مستند الشّيعة - ج ١٨

أحمد بن محمّد مهدي النّراقي

مستند الشّيعة - ج ١٨

المؤلف:

أحمد بن محمّد مهدي النّراقي


المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ مشهد المقدسة
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
المطبعة: ستاره
الطبعة: ١
ISBN: 964-319-204-0
ISBN الدورة:
964-5503-75-2

الصفحات: ٤٤٥

ثم إنّ الحكم المذكور لرجوع البعض في غير الرجم موضع وفاق ، وأمّا فيه فهو المشهور بين الأصحاب ، وخالف فيه الشيخ في النهاية ، والإسكافي والقاضي على ما حكي عنهما ، فقالوا : لو شهد أربعة بالزنا ، فرجم ، ثم رجع أحدهم عمداً قتل وادّى الثلاثة على ورثته ثلاثة أرباع الدية ، وإن أخطأ الزم الراجع ربع الدية (١).

وتدلّ على قولهم صحيحة الأزدي المتقدّمة (٢) ، وهي في ذلك صريحة ، وبالنسبة إلى ما يخالفها من الأُصول خاصّة ، وشهرة خلافها بين المتأخّرين ـ مع عمل طائفة من فحول القدماء واحتمال عمل جمع آخر منهم لا تخرجها عن الحجّية.

ورواية مسمع الثانية (٣) ليست لها معارضة كما توهّم ؛ إذ تعلّق ربع الدية عليه مع الخطأ لا ينافي ذلك الحكم ، فالعمل بها ليس ببعيد.

ثم برواية مسمع هذه يجب تقييد روايته الأُخرى (٤) ، ومرسلة السرّاد (٥) ، بحمل الدية فيهما على قدر الحصّة ، حملاً للمجمل على المبيّن.

المسألة السادسة : لو رجع الشهود فيما يتعلّق بالبضع كأن شهد شاهدان مقبولان بالطلاق فإن ثبت أنّهما شاهدا زور لم يحصل الفراق ، وإن لم يثبت ولكن رجعا أو أحدهما ، فقالوا : إن كان قبل حكم الحاكم‌

__________________

(١) النهاية : : ٣٣٥ ، نقله عن الإسكافي في المختلف : ٧٢٦ ، القاضي في المهذب ٢ : ٥٦٣.

(٢) المتقدّمة في ٤١٦.

(٣) المتقدّمة في ٤١٧.

(٤) المتقدّمة في ٤١٦.

(٥) المتقدّمة في ٤١٦.

٤٢١

فكذلك ولا يلزمهما شي‌ء إلاّ التعزير إن لم يكن لهما عذر مقبول ، وإن رجعا بعد حكمه بالمفارقة فلا ينتقض الحكم ، بل يثبت الطلاق ؛ لأنّه ثبت بالبيّنة المقبولة ، وقضى به الحاكم بالقضاء المبرم ، فلا يبطل بمجرّد رجوع الشهود المحتمل للصحّة والفساد ، فإنّ الثابت بدليل شرعيّ لا ينتقض إلاّ بدليل شرعيّ آخر.

وهل يغرمان الصداق برجوعهما؟

قال جماعة : ينظر ، فإن كان ذلك قبل دخول الزوج الأول غرما نصف المهر المسمّى للزوج الأول ، وإن كان بعده لم يغرما شيئاً ، قاله الشيخ في الخلاف والحلّي والفاضل في القواعد والتحرير والإرشاد (١) وأكثر المتأخّرين عنه (٢).

أمّا الأول : فلإتلافهما عليه نصف المهر المسمّى اللازم بالطلاق فيضمنانه ، وأمّا الثاني : فلأصالة البراءة وعدم تحقّق إتلاف ؛ لاستقرار تمام المهر بالدخول ، والبضع لا يضمن بالتفويت كما بيّن في موضعه.

وخالف في ذلك الشيخ في النهاية والاستبصار والقاضي (٣) والحلبي على ما حكي عنه في المختلف (٤) ، بل الظاهر أنّه مذهب الصدوق والكليني (٥) ، فقالوا : لو شهدا بطلاق امرأة ، فتزوّجت ، ثم رجعا ، ردّت الزوجة إلى الزوج الأول بعد الاعتداد من الثاني ، وغرم الشاهدان المهر كلاًّ‌

__________________

(١) الخلاف ٢ : ٦٣٣ ، الحلّي في السرائر ٢ : ١٤٥ ، القواعد ٢ : ٢٤٥ ، التحرير ٢ : ٢١٦ ، الإرشاد ٢ : ١٦٦.

(٢) منهم يحيى بن سعيد في الجامع : ٥٤٦ ، الشهيد في الدروس ٢ : ١٤٤.

(٣) النهاية : ٣٣٦ ، الاستبصار ٣ : ٣٨ ، القاضي في المهذّب ٢ : ٥٦٣.

(٤) المختلف : ٧٢٦.

