القواعد الفقهيّة - ج ٢

آية الله ناصر مكارم الشيرازي

القواعد الفقهيّة - ج ٢

المؤلف:

آية الله ناصر مكارم الشيرازي


الموضوع : أصول الفقه
الناشر: مدرسة الإمام أمير المؤمنين عليه السلام
المطبعة: مدرسة الإمام أمير المؤمنين عليه السلام
الطبعة: ٣
الصفحات: ٤٢٦
الجزء ١ الجزء ٢

(٢) من المدعى ومن المنكر؟

قد عرفت ان هذه القاعدة حاكمة على جميع أبواب المنازعات لا تختص بباب دون باب ولكن الكلام بعد في المراد من «المدعي» و «المنكر» (كما في قليل من النصوص) أو «المدعي» و «المدعى عليه» (كما في أكثرها) وهو المهم في هذا الباب ويتفرع عليه فروع كثيرة.

واختلف الأصحاب في تفسيرهما وقد ذكروا في تعريف المدعي ، الذي يستفاد منه مقابله ، أمورا :

١ ـ ما هو المحكي عن المشهور ان المدعي هو الذي يترك لو ترك الخصومة ـ ذكره المحقق في الشرائع والعلامة في القواعد وغيرهما.

٢ ـ «المدعي» هو الذي يدعي خلاف الظاهر ، فمن ادعى ان المال الذي في يد الأخر ماله لا بد عليه من اقامة البينة ، لأن قوله مخالف لظاهر اليد ، وكذلك من يدعي إرادة المجاز من لفظ عقد أو وصية أو غيرهما ، ويطلب بذلك شيئا ، فعليه إقامة البينة.

ذكر هذا التعريف في القواعد ، وظاهر كلامه انه موافق للتعريف الأول في المعنى والنتيجة.

٣ ـ المدعي من يكون قوله مخالفا للأصل ، كمن يدعي اشتغال ذمة شخص بشيء ، مع ان الأصل براءته ـ ذكره ذلك أيضا في القواعد والشرائع.

٤ ـ المدعي هو الذي يدعي أمرا خفيا وهذا أخص من كثير من التعاريف السابقة ـ ذكر هذا التعريف أيضا في الشرائع ـ أو أمرا خفيا يخالف الظاهر ـ كما هو المحكى عن الجمهور.

٥ ـ وعن الدروس المدعي هو الذي يخلّى وسكوته ، أو يخالف الأصل ، أو الظاهر.

٣٤١

والظاهر كما ذكره جمع من المحققين انه ليس لهذا اللفظ حقيقة شرعية ، بل ليس فيه مظنة ذلك ، فاللازم ان يحمل على معناه اللغوي والعرفي ، وإيكال امره الى العرف ، ولعل التعاريف السابقة أيضا ناظرة إلى تنقيح معناه العرفي ، ولذا قد يرى في بعض كلماتهم الجمع بين تعريفين أو تعاريف متعددة كما في الشرائع والقواعد مع ان بينها فرقا ربما تتفاوت سعة وضيقا.

نعم ظاهر كلام المحقق في تعريفه ان المدعي هو الذي يترك لو ترك الخصومة وقيل هو الذي يدعي خلاف الأصل أو أمرا خفيا ، اختلاف الأقوال في المسألة ، وقد يقال ان المنشأ في اختلاف القولين اختلاف قول الشافعي كما حكى عن الروضة للرافعي : «في معرفة المدعي والمدعى عليه قولان مستنبطان من اختلاف قول الشافعي في مسألة إسلام الزوجين ، أظهرهما عند الجمهور ان المدعي من يدعي أمرا خفيا يخالف الظاهر والثاني من لو سكت خلي وسكوته ولم يطالب بشيء. الى ان قال :

ولا يختلف موجبهما غالبا ، وقد يختلف كما إذا أسلم زوجان قبل الدخول ، فقال الزوج أسلمنا معا فالنكاح باق ، وقالت بل على التعاقب ولا نكاح ، فان قلنا ان المدعي من لو سكت ترك فالمرأة مدعية فيحلف ويستمر النكاح (اي يحلف الرجل) وان قلنا بالأظهر فالزوج مدع لان ما يزعمه خلاف الظاهر (اي تقارن الإسلامين) وهي مدعى عليها فتحلف (المرأة) ويرتفع النكاح ـ انتهى ـ» (١).

