يكون كذلك ، لا أن كل وصية كذلك بل لعل لفظ الوصية بالثلث مثلا خلافه ، كما تقدم نظير ذلك في تعلق الخمس والزكاة بالعين ، لا أن المراد مقدار ذلك في الذمة كما توهمه بعض فتأمل جيدا والله العالم.

وأما ذكراه من الزيادة المتجددة ، فيدفعه أن المفهوم عرفا من الوصية بالثلث مثلا ارادة مصداقه عن الموت الذي هو محل الانتقال واتفاق مصداقه قبله لا يقتضي تقييد ذلك به ، وفرض قيام القرائن على ذلك خروج عن محل البحث ، كما لو صرح بذلك.

بل قد يشهد لما قلناه ما تطابق عليه النص والفتوى من أنه لو أوصى ثم قتله قاتل أو جرحه جارح كانت وصيته ماضية ، من ثلث تركته وديته وأرش‌

جراحته إذ كان ذلك خطأ ، بل الإجماع محكي ان لم يكن محصلا عليه.

وفي خبر محمد بن قيس (١) « قلت لأبي جعفر عليه‌السلام : رجل أوصى لرجل بوصية من ماله ثلث أو ربع فقتل الرجل خطأ ، يعني الموصى فقال : تجاز لهذه الوصية من ماله وديته ».

وفي المرسل (٢) عن أبي عبد الله عليه‌السلام « أنه سئل عن رجل أوصى بثلث ماله ، ثم قتل خطأ فقال : ثلث ديته داخل في وصيته ».

وفي خبر محمد بن قيس (٣) عن أبى جعفر عليه‌السلام « أيضا أنه قال : قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في رجل أوصى لرجل بوصية مقطوعة غير مسماة من ماله ثلثا أو ربعا ، أو أقل من ذلك أو أكثر ، ثم قتل بعد ذلك الموصى فودى فقضى في وصيته أنها تنفذ ماله وديته كما أوصى ».

وفي خبر السكوني (٤) عن أبى عبد الله عليه‌السلام قال : قال أمير المؤمنين عليه‌السلام من أوصى بثلثه ثم قتل خطأ فإن ثلث ديته داخل في وصيته ».

ضرورة تجدد استحقاق الدية من بعد الوصية التي قد صرحت النصوص بإخراجها من ثلثها أيضا بل ربما أشكل بذلك ما سمعته من إطلاق الأصحاب كون العبرة بالثلث عند الوفاة باعتبار تأخر استحقاقها عن الموت.

لكن قد عرفت أن إطلاقهم ذلك إنما هو بالنسبة إلى وقت الوصية بمعنى عدم العبرة بالثلث حاله ، على أنه لما كان استحقاق الدية المزبورة مقارنا للموت صدق عليه أنه من الثلث وقت الوفاة.

نعم ذلك كله في دية الخطأ التي قد صرح فيما نصا وفتوى بل قد شهد لها الاعتبار مضافا إلى‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ١٤ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ١.

(٢) الفقيه ج ٤ ص ١٦٩.

(٣) الوسائل ـ الباب ـ ١٤ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ٣ ـ ٢.

(٤) الوسائل ـ الباب ـ ١٤ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ٣ ـ ٢.

ذلك ، ضرورة كونها عوضا عن نفسه ، كالقيمة للتالف ، فتعلقه بها أشد من تعلق وارثه ، ولذا أدخلها الشارع في أمواله وعلق بها ديونه ووصاياه ، بل ربما كان ذلك هو الوجه في دية العمد أيضا ، وإن قلنا ان الواجب به أولا القصاص الذي هو غير قابل لتعلق الدين والوصية به.

لكن لما لم يستوفه الوارث وأراد الصلح بالدية تعلقت بها الوصايا والديون ، لأنها في الحقيقة أيضا عوض عن نفس المجني عليه ، وقيمة له فتتعلق بها الوصايا والديون.

مضافا إلى ترك الاستفصال‌ في خبر عبد الحميد (١) « سألت أبا الحسن الرضا عليه‌السلام عن رجل قتل وعليه دين ، وأخذ أهله الدية من قاتله ، أعليهم أن يقضوا الدين؟ قال : نعم ، قلت : وهو لم يترك شيئا قال : أما إذا أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا الدين ».