(٥) الصدوق في الفقيه ٣ : ٣٦ ، الكليني في الكافي ٧ : ٣٨٤.

٤٢٢

أو بعضاً للثاني.

لصحيحة محمّد : عن رجلين شهدا على رجل غائب عن امرأته أنّه طلّقها ، فاعتدّت المرأة وتزوّجت ، ثم إنّ الزوج الغائب قدم فزعم أنّه لم يطلّقها وأكذب نفسه أحد الشاهدين ، فقال : « لا سبيل للأخير عليها ، ويؤخذ الصداق من الذي شهد ورجع ، فيردّ على الأخير ، ويفرّق بينهما ، وتعتدّ من الأخير ، ولا يقربها الأول حتى تنقضي عدّتها » (١).

وموثّقة إبراهيم بن عبد الحميد : في شاهدين شهدا على امرأة بأنّ زوجها طلّقها ، فتزوّجت ، ثم جاء زوجها فأنكر الطلاق ، قال : « يضربان الحدّ ويضمنان الصداق للزوج ، ثم تعتدّ ، وترجع إلى زوجها الأول » (٢).

بحملها على صورة تكذيب الشاهدين نفسيهما ، أو ثبوت كونهما شاهدي زور ؛ للاتّفاق على أنّ مجرّد إنكار الزوج لا يوجب ذلك الحكم.

وكلام الشيخ في المبسوط لا يخلو عن إبهام في فتواه (٣) ، ونُقِل في المسألة أقوال أُخر شاذّة (٤)؟ وصرّح في المختلف بالتوقّف في المسألة (٥) ، وهو ظاهر الشهيد في اللمعة والمحقّق الأردبيلي وصاحب الكفاية (٦).

وردّ الأولون قول الشيخ وتابعيه : بأنّه مخالف للقاعدة القطعيّة‌

__________________

(١) التهذيب ٦ : ٢٨٥ ، ٧٨٩ ، الوسائل ٢٧ : ٣٣٠ أبواب الشهادات ب ١٣ ح ٣.

(٢) الكافي ٧ : ٣٨٤ ، ٧ ، التهذيب ٦ : ٢٦٠ ، ٦٨٩ ، الإستبصار ٣ : ٣٨ ، ١٢٨ ، الوسائل ٢٧ : ٣٣٠ أبواب الشهادات ب ١٣ ح ١.

(٣) المبسوط ٨ : ٢٤٧.

(٤) انظر المسالك ٢ : ٤٢٠ ، الكفاية : ٢٨٨.

(٥) المختلف : ٧٢٦.

(٦) اللمعة ( الروضة البهيّة ٣ ) : ١٥٥ ١٥٧ ، المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة ١٢ : ٤٩٨ ٥٠٢ ، الكفاية : ٢٨٨.

٤٢٣

المجمع عليها ، من عدم جواز نقض الحكم المبرم الثابت بالدليل الشرعيّ ورفع اليد عنه بمجرّد الاحتمال من غير استناد إلى دليل شرعيّ آخر.

وبه أجابوا عن الصحيحة والموثّقة ، ولذلك أوجبوا طرحهما أو تأويلهما.

مضافاً إلى ما في الموثّقة من مخالفة أُخرى للقواعد المقطوع بها ، وهي قبول مجرّد إنكار الزوج وإن لم يكن معه رجوع الشاهد ، وإيجاب الحدّ عليه وضمانه.

هذا ، مع ما في الصحيحة والموثّقة من الشذوذ.

أقول : كلّ ذلك مبنيّ على حملهم كلام الشيخ وتابعيه والروايتين على ما عنونوا به مسألتهم من رجوع الشاهدين بعد حكم الحاكم بشهادتهما بثبوت الطلاق.

مع أنّه ليس في كلامهما من الحكم عين ولا أثر ، ولا في الروايتين ، بل عنوان كلامهما هو تزوّج المرأة بشهادة الشاهدين من غير ذكر حكم ولا حاكم ، وكذلك الروايتان ، وهو ظاهر في شهادتهما عندها ، بل الصحيحة على بعض نسخها صريحة في ذلك ؛ حيث إنّ صدرها فيه هكذا : عن رجلين شهدا على رجل غائب عند امرأته أنّه طلّقها (١).

ويؤيّده ما في موثّقة أُخرى لإبراهيم المذكور ، حيث صدرها هكذا : في امرأة شهد عندها شاهدان بأنّ زوجها مات ، فتزوّجت ، ثم جاء زوجها ، الحديث (٢).

__________________

(١) انظر الكافي ٦ : ١٤٩ ، ٢ ، الفقيه ٣ : ٣٦ ، ١٢٠ ، الاستبصار ٣ : ٣٨ ، ١٢٩.

(٢) الفقيه ٣ : ٣٦ ، ١١٩ ، التهذيب ٦ : ٢٨٦ ، ٧٩١ ، الوسائل ٢٧ : ٣٠٣ أبواب الشهادات ب ١٣ ح ٢ ؛ وفيها : عن إبراهيم بن عبد الحميد ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام.