ولكن مع ذلك نرى الجمع بين التعاريف الثلاث في بعض كلمات العلامة حيث قال : المدعي هو الذي يترك لو ترك الخصومة ، أو الذي يدعي خلاف الظاهر ، أو خلاف الأصل (٢).

وظاهر هذه العبارة عدم الاختلاف بين مفاد هذه التعاريف.

__________________

(١) الجواهر ج ٤٠ ص ٣٧٤.

(٢) مفتاح الكرامة كتاب القضاء ص ٦١.

٣٤٢

والانصاف رجوع الجميع الى معنى واحد في الغالب كما ذكره السبزواري في الكفاية (١) والمحقق القمي في جامع الشتات (٢). انما الكلام في موارد تظهر النتيجة بين هذه الأقوال كما ذكروه في مسألة إسلام الزوجين قبل الدخول ودعوى الزوج التقارن في الإسلام يبقي الزوجية ، والزوجة التعاقب لينفسخ ، فالتقارن موافق للأصل ، والتعاقب مخالف له ، لأن أصالة تأخر الحادث تقتضي ذلك لكن التعاقب هو الظاهر لندرة وقوع التقارن فيختلف مورد التعريفين.

والانصاف انه لا يهمنا وجود القولين في المسألة كما يظهر من بعضهم أو ثلاثة أقوال كما يظهر من بعض آخر أو رجوع الأقوال إلى واحد كما عرفت من بعضهم بعد عدم ورود دليل تعبدي في المسألة ، ولزوم حمل الروايات المتضافرة أو المتواترة الواردة في لزوم البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه ، على ما يستفاد من معنى هاتين اللفظتين عرفا.

والحاصل ان المدعى هو الذي يدعى شيئا من الأخر ويطلب منه ، ويلزمه إقامة حجة على مدعاه ، بحيث إذا لم يقم حجة لا يقبل قوله ، فهذا هو الذي يستفاد من محتوى هذا اللفظ في العرف واللغة ، ولعل التفاوت بين التعاريف كان أول الأمر من قبيل اختلاف التعبير ، ثمَّ حسبوا لزوم الجمود على هذه التعابير ومن هنا نشأ القولان أو ثلاثة أقوال أو أكثر. ولكن الأمر بحمد الله ظاهر لا سترة عليه.

وعلى كل حال المنكر أو المدعى عليه هو مقابل هذا وهو الذي لا يطلب منه حجة ولا يؤخذ منه شيء بدون إقامة البينة ، نعم اليمين حق المدعى عليه إذا لم يكن بينة.

__________________

(١) كفاية الأحكام للسبزواري ص ٢٧٤.

(٢) جامع الشتات ج ٢ ص ٦٨٣ كتاب القضاء.

٣٤٣

تنبيهات

الأول ـ ما استثنى عن هذه القاعدة :

هناك موارد مستثناة من «قاعدة البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» لا يطالب فيها البينة من المدعي بل قد تطلب من المنكر ، ويكفي اليمين من المدعي وعمدته مسألة الدماء فان المشهور بين الأصحاب ، بل حكى الإجماع عليه ، انه إذا كان هناك لوث في الدم (أي قرائن توجب الظن بارتكاب القتل من ناحية شخص أو أشخاص وفي هذا المقام تطلب من المدعى عليه إقامة البينة على عدم القتل فان لم يقمها فعلى المدعي الإتيان بقسامة خمسين رجلا لإثبات مقصوده ، وان لم يفعل ذلك طولب المدعى عليه القسامة كذلك ، فان اتى بها سقطت الدعوى عنه ، والا لزمه الدم.

وهذه المسألة على إجمالها مقبولة عند الأصحاب ، وان كان في بعض خصوصياتها اختلاف وكلام والعمدة في ذلك الروايات المتضافرة الدالة على ان الحكم في الدماء على خلاف الحكم في الأموال احتياطا على دماء الناس.

١ ـ مثل ما رواه بريد بن معاوية ، عن ابي عبد الله عليه‌السلام قال سألته عن القسامة فقال الحقوق كلها البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه ، الا في الدم خاصة ، فإن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله بينما هو يخبر إذ فقدت الأنصار رجلا منهم وجدوه قتيلا فقالت الأنصار ان فلان اليهودي قتل صاحبنا.