وفي خبر يحيى الأزرق (٢) عن أبي الحسن عليه‌السلام في رجل قتل وعليه دين ولم يترك مالا وأخذا أهله الدية من قاتله أعليهم أن يقضوا دينه؟ قال : نعم. قلت : هو لم يترك شيئا قال إنما أخذوا الدين فعليهم أن يقضوا دينه ».

بل هو صريح‌ خبر أبي بصير (٣) عن أبي الحسن موسى بن جعفر عليه‌السلام قال : قلت : فان هو قتل عمدا ، وصالح أولياؤه قاتله على الدية ، فعلى من الدين على أوليائه من الدية أو على إمام المسلمين؟ فقال : بل يؤدوا دينه من ديته التي صالح عليها أولياؤه فإنه أحق بديته من غيره ، » وهو مع صراحته بوفاء الدين من ديته في العمد ، فيه رمز إلى ما ذكرناه من الوجه في ذلك.

ومن هنا لم يفرق المشهور بين الديتين بالنسبة إلى تعلق الديون والوصايا بل قيل : إنه قد حكى إجماعات على ذلك ، وإنه لم يخالف فيه إلا ما يوهمه كلام ابن إدريس في باب قضاء الدين عن الميت ، وهو اجتهاد في مقابلة النص نحو ما وقع من بعضهم في المقام من الإشكال‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب أحكام الديون الحديث ـ ١.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب أحكام الديون الحديث ـ ٢.

(٣) الفقيه ج ٤ ص ٨٣ الرقم ٢٦٤ والخبر عن علي بن أبي حمزة.

في ذلك ، بناء على ما هو المشهور من أن الواجب في العمد القصاص ، لا أحد الأمرين ذلك ، أو الدية ، كما عن أبي علي والشافعي.

ضرورة أن ذلك كله كالاجتهاد في مقابلة النص الذي قد عرفت اتفاق الأصحاب إلا النادر على ـ العمل به ، بل تسمع إن شاء الله في باب الديات أن ما يجني على الميت بعد موته ـ كما إذا قطع رأسه وهو ميت ، فإنه فيه مائة دينار ـ في حكم ماله ، وأنه وإن كان عليه دين فهو أولى به.

ومن ذلك كله يعلم أن جميع ما يؤخذ عوضا عن نفس الميت أو بدنه في حكم ماله وكذا ما يقع في شبكته بعد موته ، لمكان وجود سببه قبل الوفاة ، وقد ظهر بذلك كله الحال في المناقشات المزبورة ، التي مرجعها المؤاخذة على إطلاق مساق لبيان أمر آخر ونحوه ، خصوصا المناقشة بالنسبة إلى النقيصة المتجددة بعد الموت قبل قبض الوارث ، فان من المعلوم دخول النقص المزبور على الموصى له والوارث بذلك من غير فرق حينئذ بين كون الموصى به عينا أو جزءا مشاعا ، إذا فرض نقصان الثلث بالتلف المزبور عن خروج العين الموصى بها ، وليس المراد من وقت الوفاة في المتن ونحوه الإشارة إلى ذلك ، بل هو مبنى على ما هو الغالب من اتحاد وقت الوفاة والقسمة ، وبقاء تركة الميت على حالها.

وأما ما ذكره من الوصية لأقرب الناس ، فقد قيل : أن النظر فيه في غير محله ، وأنه يدفع المال إلى ابن الابن ، وان كان الموجود وقت الوصية لابن بل قيل : إنه لم يتوقف فيه أحد غيره ، بل هو نفسه قد اعترف بعد ذلك بأن استحقاق ابن الابن لا يخلو من قوة فلا حظ وتأمل والله العالم.

ولو أوصى إلى انسان بالمضاربة بتركته أو ببعضها على أن الربح بينه وبين الورثة نصفان صح وربما يشترط كونه قدر الثلث أو أقل والأول مروي‌ عن الصادق في الموثق (١) أو الخبر أنه « سئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده وبمال لهم ، وأذن له عند الوصية أن يعمل‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٩٢ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ٢ ـ ١.

بالمال ، وأن يكون الربح بينه وبينهم؟ فقال : لا بأس به ، من أجل أن أباه قد أذن له في ذلك ، وهو حي ».