٤٢٤

وعلى هذا ، فلا باعث لهم على ذلك الحمل وجعل فتواهم وروايتهم مخالفة للقاعدة المقطوع بها ، فإنّه قد تقرّر عندهم أنّ شهادة الشاهدين حجّة لكلّ أحد شهدا عنده لنفسه وإن لم يكن ثبوته عنده مفيداً للغير ، إلاّ إذا كان حاكماً ، وهو أيضاً حين الترافع إليه ، ولذا تصوم المرأة وتفطر بشهادة الشاهدين عندها بالهلال ، وكذا في التنجّس والتطهّر وغصبيّة الماء ، من غير حكم حاكم.

وحينئذٍ إذا شهد الشاهدان ثم رجعا لا يكون ما شهدا به ثابتاً عنده ؛ لأنّ القدر الثابت هو حجّيتها لكلّ أحد ما لم يرجعا ، وما دلّ على حجّيتها يدلّ على حجيّة رجوعهما أيضاً ، فبعد الرجوع يكون وجود الشهادة كالعدم ، فترجع المرأة إلى الزوج الأول ، بل وكذا لو كان معها حكم حاكم بدون منازعة واختلاف وترافع إليه ، فإنّ القدر المسلّم هو نفوذ حكمه وعدم جواز نقضه بعد الاختلاف والترافع ، وأمّا بدون ذلك فلا ، كما بيّنا مفصّلاً في عوائد الأيّام (١) ، ولذا ذهب الأكثر إلى عدم قبول حكمه بثبوت الهلال عنده ، وكذا أمثاله.

نعم ، يجب إنفاذ حكمه ولا يجوز نقضه مع النزاع والترافع ، وأين ذلك في كلام الشيخ وتابعيه وروايتهم؟! بل الظاهر خلاف ذلك كما ذكرنا.

فأقول : إن كان مراد الأولين ما هو ظاهر الشيخ وأتباعه والروايتين ، فأين القاعدة القطعية بل الظنيّة التي يخالفها؟! وأين القضاء المبرم أو غير المبرم؟!

وإن أرادوا ما كان بعد الحكم الصادر بعد الترافع فأين ذلك في كلام‌

__________________

(١) عوائد الأيام : ٢٨٠.

٤٢٥

الشيخ وأتباعه وأخبارهم؟!

وظهر من ذلك : أنّ عنوان المسألة إن كان مجرّد الشهادة كما هو محطّ كلام الشيخ فلا مستند للأولين فيما ذهبوا إليه من عدم جواز النقض ، والحقّ مع الشيخ وتابعيه.

وإن كانت الشهادة بعد الترافع فالحقّ معهم ولا يجوز النقض ؛ بل ظنّي أنّه لا مخالف لهم في ذلك.

وإن كان الأعمّ فالحقّ التفصيل.

بل لو أغمضنا عمّا ذكرنا وجعلنا العنوان للفريقين هو ما كان بعد الحكم النافذ والقضاء المبرم ، وقلنا بدلالة الروايتين عليه أيضاً كما هو ظاهر الأولين ، ولذا عدّوهما مخالفتين للقاعدة فنقول : أيّ ضرر في ذلك الحكم؟! قولهم : يلزم نقض الحكم الثابت بالدليل الشرعيّ من غير دليل شرعيّ آخر.

قلنا : أيّ دليل شرعيّ أقوى من الصحيح (١) والموثّق (٢) الموافقين لفتوى جمع من أساطين القدماء وغير المخالفين لفتوى جمع من المتأخّرين حيث تردّدوا في المسألة (٣) ، مع نقل أقوال أُخر فيها أيضاً عن جماعة؟!

وهل يطلق على مثل ذلك الحديث : الشاذّ النادر؟!

وهل ذلك الدليل أضعف من حديث درء الحدود بالشبهات ، الذي‌

__________________

(١) المتقدّم في ص ٤٢٠ و ٤٢١.

(٢) المتقدّم في ص ٤٢١.

(٣) كما في المختلف : ٧٢٦ ، الروضة ٣ : ١٥٧.

٤٢٦

نقضوا به الحكم المبرم في الحدود كما مرّ؟! مع أنّه يمكن الكلام في تعيين الشبهة وصدقها في المورد. ولعلّه لذلك مال المحقّق الأردبيلي إلى جواز نقض الحكم في المسألة مطلقاً (١).

ولكن الصواب أنّ الروايتين غير ظاهرتين في ذلك المعنى.

والحقّ في المسألة هو ما ذكرنا من متابعة الشيخ في صورة عدم صدور حكم بعد التنازع والترافع ، والقول بعدم جواز النقض مع صدوره كذلك ، كما حمل به كلام الشيخ وروايته جماعة من الأصحاب ، إلاّ أنّهم عدّوه حملاً وتأويلاً ، وأنا أقول : إنّه ظاهر الكلام والرواية.