الى ان قال ـ قال صلى‌الله‌عليه‌وآله : انما حقن دماء المسلمين بالقسامة لكي إذا رأى الفاجر فرصة حجزه مخافة القسامة أن يقتل به ، فكف عن قتله والا حلف المدعى عليه قسامة خمسين رجلا ما قتلناه ، ولا علمنا قاتلا (الحديث) (١).

٢ ـ ما رواه أبو بصير عن ابي عبد الله عليه‌السلام قال : ان الله حكم في دمائكم بغير

__________________

(١) الوسائل ج ١٩ كتاب القصاص أبواب دعوى القتل الباب ٩ الحديث ٣.

٣٤٤

ما حكم به في أموالكم ، حكم في أموالكم ان البينة على المدعي ، واليمين على المدعى عليه ، وحكم في دمائكم «ان البينة على المدعى عليه واليمين على من ادعى» لئلا يبطل دم امرئ مسلم (١).

٣ ـ ما رواه زرارة إنما جعلت القسامة احتياطا للناس ، لكيما إذا أراد الفاسق ان يقتل رجلا أو يغتال رجلا حيث لا يراه احد ، خاف ذلك فامتنع من القتل (٢).

الى غير ذلك مما ورد في هذا الباب ، وهو مستفيض ، فيها روايات معتبرة معمول بها بين الأصحاب كما عرفت.

والظاهر ان هذا الحكم ليس معمولا بين العقلاء من أهل العرف ، فلا يحكمون للمدعي بمجرد القسامة وشبهها ، وانما المدار عندهم على البينات والشهود ، والطرق القطعية أو الظنية المعتبرة عندهم ، والسر في ذلك ان الشارع المقدس له عناية خاصة بحفظ دماء المسلمين ، وليس عنده أمر أهم ـ بعد الإسلام ـ من حفظ النفوس والدماء ـ وقد مر عليك انه لو لزمت البينة حتى في الدماء ولم تقبل قسامة تبطل دماء كثيرة ، ولا يبقى مجال للقصاص عمن قتل غيلة ، فيكثر القتل اغتيالا ، لأنه ليس هناك مشاهد وبينة تدل على جناية القاتل ، فيجترئ الفساق دماء الابرياء ، كما يرى مصاديقه في العصر الحاضر.

ومن هنا حكم الشارع المقدس بان المتهم بالقتل إذا كان هناك لوث أي أمارات على اتهامه مثل ما إذا كان القتيل على باب داره وكان بينهما خصومة ، وشهد صبي مثلا على ارتكابه ذلك ، أو ما أشبهه من أمارات التهمة ، فعليه إقامة البينة على براءته ، وان لم يكن له بينة تقبل القسامة خمسون رجلا يقسمون على وقوع القتل منه ، ومن المعلوم ان قيام القسامة على القتل أيضا مشكل ، ولكن بابه مفتوح وكفى بذلك تحذيرا للفاسق الفاجر عن قتل الابرياء غيلة.

__________________

(١ و ٢) الوسائل ج ١٩ كتاب القصاص أبواب دعوى القتل الباب ٩ الحديث ٤.

٣٤٥

هذا وللحكم بما ذكرنا شرائط كثيرة مذكورة في أبواب القصاص من الفقه فيما يثبت به القتل ، وعلى كل حال هذا تعبدي يقتصر على القدر المتيقن من مورده ولا يتجاوز منه على غيره.

نعم هناك اشكال جدير بالذكر وهو انه ان كانت القسامة خمسون رجلا يقسمون على أمر معلوم عندهم ، فهذا يعود إلى الشهادة ، وفي الشهادة يكفي اثنان من دون حاجة الى أكثر منهما ، فهل يفرض الكلام فيما إذا كانوا جميعا من الفساق؟ وهذا أمر بعيد جدا لا سيما مع ملاحظة روايات الباب ، وانه ليس من هذا فيها عين ولا اثر ، وقع ما يتراءى من كون العدالة أمرا سهلا في أحكام الشرع تثبت بحسن الظاهر.

والذي اخترناه لحل هذه المشكلة في «مباحث اللوث والقسامة» ان الحلف فيها وان كان اللازم ان يكون عن علم ، ولا يكفي مجرد الظن ، الا ان منشأ القطع فيه يمكن ان يكون مبادي حدسية التي لا تكفي في الشهادة فلذا أوجب الشارع فيها خمسين نفرا.