وفي خبر خالد بن بكر الطويل (١) قال : « دعاني أبي حين حضرته الوفاة ، فقال : يا بني اقبض مال إخوتك الصغار واعمل به ، وخذ نصف الربح وأعطهم النصف ، وليس عليك ضمان ، فقدمتني أم ولد أبي إلى ابن أبي ليلى ، فقال : ان هذا يأكل أموال ولدي ، قال : فاقتصصت عليه ما أمرني به أبي ، فقال لي ابن أبي ليلى : ان كان أبوك أمرك بالباطل لم أجزه ، ثم أشهد علي بن أبي ليلى ان أنا حركته فأنا له ضامن ، فدخلت على أبي عبد الله عليه‌السلام فقصصت عليه قصتي ، ثم قلت له : ما ترى؟ فقال : أما قول ابن أبي ليلى فلا أستطيع رده ، وأما فيما بينك وبين الله عز وجل فليس عليك ضمان ».

والمناقشة في الأولى ـ بأنها بعد التسليم من قسم الموثق الذي لا يجوز العمل به ، وفي الثانية بالجهالة كما أن جبر الضعف بالشهرة مشهور لا أصل له ـ مفروغ من فسادها في الأصول ، على أنه في سند الثاني ابن أبي عمير والسند إليه صحيح ، وهو ممن أجمع على تصحيح ما يصح عنه ، فلا يضر جهالة من بعده ، في وجه.

وكيف كان فصريح الثاني ـ لظاهر الوصية بالولد ، في الأول ـ كون الورثة صغار والموصى ولي لهم ، ومن هنا قال في الدروس مشيرا إلى الأول : « روى محمد بن مسلم جواز تفويض المضاربة إلى الوصي على نصف الربح مع صغر الأولاد وبها قال الجماعة ، ونحوه ما عن المهذب البارع ، قال هذه المسألة يوردها المصنفون في المضاربة والوصية وموضوعها في كتب الفقه والنص هو أن ينصب الإنسان على أطفاله وصيا ، ويأذن له في الاتجار بمالهم إلى آخره ، ثم قال إن ألفاظ الفقهاء تختلف في التعبير عنها ، وحكى بعض عباراتهم في المضاربة وبعضها في الباب وفي النافع تصح الوصية بالمضاربة بمال ولده الصغار.

لكن في المسالك « أن المصنف وأكثر الجماعة أطلقوا الصحة في الورثة الشامل للمكلفين ، وشمل إطلاقهم وإطلاق الروايتين ما إذا كان الربح بقدر أجرة المثل ، وما كان زائدا عليها بقدر‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٩٢ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ٢ ـ ١.

الثلث أو أكثر ، وفي محكي الكفاية إن المشهور لم يعتبروا كون الأولاد صغارا ، ولعل وجهه إطلاق ما دل على تنفيذ الوصية المقيد بالثلث إذا كانت الوصية مفوتة للمال على الوارث ، أو بالأعم من ذلك ومما فيه ضرر عليه ، أما إذا لم يكن كذلك بل كانت الوصية تصرفا في المال على وجه لا تفويت فيه للمال على الوارث ولا ضرر فيه عليه ، فليس في الأدلة ما يدل على تخصيص العمومات المزبورة المعتضدة بظاهر قوله ( فَمَنْ بَدَّلَهُ ) وعموم « تسلط الناس » ومعلومية كون الوصية بعد الموت كالتنجيز في حال المرض بالنسبة إلى الممنوع منها والجائز ، بل الدليل فيهما متحد كما اعترف به في جامع المقاصد.