وإذ عرفت أنّ الحقّ هو رجوع المرأة إلى الزوج الأول مع عدم الترافع ، وبقاؤها على زوجيّة الثاني بدونه ، فعلى الأول يكون على الشاهد الراجع ما على الزوج الثاني من الصداق كما صرّح به في الصحيح (٢) والموثّق (٣) ، وعلى الثاني لا يكون عليه شي‌ء مع دخول الأول ؛ للإجماع ، والأصل ، وعدم تفويته مالاً عليه.

وأمّا مع عدم الدخول فهل يكون نصف المهر أو لا؟

ظاهر الأكثر : الأول ؛ لما مرّ ، وظاهر بعض المتأخّرين التردّد فيه (٤) ، وهو في موقعه جدّاً ؛ للزوم النصف بمجرد العقد وتلفه به ، سواء كانت باقية على التزويج أو حصل موت أو طلاق ، فلم تتضمّن الشهادة إتلافاً ، للزومه على أيّ تقدير ، فلا وجه لغرمه له.

__________________

(١) انظر مجمع الفائدة ١٢ : ٤٩٨.

(٢) المتقدّم في ص ٤٢٠ و ٤٢١.

(٣) المتقدّم في ص ٤٢١.

(٤) انظر التحرير ٢ : ٢١٧ ، المختلف ٢ : ٧٢٦.

٤٢٧

وتوجيه الإتلاف بأنّه كان معرض السقوط بالردّة والفسخ من قبلها ، فكأنّه لم يكن لازماً ولزم بإقرارهما نادرٌ جدّاً ؛ لأنّ مجرّد ذلك الاحتمال العقلي الذي لا يلتفت إليه عقل سليم لا يصدق [ عليه (١) ] الإتلاف الموجب للضمان عرفاً ، بل غايته احتمال إتلافٍ ضعيفٌ غايته. وهل يترك أصل البراءة الذي هو القاعدة المجمع عليها ، المدلول عليها كتاباً وسنّة بمثل ذلك الاحتمال؟!

فإن قلت : إلزام ما هو محتمل السقوط ولو بالاحتمال الضعيف أيضاً ضرر عليه.

قلنا : لو سلّم ذلك فاللاّزم ضمان ما يصلح أن يكون بإزاء ذلك الضرر عرفاً وقيمةً له لا نصف الصداق ؛ مع أنّها قد تكون أبرأته عن النصف ، أو تصالحه بشي‌ء قليل بعد الصداق ، فالقول بضمان نصف الصداق مشكل.

وتوهّم الإجماع المركّب فيه بعد وجود أقوال شتّى في المسألة ، ولو كان بعضها ضعيف المأخذ فاسد ، والأصل يحتاج رفعه إلى دليل ثابت ، وإلاّ فهو أقوى دليل ، والله الموفِّق.

فروع :

أ : لو شهدا بالطلاق ، ففرّق ، فرجعا ، فقامت بيّنة أنّه كان بينهما رضاع محرّم مثلا فلا غرم على القول به ؛ إذ لا تفويت أصلاً.

ب : لو شهدا بالرضاع المحرّم ، وحكم به الحاكم بعد الترافع ، ففرّق ، ثم رجعا ، لم ينقض الحكم ، ولا غرم ، كما صرّح به في القواعد (٢) ؛ لعدم‌

__________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة العبارة.

(٢) قال في القواعد ٢ : ٢٤٥ ولو شهدا برضاع محرّم ثم رجعا ضمنا على القول بضمان البضع وإلا فلا.

٤٢٨

تفويت أصلاً ؛ إذ ليس على الزوج صداق.

وقيل بغرامة الصداق كلّه ؛ إذ التنصيف إنّما هو في الطلاق. ولا أدري وجهه.

ج : لو شهدا للزوج بالنكاح وقد دخل ، غرما لها ما زاد من مهر المثل عن المسمّى إن كان ، ولو طلّق قبل الدخول فلا غرم. ولو كانت الشهادة للزوجة ، غرما للزوج ما قبضته إن لم يدخل ، وإلاّ فالزائد من المسمّى إن كان. كذا قال في الدروس (١).

وينبغي تقييد المسألتين بما إذا لم يكن الزوج مدّعياً للزوجيّة في الأُولى ، والزوجة لها في الثانية ، فتأمّل جدّاً.

المسألة السابعة : لو رجع الشهود فيما يتعلّق بالمال ، فإن كان قبل القضاء من الحاكم بعد الترافع إليه ، لم يحكم بلا خلاف ، بل بالإجماع ؛ له ، وللمرسلة المتقدّمة في صدر المسألة الخامسة (٢).

وإن كان بعده ، فإن كان بعد استيفاء المحكوم له وتلف العين عنده ، لم ينقض الحكم ، وغرم الشهود الراجعون ما غرم به المشهود عليه ، بلا خلاف كما صرّح به جماعة (٣) ، بل بالإجماع كما في السرائر والقواعد (٤) ، بل محقّقاً ؛ له ، وللمرسلة المتقدّمة المذكورة ، ورواية السكوني المتعقّبة لها (٥).