والدقة في اخبار القسامة أيضا يؤيد هذا النظر ، وانها في مورد لم يكن هناك شهود برأى العين وكان القتل غيلة ، وشبهها ، فعلى هذا تنحل العويصة ، ولا تضاد أحكام القسامة احكام الشهادة.

هذا مجمل الكلام في المسألة وتمامه في محله.

٢ ـ شرائط سماع الدعوى عن المدعى.

قد ذكروا السماع الدعوى عن المدعي شرائط كثيرة ، انحاها بعضهم إلى

٣٤٦

عشرة أو أكثر : منها كونه واجدا لشرائط التكليف مثل البلوغ والعقل.

ومنها اعتبار الرشد فيه على اشكال.

ومنها ان يكون ما يدعيه على خصمه لنفسه أو لموكله أو لمن له الولاية عليه بأحد أنواع الولاية أو يكون حاكما في الحسبيات.

ومنها ان يكون ما يدعيه امرا ممكنا عقلا وعادة وجائزا شرعا.

ومنها ان يكون مورد الدعوى غير مجهول ولا مبهم بل معلوما بالنوع والوصف والقدر.

ومنها ان تكون الدعوى صريحة في استحقاق المدعي شيئا.

ومنها ان يكون في مقابله خصم ينكر ما يدعيه.

ومنها ان يكون دعواه عن بت وجزم.

ومنها انه لا بد من تعيين المدعى عليه بشخصه. الى غير ذلك مما ذكروه.

ولكن الإنصاف ان جل هذه الأمور ليست من قبيل الشرائط الزائدة على ماهية الدعوى وصيرورة المدعي مدعيا ، بل أمور مستفادة من هذا المفهوم وتحليل مغزاه بعينه ، فمثل صراحة الدعوى (أو ظهوره) وكذلك كونه عن بت وجزم ، لا عن احتمال وظن ، معتبر في مفهوم الدعوى ، فإنها بدونه لا يعد دعوى ، وكذلك إذا كان ما يدعيه امرا غير ممكن عقلا فلا يعد عند العقلاء دعوى وكذا إذا لم يكن في مقابله خصم.

وهكذا إذا لم يكن الدعوى لنفسه أو لمن إليه أمره ، بل كان غير مرتبط به فان هذا أيضا لا يعد دعوى عند العقلاء ، وهكذا غيره من أشباهه. فإذا ادعى رجل حق رجل مظلوم واقام الدعوى له يقال له هذا أمر لا يعنيك حتى تدعي ، واعانة المظلوم وان كان حقا ولكن في مسألة اقامة الدعوى لا بد ان يكون من ناحية صاحبه أو وكيله أو الولي الفقيه أو القاضي المنصوب عموما أو خصوصا من قبله ، نعم إذا

٣٤٧

لم يكن هناك الحاكم الشرعي فيتصدى لذلك عدول المؤمنين.

هذا ولكن بعضها يمكن اعتبارها شرطا كالبلوغ ، فيقال ان غير البالغ لا تجوز له اقامة الدعوى بل المتصدي له وليه ، وكذا الرشد في الأمور المالية إذا كان مورد الدعوى امرا ماليا على القول باعتباره بعض الشرائط الأخر مما يكون امره ظاهرا ودليله واضحا لا يحتاج الى مزيد تفصيل.

٣ ـ هل تشترط الخلطة أم لا؟

قد عرفت ان مدلول الأدلة لزوم البينة على المدعي أي شخص كان ، واليمين على من ادعي عليه كذلك ، ولم يرد في شيء من الأدلة اعتبار وجود الخلطة بينهما حتى تحتاج في إقامة الدعوى الى استفسار حالهما وانه هل يكون بينهما خلطة أم لا؟

وخالف في ذلك بعض فقهاء المالكية ، وهو شاذ ضعيف ، يرده إجماع أهل العلم وتضافر الروايات على عدم هذا القيد بحكم الإطلاق فيها.

ولنعم ما قال الشهيد (قدس الله سره) في القواعد والفوائد حيث قال : «كل من ادعي على غيره سمعت دعواه وطولب باليمين مع عدم البينة ، سواء علم بينهما خلطة أم لا ، لعموم قوله عليه‌السلام «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» وقوله عليه‌السلام «شاهداك أو يمينه» ولإمكان ثبوت الحقوق بدون الخلطة ، فاشتراطها يرد الى ضياعها ، لأنها واقعة تعم بها البلوى فلو كانت الخلطة شرطا لعلمت ونقلت (انتهى) (١).