ولا ريب في صحة المضاربة بأزيد من الثلث في حال المرض ، ولو بحصة قليلة من الربح ، كما أنه لا ريب في صحة بيع التركة كلها بثمن المثل حال المرض ، فينبغي أن يجوز الوصية به لاتحاد الدليل فيهما كما مال إليه في جامع المقاصد ، بل حكى فيه عن الفاضل في التذكرة أنه قواه ، وفي القواعد الاشكال فيه ، وإلى نحو ذلك أشار في جامع المقاصد ، والمسالك حيث وجهه بأن المقيد بالثلث هو تفويت بعض التركة وليس حاصلا هنا ، لأن الربح مما تجدد بفعل العامل وسعيه ، وليس ما يتجدد منه كالمتجدد من حمل الدابة والشجرة ونحوهما ، حيث كان معتبرا من الثلث ، لظهور الفرق ، بأن ذلك نماء الملك ووجوده متوقع ، بخلاف الربح فإنه أثر سعي العامل مع أنه إنما يحدث على ملك العامل فيما يملكه العامل ليس للوارث ولا للموصى منه حق ، ولا يقدح في ذلك شراؤه ، بمال الوارث ، فيكون محسوبا منه ، ويكون نماؤه تابعا ، لأنه إنما يدخل في ملك الوارث على تقدير صحة المضاربة ، وإلا لم يكن الشراء نافذا ، ومتى صحت المضاربة كانت الحصة من الربح ملكا للعامل ، فلو لا صحة المضاربة لأدى فسادها إلى عدم الفساد ، لأنه على تقدير الفساد إنما يكون لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا ، وذلك إنما يكون على تقدير زيادة الحصة من أجرة المثل ، وزيادتها عن الثلث ، وكونه من نماء التركة ، وإنما يكون كذلك مع صحة المضاربة ، ليكون الشراء نافذا ، فلو فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء ، فلم يتحقق الربح فانتفي التصرف في الزائد على الثلث ، فانتفي المقتضى للفساد ، فوجب الحكم بالصحة ، لأنه قد أدى فرض الفساد إلى عدمه.

لكن في المسالك بعد ذلك كله قال : « فيه نظر ، لأن المضاربة وإن لم تقتض تفويت شي‌ء من التركة على تقدير تسليمه ، مشتملة على وضع اليد على مال الغير بغير إذنه ، خصوصا إذا كان مكلفا ، وتعريضه بالضرب في الأرض إلى التلف المؤدي إلى عدم الضمان مع عدم التفريط ، مضافا إلى ما لو وقعت بحصة قليلة للمالك في مدة طويلة ، كخمسين سنة ، وذلك في حكم منع الوارث من التركة أصلا وهو بطل ، وأما القول بأن النماء إنما يملكه العامل على تقدير صحة المعاملة ، وحينئذ فلا تفويت في مال الوارث ، وإن لم يصح لا يصح البيع ، ففيه إمكان جبره بإجازة المالك الشراء لنفسه ، ليكون جميع الربح له ، فيحصل التفويت على تقدير صحة البيع ، وحصول الربح للعامل ومن ثم ذهب ابن إدريس إلى أن الصحة مشروطة بكون المال قدر الثلث فيما دون اطراحا للأخبار وردا إلى الأصول المعلومة في هذا الباب ، وبعض المتأخرين إلى أن المحاباة في الحصة من الربح بالنسبة إلى أجرة المثل محسوبة من الثلث أيضا ، ولكل منهما وجه.

قلت : أما ابن إدريس فالمحكي من عبارته ما نصه « قد روى أنه إذا أمر الموصى الوصي أن يتصرف في تركته لورثته ، ويتجر لهم بها ، ويأخذ نصف الربح كان ذلك جائزا وحلالا له نصف الربح ، أورد ذلك شيخنا في نهاية ، إلا أن الوصية لا تنفذ إلا في ثلث ما كان يملكه الميت قبل موته ، والربح متجدد بعد موته ، فكيف تنفذ وصيته وقوله فيه ، وفي الرواية نظر » وظاهره بطلان هذه الوصية من رأسها كابن أبي ليلى ، باعتبار كون متعلقها الربح الذي ليس من أمواله ، ووصيته إنما تنفذ في الثلث ، وهذا ليس منه ، لا أنها صحيحة في الفرض بمقدار الثلث ، وكيف مع أنه لم يوص بالثلث ، بل هو فيه كالثلثين للوارث.

نعم لو كان قد أوصى به وأخرجه عن الوارث ، ثم أوصى بالمضاربة به فلعل لازم كلام ابن إدريس الفساد ، وإن كان لم يتعرض لذلك ، ولا ريب في صحته ، لعموم أدلة الوصية ، فيصح تعلقها بمثل ذلك ، لكونه من التوابع ، فتأمل جيدا.