وكذا إن كان قبل التلف ولو مع الاستيفاء أيضاً ، على الأشهر الأقوى ،

__________________

(١) الدروس ٢ : ١٤٤.

(٢) راجع ص ٤١٣.

(٣) منهم السبزواري في الكفاية : ٢٨٨.

(٤) السرائر ٢ : ١٤٧ ، ١٤٨ ، القواعد ٢ : ٢٤٥.

(٥) راجع ص ٤١٣.

٤٢٩

بل عليه عامّة متأخّري أصحابنا ، بل قدمائهم في صورة الاستيفاء ، كما يظهر من المبسوط والسرائر (١) ؛ للمرسلة ، والرواية التي لها متعقّبة ، مضافة إلى استصحاب الحكم الواجب إنفاذه.

خلافاً للمحكيّ عن النهاية والقاضي وابن حمزة ، فقالوا : إن كانت العين قائمة ولو عند المحكوم له ارتجعت منه ولم يغرم الشاهد شيئاً (٢).

واستدلّ لهم بأنّ الحقّ ثبت بشهادتهما ، فإذا رجعا سقط ، كما لو كان قصاصاً (٣).

ولأنّ حكم دوامه يكون بدوام شهادتهما ، كما أنّ حدوثه كان بحدوثها.

والأول عين النزاع ، والقياس على القصاص مع الفارق ؛ لأنّ الشبهة في القصاص مؤثّرة.

والأخير يصحّ لو قلنا بأنّ العلّة المبقية هي العلّة الموجدة ، وهو غير لازم.

واستدلّ له في الكفاية (٤) بصحيحة جميل : في شاهد الزور ، قال : « إن كان الشي‌ء قائماً بعينه ردّ على صاحبه ، وإن لم يكن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل » (٥).

وهو كما قاله بعض مشايخنا المعاصرين (٦) غفلة واضحة ؛ لوضوح‌

__________________

(١) المبسوط ٨ : ٢٤٦ ، السرائر ٢ : ١٤٨.

(٢) النهاية : ٣٣٦ ، القاضي في المهذب ٢ : ٥٦٤ ، ابن حمزة في الوسيلة : ٢٣٤.

(٣) انظر المختلف : ٧٢٧.

(٤) الكفاية : ٢٨٨.

(٥) الكافي ٧ : ٣٨٤ ، ٣ ، الفقيه ٣ : ٣٥ ، ١١٦ ، التهذيب ٦ : ٢٥٩ ، ٦٨٦ ، الوسائل ٢٧ : ٣٢٧ أبواب الشهادات ب ١١ ح ٢.

(٦) وهو صاحب الرياض ٢ : ٤٥٧.

٤٣٠

الفرق بين شهادة الزور والرجوع عن الشهادة ، فإنّه لا يثبت من الرجوع كون شهادتهما زوراً مخالفة للواقع ، بل يتردّد بين صدق الاولى والثانية ، ومعه كيف يقطع بكون الاولى زوراً كما هو مورد الصحيحة؟! ونحن نقول بحكمها في موردها.

وحكي عن بعض من تأخّر من أصحابنا الفرق بين الرجوع قبل الاستيفاء وبعده ، فجزم بنقض الحكم في الأول خاصّة دون الثاني (١) ؛ ومستنده غير واضح.

المسألة الثامنة : إذا ثبت أنّ الشاهدين شهدا بالزور والكذب ، نقض الحكم واستعيدت العين مع بقائها ، ومع تلفها أو تعذّر ارتجاعها يضمن الشهود ، بغير خلاف ظاهر كما عن السرائر (٢) ؛ لمرسلة جميل وصحيحته المتقدّمتين (٣).

وصحيحته الأُخرى في شهادة الزور : « إن كان الشي‌ء قائماً ، وإلاّ ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل » (٤).

وصحيحة محمّد : في شاهد الزور ما توبته؟ قال : « يؤدّي من المال الذي شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله إن كان النصف أو الثلث إن كان شهد هذا وآخر معه » (٥).

__________________

(١) حكاه عنه في الرياض ٢ : ٤٥٧.

(٢) حكاه عنه في الرياض ٢ : ٤٥٧ وانظر السرائر ٢ : ١٤٩.

(٣) تقدّمت المرسلة في ٤١٣ ، والصحيحة عن قريب.

(٤) الكافي ٧ : ٣٨٤ ، ٦ ، التهذيب ٦ : ٢٦٠ ، ٦٨٨ ، الوسائل ٢٧ : ٣٢٨ أبواب الشهادات ب ١١ ح ٣.

(٥) الكافي ٧ : ٣٨٣ ، ٢ ، التهذيب ٦ : ٢٦٠ ، ٦٨٧ ، الوسائل ٢٧ : ٣٢٧ أبواب الشهادات ب ١١ ح ١.