واحتج مشترط الخلطة (٢) بأدلة ضعيفة جدا.

منها إيراد الحديث المعروف هكذا «البينة على المدعي واليمين على من

__________________

(١) القواعد والفوائد ج ٢ ص ١٩٤ (القاعدة ٢١٨).

(٢) وهو «سحنون عبد السلام بن سعيد» الفقيه المالكي وغيره.

٣٤٨

أنكر إذا كان بينهما خلطة»!

وفيه ان هذا حديث شاذ ، مخالف لما رواه المحدثون من الخاصة والعامة في كتبهم ، وقد عرفت إيراد الحديث بطرق متواترة أو كالمتواترة ليس في شيء منها هذا القيد ، ولو كان لبان ، وظهر ظهورا تاما لكثرة الابتلاء به.

واستدلوا أيضا بأنه لو لا هذا الشرط لاجترأ السفهاء على ذوي المروات فادعوا عليهم بدعاوي فاضحات فإن أجابوا افتضحوا ، وان صالحوا على مال ذهب مالهم.

وهذا أضعف من سابقة فإنه معارض بأنه لو اشترط الخلطة لضاعت حقوق كثيرة لأنه كثيرا ما تكون الحقوق في غير ذوي الخلطة.

هذا ، مضافا الى ما نرى في الخارج من العمل بالروايات المعروفة مع عدم وجود ما ذكره من المحذور ، ولو فرض وقوع ذلك نادرا لا يكون مانعا عن الأخذ بالقواعد الكلية ، فكم من قاعدة كلية يرد عليها في مثل هذه النقوض في موارد جزئية.

وبالجملة هذا الشرط ضعيف في الغاية. ولذا التجأ بعضهم بالاستثناء من اعتبار الخلطة مواضع مثل الصانع والمتهم بالسرقة ، والوديعة ، والعارية ، وغير ذلك.

٤ ـ هل المدار في المدعي والمنكر مصب الدعوى أو نتيجتها وغايتها؟

وقلما وقع البحث عنه في كلماتهم مع انه من الأمور المبتلى بها في القضاء ، وله أمثلة كثيرة منها ما إذا تنازعا في ان العقد الواقع منهما كان بيعا أو هبة ، فالمالك للمثمن يدعي كونه هبة ، وغرضه إمكان الرجوع فيه ، لأن الهبة جائزة ، والأخذ يدعي كونه بيعا حتى يكون لازما.

فان كان الملاك هو مصب الدعوى فلا شك انه من قبيل التداعي لأن كل واحد منهما يدعي أمرا مخالفا للأصل فكل منهما مدع لأمر ومنكر لما يدعيه الأخر

٣٤٩

فرجع الأمر إلى التحالف وشبهه ، من أحكام التداعي ، واما ان كان بالنظر الى النتيجة والغرض ، فالمدعي للزوم العقد قوله موافق للأصل لأن الأصل في العقود اللزوم ، فيكون في الواقع منكرا ، واما المدعي لكونه هبة فهو مدع لان قوله مخالف للأصل.

هذا إذا لم يكن نزاع في العوض ، واما لو كان المدعي للهبة ناظرا الى نفي الثمن عن ذمته فقوله موافق لأصالة براءة ذمته فيكون منكرا واما مدعي البيع فهو يدعي شيئا في ذمة الطرف فهو مدع.

الى غير ذلك من الأمثلة.

والحق ان يقال ان المدار على مصب الدعوى لما عرفت من ان المعيار صدق عنوان المدعي والمنكر ، أو المدعي والمدعى عليه ، ومن المعلوم انه في المثال كل واحد منهما مدع ، ولا يعتنى الى مئال هذه الدعوى ونتيجتها ، أو غرض طرفي الدعوى فليس على القاضي إلا ملاحظة الصدق العرفي بما عرفت من معنى المدعي والمنكر بحسب ظاهر اللفظ وظاهر الحال وما يفهمه العرف من لفظهما ، واما الأغراض فهي أمور خارجة لا دخل لهما بهذا الأمر (والله العالم بحقائق الأمور).