ومن ذلك ينقدح الوجه في تعرض الأصحاب لهذه المسألة ، وكون الغرض منها الرد على ابن إدريس وابن أبي ليلى ، حيث أنهما أبطلا هذه الوصية ، وجعلاها من قسم الوصية بالباطل ،

والتحقيق صحتها مطلقا سواء كان الوارث صغيرا مولى عليه أو كبيرا ، وإن توقفت في الثاني على الإجازة سواء كان متعلق الوصية مقدار الثلث أو لا ، وسواء كانت الحصة من الربح زائدة على أجرة المثل أو لا ، وسواء كانت بمقدار الثلث أو لا ، وسواء كانت متعلقة بالثلث الذي أخرجه عن ملك الوارث أولا ، كل ذلك لعموم أدلة الوصية وللخبرين السابقين ، بل يمكن جوازها في مال الأطفال مع عدم المفسدة ، وإن لم يكن لهم مصلحة ، بناء على جواز ذلك للولي الإجباري والفرض أنه قد أذن للوصي في ذلك ، وبه يفرق بين ما إذا لم يوص بذلك ، بل اقتصر على جعل وصى عليهم ، فإنه يجوز له المضاربة بما لهم أو لغيره ، لكن مع المصلحة ، بخلاف ما إذا نص الولي على ذلك ، فإنه يكفي فيه حينئذ عدم المفسدة ، فلا بأس بكثرة الحصة أو قلتها ، وإطلاق الأصحاب في المقام والمضاربة إنما هو لبيان صحة الوصية على الوجه الذي عرفت ، ردا على ابن أبي ليل وابن إدريس ، القائلين ببطلانها ، سواء كان الوارث صغيرا أو كبيرا ، أجاز أو لم يجز ، كما يومئ إلى ذلك اختلاف تعبيرهم عن ذلك ، كما اعترف به ابن فهد في مهذبه على حسبما عرفته والمقصود ما عرفت ، فما توهمه بعض الناس ـ من هذه العبارات المختلفة أشد اختلاف حتى أثبت منها حكما جديدا مخالفا للأصول والضوابط وصحح المضاربة من الموصى بالتركة ، وإن لم يجز الوارث ، وجعلها لازمة عليه ـ في غير محله ، كما أنه لا دليل عليه ، إذ ليس إلا الخبران السابقان ومضمونهما ما عرفت مما هو غير مخالف لشي‌ء من الأصول ، ضرورة جواز مضاربة الوصي بمال الطفل مع المصلحة وإن لم يوص إليه بذلك ، فكيف إذا أوصى له.

نعم قد تزيد صورة الوصية باعتبار عدم المفسدة ، لا المصلحة ، وهو شي‌ء خارج عما نحن فيه فتأمل جيدا ، فإنه به يظهر لك ما في كلام جماعة ، كما أنه يظهر لك عدم تحرير هذه المسألة في شي‌ء من كلماتهم ، بل ولا مسألة الوصية بما لا يقتضي نقص القيمة في التركة.

ففي القواعد ولو أوصى ببيع تركته بثمن المثل ففي اشتراط الإجازة إشكال ، وفيها أيضا ـ قبل ذلك ـ « ولو خصص كل واحد بعين هي قدر نصيبه فالأقرب الافتقار إلى الإجازة ،

لظهور الغرض في أعيان الأموال ، وكذا لو أوصى أن يباع غير ماله من انسان بنقد ثمن المثل ، ولو باع عين ماله من وارثه بثمن المثل نفذ » وظاهره الاشكال بعد الجزم وللمسألة فروع كثيرة ومنشأ الاشكال فيها من عموم أدلة الوصية المقتضي لوجوب العمل بما يرسمه الموصى ما لم يكن منافيا للشرع ، كما سمعته من المصنف أو غيره ، بل قد يشير به في الجملة‌ خبر عباس بن معروف (١) المشتملة على « وصية ميمون ببيع جميع تركته وإيصالها إلى أبي جعفر الثاني عليه‌السلام ففعل الوصي فأخذ أبو جعفر عليه‌السلام الثلث منها وأمر برد الباقي إلى الوصي ليرده على الورثة » الظاهر في الإقرار على البيع.

وغير ذلك ما يدل على وجوب النفاذ الوصية ، ومن كون ذلك نوع ضرر على الوارث لتعلق الغرض في الأعيان ، ولعل الأول لا يخول من قوة ، ما لم يكن إضرارا بالوارث لإطلاق النهي عنه.