٤٣١

وبالصحيحين الأولين يقيّد إطلاق المرسلة والصحيحة الأخيرة بضمان الشهود بالنسبة إلى بقاء العين وعدمه.

وهل يقيّد الضمان في صورة التلف بعدم إمكان الرجوع إلى المحكوم له ، أم لا؟

الظاهر : لا ؛ لعدم المقيّد ، ولكن الظاهر أنّ المراد أنّه ضامن ، كما أنّ المحكوم له أيضاً كذلك إذا علم أنّه يعلم أنّ لا حقّ له ، فللمحكوم عليه الرجوع إلى أيّهما شاء.

وإذا رجع إلى الشاهد فهل له الرجوع إلى المحكوم له؟

فيه إشكال ، والأصل يقتضي العدم.

ثم إنّه يجب تشهير شاهد الزور في بلده وما حولها ؛ ليجتنب شهادتهم ويرتدع غيرهم ، وتعزيرهم بما يراه الحاكم ؛ للموثّقات الثلاث لسماعة (١).

فروع للمسائل المتقدّمة :

أ : لو شهد في واقعة أكثر من العدد المعتبر في شهود تلك الواقعة ـ كالستّة في الزنا ، والثلاثة في القتل والمال فرجع الزائد المستغنى عنه خاصّة ، فعن المحقّق : عدم توجّه غرم (٢) ؛ لثبوت الحقّ بالقدر المعتبر ،

__________________

(١) الاولى : الفقيه ٣ : ٣٥ ، ١١٧ ، ثواب الأعمال : ٢٢٥ ، ٤ ، الوسائل ٢٧ : ٣٣٣ أبواب الشهادات ب ١٥ ح ١.

الثانية : التهذيب ٦ : ٢٦٣ ، ٦٩٩ ، الوسائل ٢٧ : ٣٣٤ أبواب الشهادات ب ١٥ ح ٢.

الثالثة : الكافي ٧ : ٢٤١ ، ٧.

(٢) قال في الشرائع ٤ : ١٤٤ وربما خطر أنّه لا يضمن.

٤٣٢

وقيام الحجّة وعدم نقضها ، وعدم ثبوت إتلاف ، فوجود من رجع كعدمه.

واستوجه جماعة منهم : الشيخ والفاضل وولده (١) توجّه الغرم على الراجع بالنسبة ؛ لثبوت الحقّ بالمجموع من غير ترجيح ، ولأنّه لو رجع الجميع كان على كلّ واحد الغرم بحصّته.

وفيه : منع استلزام المقدّمتين للمطلوب أصلاً ، ولو استدلّ هؤلاء بإطلاق الأخبار نمنع ؛ لأنّ ما يتضمّن الرجوع بين ما يشتمل على حكم رجوع الجميع أو مخصوص بما لم يزد الشاهد عن العدد المعتبر.

ويظهر من بعض متأخّري المتأخّرين الفرق بين الشهادة دفعة وبالتعاقب ، فعلى الأول يغرم ، وكذا على الثاني إن كان الراجع هو السابق ، ولا يغرم إن كان هو الشاهد بعد الثبوت.

وفيه : أنّه كان حسناً لو كان موجب الثبوت هو الشهادة ، وليس كذلك ، بل هو الحكم الواقع بعد شهادة الجميع.

والحاصل : أنّ الغرم إنّما هو لثبوت الإتلاف ولو بإقرار الراجع بعد أن كان الإتلاف مستنداً إليه ، وليس هنا كذلك ؛ إذ الإتلاف بعد رجوعه يمكن بالاثنين الآخرين.

ولو فرض أنّ الاثنين شهدا ، فحكم ، ثم رجعا ، وشهد آخران ، فما أتلف الراجع شيئاً ؛ إذ بعد رجوعه أتلفه عليه غيره ، فالمال متلف رجع أم لا.

فلو أخذ المحكوم عليه من الراجع ثلث ما شهدوا به يلزم بقاء الحقّ وعدم أخذه منه مع ثبوت الكلّ في ذمّته بشهادة العدلين وحكم الحاكم‌

__________________

(١) الشيخ في الخلاف ٢ : ٦٣٤ ، الفاضل في القواعد ٢ : ٢٤٦ ، ولده في الإيضاح ٤ : ٤٥٧.

٤٣٣

بشهادتهما ، والأصل أيضاً براءة ذمّة الراجع هنا.

نعم ، لو رجع الكلّ يغرم الجميع بالنسبة ؛ لعدم المرجّح ، ولو رجع اثنان من الثالثة يغرمان النصف بالسويّة ، وهكذا.

ب : إذا رجع مجموع الشهود المعتبرون يغرمون بالسويّة ، والواحد يغرم النصف.

وإذا رجع الرجل والامرأتان فيما ثبت بهم فالنصف على الرجل والنصف على الامرأتين ؛ لأنّ كلّ امرأة نصف الرجل ، كما صرّح به في تفسير الإمام ، راوياً عن مولانا أمير المؤمنين عليه‌السلام أنّه قال : « عند الله تعالى شهادة امرأتين بشهادة رجل ؛ لنقصان عقولهنّ ودينهن » (١).

وإذا رجع الواحد في الشاهد واليمين فعلى الراجع النصف.

وقيل : الكل (٢) ؛ لأنّ اليمين شرط قبول الشهادة وتأثير السبب لا جزء السبب.

وفيه نظر ، والأصل ينفى الزائد عن النصف.

ج : قال في القواعد : لو رجع الشاهدان فأقام المشهود له غيرهما مقامهما ، ففي الضمان إشكال (٣).

ووجه الإشكال : إطلاق الأخبار الشامل للمورد ، ولا تفيد إقامة الغير في تقييده ، وكون المال متلفاً بشهادة الغير. ولعلّ الأول أظهر ؛ فإنّ كون شخص مستحقّاً للقتل لا يوجب رفع القصاص عمّن قتله من غير جهة‌

__________________

(١) تفسير الإمام العسكري « عليه‌السلام » : ٦٧٥ ، ٣٧٧ وفيه : عدل الله .. ، الوسائل ٢٧ : ٣٣٥ أبواب الشهادات ب ١٦ ح ١.

(٢) كما في التحرير ٢ : ٢١٨.

(٣) القواعد ٢ : ٢٤٧ ٢٤٨.

٤٣٤

الاستحقاق.

د : لو رجع شهد العتق ضمنوا القيمة ؛ لإطلاق المرسلة (١).

هـ : لو رجع شهود التزكية ، قالوا : عليهم الضمان والدية دون القصاص ، وهو حسن.

و : لو رجع شاهد الفرع ، فإن كذّبه الأصل في الرجوع فلا ضمان ، وإلاّ فالضمان على شاهد الفرع.

ولو رجع الأصل بعد الحكم بشهادة الفرع ضمنا.

ولو كذّبا شهود الفرع لم يلتفت إلى تكذيبهما ، ولم يغرما شيئاً ، ولا شهود الفرع لو لم يرجعا.

والحمد لله والصلاة على رسوله وآله.

تمّ كتاب القضاء والشهادات في ليلة الأحد ، الخامس عشر من شهر ربيع المولود ، سنة ١٢٤٥.

__________________

(١) المتقدّمة في ٤١٣.

٤٣٥
٤٣٦

فهرس الموضوعات

الشهادات

المقدمة بيان شرائط الشاهد وصفاته المعتبرة في قبول شهادته

البلوغ

حكم شهادة غير البالغ........................................................ ١١

عدم قبول شهادة الصبي الغير المميز.............................................. ١٧

حكم شهادة الصبي المميز الغير البالغ عشرا....................................... ١٨

حكم شهادة الصبي إذا كان بين العاشرة وسن البلوغ.............................. ٢١

العقل

الإسلام

عدم قبول شهادة الكافر إلا في أهل ملته......................................... ٢٩

هل يختص قبول شهادة الكافر على أهل ملته بالذمي؟.............................. ٣٥

عدم قبول شهادة الكافر المنتحل الاسلام......................................... ٣٦

٤٣٧

قبول شهادة الذمي للمسلم وعليه في الوصية بشروط خاصة........................ ٣٦

الإيمان

العدالة

بيان اشتراطها في الشاهد...................................................... ٥١

اشتراط العدالة في ما تقبل فيه شهادة النساء...................................... ٦٣

بيان حقيقة العدالة وكيفية معرفتها.............................................. ٦٤

الأقوال الواردة في معنى العدالة.................................................. ٦٤

ما يشترط في الأمور تتحقق العدالة بتركها....................................... ٩٠

القول بأن الفسق ضد العدالة ومقابلها........................................... ٩١

هل الأصل العدالة أم الفسق؟................................................... ٩٣

عدم الفرق في صفة العدالة الشرعية بين الرجال والنساء............................ ٩٦

هل تتحقق العدالة في الصبي؟................................................... ٩٧

هل يشترط في تحقق العدالة الإسلام ، أم لا؟...................................... ٩٨

هل تشترط العدالة في الإيمان أم لا؟............................................ ١٠١

طريق معرفة العدالة.......................................................... ١٠٤

هل تشمل العيوب الكبائر والصغائر ، أم تختص بما ينافي العدالة من الكبائر والاصرار على الصغائر؟ ١١٥

المراد من التعاهد للصلوات بحضور الجماعة وعدم التخلف عن جماعتهم............. ١١٦

هل في المعرفة السؤال عن إحدى الطائفتين ، أم يلزم السؤال عن قبيلته ومحلته معا؟.... ١١٨

هل يشترط في العدالة اجتناب ما يسقط المروة أيضا ، أم لا؟....................... ١١٨

الكلام في تقسيم الذنوب إلى الكبائر والصغائر.................................. ١٢٢