بقي شي‌ء : وهو أن الظاهر كون المضاربة واقعة من الوصي بإذن من الموصى لا أن إيجابها قد وقع من الموصى ، ضرورة عدم ثبوت الوصية العقدية في غير التمليك على حسبما عرفته في تعريفها ، فما عساه يتوهم ـ أن اللفظ الموجود في الخبر نفسه مضاربة ـ في غير محله ، خصوصا ولم يكن للطفل في ذلك الحال ، ضرورة أن المراد المال الذي يكون لهم بالإرث منه ، ومن هنا‌ قال عليه‌السلام « من أجل أن أباه قد أذن له في ذلك وهو حي » وهو كالصريح في عدم كون ما وقع منه مضاربة ، وإنما هو أذن فيها ، ودعوى مشروعية الوصية بها على نحو الوصية التمليكية واضحة الفساد ، لعدم الدليل عليها ، وربما يشهد لما قلناه قول المصنف وغيره « ولو أوصى بالمضاربة » الظاهر في إرادة العهد بها ، لا إنشاؤها على الوجه السابق كما هو واضح والله العالم.

ولو أوصى بواجب مالي وغيره أخرج الأول من الأصل ، لأنه كالدين نصا وفتوى ، بل الإجماع بقسميه عليه ، وعلى أن من ذلك الحج الواجب ، للنصوص (٢) الدالة عليه بالخصوص ، وأما الثاني فيخرج من الثلث ، حتى لو كان واجبا‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ١١ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ٧.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ٢٨ ـ من أبواب وجوب الحج وشرائطه.

بدنيا ، على ما صرح به في جامع المقاصد والمسالك ، ومحكي الكفاية ، بل في الروضة أنه لا خلاف فيه مرسلين له إرسال المسلمات ، لعدم كونه من الدين الذي يخرج من الأصل ، وعدم دليل على تنزيله منزلته ، فيبقى على الأصل.

نعم إذا أوصى به شمله أدلة الوصية التي تخرج من الثلث.

لكن في الذكرى والدروس وفي جامع المقاصد عن بعضهم أن الواجب البدني يخرج من الأصل أيضا ، كالمالي ، وإن لم يوص به ، بل لعله ظاهر المصنف هنا والنافع والغنيمة والسرائر وغيرها ـ مما أطلق فيها الواجب ـ الخارج من الأصل ، وهي عشرة كتب أو أكثر على ما قيل ، بل نفي عنه البأس في الدروس ، بل قد يؤيد إطلاق الدين على الصلاة في غير واحد من الأخبار ، منضما إلى‌ ما ورد في الحج (١) « أن دين الله أحق أن يقضى » ، وشمول الدين للنقد وغيره مما هو عمل ، ضرورة اندراج من كان مشغول الذمة بصلاة أو غيرها من الأعمال بإجارة ونحوها فيه ، واحتمال ـ اختصاصه بما إذا كان شغل الذمة بمثل ذلك لغير الله ، وأما له فلا ـ واضح الضعف خصوصا بعد ما سمعت من أن دين الله أحق أن يقضى ، ومعلومية وجوب المال لو توقف عليه حصول الواجب المطلق ، فالمتجه إن لم ينعقد إجماع على خلافه ، إلحاق الواجب البدني بالمالي في الإخراج من صلب المال إذا لم يكن له ولي يخاطب بما يفوت المولى عليه. من صوم أو صلاة ، وإلا خوطب هو به ، ما لم يوص الميت بإخراجه من ثلثه ، من غير فرق في ذلك كله بين ما فاته بتقصير وعدمه ، وبين ما تمكن من قضائه وعدمه ، بعد فرض حصول شغل الذمة به ، على وجه لو تبرع به متبرع واستؤجر أحد عنه برأت ذمته ، ولا مدخلية للحكم التكليفي في الوضعي ، فقد ينتفي الأول ويثبت الثاني.

نعم لو كان على وجه لا تشتغل ذمته به أصلا ، لم يصح تأدية الولي ولا المتبرع له عنه ، فضلا عن الإخراج من صلب المال أو ثلثه.

كل ذلك بناء على عدم اشتراط المباشرة في الواجب البدني وأنه يصح وقوعه في الجملة منه‌

__________________

(١) المستدرك ج ٢ ص ٦.