حكم حد الإصرار الموجب لدخول الصغيرة في الكبائر........................... ١٣٧

تحقق الإصرار على الصغيرة باستمرار فرد واحد من نوع بقدر تصدق معه الملازمة... ١٤٠

هل يقدح في العدالة فعل صغيرة من دون إصرار أم لا؟........................... ١٤١

بيان المراد من عود عدالة من علمت توبته عن الذنب القادح فيها.................. ١٤٤

٤٣٨

كيفية عود العدالة أو العلم بتحققها بالتوبة..................................... ١٥٠

بعض المعاصي المنافية للعدالة أو عدمها

اتخاذ الحمام للاستئناس....................................................... ١٥١

حرمة الاشتغال بالملاهي واستعمال آلات اللهو.................................. ١٥٩

هل تختص حرمة استعمال الملاهي باستعمال خاص؟............................. ١٦٦

هل يحرم اللهو بغير آلات اللهو الثابتة حرمتها؟.................................. ١٦٩

حرمة مطلق الدف.......................................................... ١٧٢

حكم استماع أصوات آلات اللهو............................................ ١٧٢

كسر آلات اللهو أو إتلافها واجب على كل متمكن............................. ١٧٣

هل يستثنى الدف في الأعراس والختان؟......................................... ١٧٣

هل الاشتغال بالملاهي من الكبائر ، أم لا؟...................................... ١٧٦

عدم قبول شهادة القاذف مع عدم اللعان أو البينة قبل التوبة....................... ١٧٧

حرمة الغناء وزوال العدالة به................................................. ١٨١

استثناء غناء المغنية في الأعراس والحداء والغناء في مراثي أهل البيت عليهم‌السلام وفي قراءة القرآن والأدعية من الحرمة ١٩٩

بعض ما يتعلق بالبحث عن عدالة الشاهد

البحث والفحص عن حال الشاهد المجهول الحال واجب على الحاكم............... ٢٠٧

ثبوت عدالة الشاهدين بالشياع المفيد للعلم ، وبشهادة العدلين..................... ٢٠٧

قبول شهادة الشاهدين والحكم بها إذا صرح المشهود عليه بعدالتهما................ ٢١٠

اشتراط معرفة شرائط الجرح والتعديل وأسبابهما في المعدل والجارح................. ٢١٢

كفاية الإطلاق في شهادة التعديل ، دون الجرح ، فيشترط في سماعه التفصيل........ ٢١٣

حكم تعارض الجرح والتعديل................................................ ٢١٨

عدم جواز شهادة المزكي والجارح بهما على سبيل الإطلاق بشهادة العدلين عندهما وإن كانت حجة ٢١٩

٤٣٩

كيفية السؤال عن التزكية.................................................... ٢١٩

هل ينبغي للقاضي أن يعرف المزكي الخصمين؟.................................. ٢٢٠

الحكم باستمرار الحاكم على ما ثبت عنده من عدالة الشاهد حتى ظهور المنافي....... ٢٢١

لو أقام المدعى عليه بينة أن هذين الشاهدين شهدا بهذا الحق عند حاكم فرد شهادتهما بفسقهما ٢٢١

لو رضي الخصم بأن يحكم عليه بشهادة فاسق أو فاسقين......................... ٢٢٢

عدم التهمة

عدم قبول شهادة يجر بها نفع إلى الشاهد........................................ ٢٣٥

ما يترتب على المسألة من أمور................................................ ٢٣٩

عدم قبول شهادة يدفع بها ضرر عن الشاهد..................................... ٢٤٣

حكم شهادة ذي العداوة الدنيوية على عدوه.................................... ٢٤٣

هل يمنع النسب والقرابة من قبول الشهادة؟..................................... ٢٤٦

هل ينسحب الحكم إلى الوالد من الرضاع؟..................................... ٢٥٤

انسحاب الحكم إلى الجد وعدمه.............................................. ٢٥٤

لو شهد الولد على الوالد وغيره معا............................................ ٢٥٤

عدم الفرق في رد شهادة الولد بين حياة الأب وموته حين الشهادة................. ٢٥٤

عدم الفرق في الولد بين الابن والبنت.......................................... ٢٥٥

هل تمنع الزوجية من قبول الشهادة؟............................................ ٢٥٥

الصحبة والصداقة والضيافة لا تمنع من قبول الشهادة............................. ٢٥٧

حكم شهادة الأجير لمن استأجره.............................................. ٢٥٧

عدم قبول شهادة السائل بكفه................................................ ٢٦٠

حكم التبرع بأداء الشهادة قبل الاستنطاق بها.................................... ٢٦٢

هل الحرص على الشهادة مانع عن قبولها قبل الاستنطاق؟.......................... ٢٦٨

هل الرد بالتبرع لكونه جرحا أم تهمة؟.......................................... ٢٦٨

قبول شهادة المتبرع في حق الله دون حق الآدمي في الحقوق المشتركة............... ٢٦٩

٤٤٠