٣٥٠

١٧ ـ قاعدة تلف المبيع قبل قبضه

(إذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بايعه)

مستند القاعدة من الإجماع والأحاديث وبناء العقلاء

حكم النماءات الحاصلة بعد العقد وقبل التلف

إذا حصل التلف بفعل البائع أو المشتري

إلحاق تلف الثمن بتلف المبيع وعدمه

هل القاعدة تختص بباب البيع أو تجري في جميع المعاوضات

٣٥١
٣٥٢

قاعدة تلف المبيع قبل قبضه

من القواعد المشهورة في أبواب المعاملات قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه ومعناه كما سيأتي إنشاء الله انفساخ البيع عند تلف المبيع قبل إقباض البائع للمشتري ووجوب رد الثمن اليه والكلام فيها في مقامات.

ـ مستند القاعدة

ويدل عليها أمور

الأول اتفاق أصحابنا عليه كما ادعاه العلامة في التذكرة حيث قال :

«لا خلاف عندنا في الضمان على البائع قبل القبض مطلقا ، فلو تلف حينئذ انفسخ العقد وسقط الثمن ، وبه قال الشافعي ، واحمد في رواية ، وهو محكي عن الشعبي وربيعة ، لأنه قبض مستحق بالعقد ، فاذا تعذر انفسخ البيع ، كما لو تفرقا قبل القبض في الصرف ، وقال أبو حنيفة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع إلا العقار ، وقال مالك إذا هلك المبيع قبل القبض لا يبطل البيع ، ويكون من ضمان المشتري ، الا ان يطالبه به ، فلا يسلمه فيجب عليه قيمته للمشتري ، وبه قال احمد وإسحاق لقوله عليه‌السلام «الخراج بالضمان» ونمائه للمشتري فضمانه عليه» (١).

__________________

(١) تذكرة الفقهاء المجلد الأول ص ٤٧٣.

٣٥٣

وقال الشيخ الطائفة في الخلاف في المسئلة ٢٤٣ من كتاب البيوع : «إذا تلف المبيع قبل القبض للسلعة بطل العقد ، وبه قال أبو حنيفة والشافعي ، وقال مالك لا يبطل ، دليلنا : انه إذا باع فإنه يستحق الثمن إذا قبض المبيع ، فاذا تلف تعذر عليه التسليم فلا يستحق العوض» (١).

ولا تهافت بين الكلامين ، فيما نقل عن أبي حنيفة من استثناء العقار في أحدهما دون الأخر ، لأن هذه من فروع المسئلة.

وادعاه جماعة آخرون حتى ادعي في «الرياض» تواتر نقل الإجماع على المسئلة حيث قال : فان تلف المبيع بعد ثبوته بانقضاء الثلاثة كان من مال البائع إجماعا تواتر نقله جدا (٢).

وقال في «مفتاح الكرامة» وإذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه إجماعا ، كما عن السرائر وكشف الرموز وجامع المقاصد والروضة ويتناوله إجماع الغنية (٣).

وحكى الإجماع أو دعوى عدم الخلاف في موضع آخر عن جماعة آخرين.

وبالجملة المسألة غير خلافية عندنا ، وان خالف فيه بعض فقهاء العامة كما عرفت ، وان كان مجرد الإجماع في أمثال هذه المسائل التي توجد فيها دلائل أخر غير كاف في إثبات المطلوب ، ولكن مثل هذه الإجماعات يؤكد المقصود تأكيدا تاما.

نعم قد يظهر من بعض ما حكى من المحقق الأردبيلي نوع ترديد في المسألة لو لا الإجماع ، حيث قال بعد كلام له في المسألة مماشاة للجماعة ما نصه : «فتأمل

__________________

(١) الخلاف ج ٢ ص ٦٨.

(٢) الرياض ج ١ ص ٥٢٦.

(٣) مفتاح الكرامة ج ٤ ص ٥٩٦.

٣٥٤

فإن الأمر مشكل لكون الملك للمشتري مثلا قبل القبض في زمن الخيار على ما مر ، وبعده ، والبائع غير مقصر والقاعدة تقتضي كونه من ماله» (١).

ولكن مثل هذا لا يعد خلافا في المسألة كما هو ظاهر.

٢ ـ السنة

العمدة في دليل المسئلة هي عدة روايات مروية عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله وأئمة أهل البيت عليهم‌السلام.

١ ـ منها : الرواية المعروفة عنه صلى‌الله‌عليه‌وآله «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه».

وهذه الرواية وان كانت مرسلة ، ولم توجد في أكثر كتب الحديث منا ومن غيرنا ، ولكنها مشهورة معروفة.

نعم أخرجها في المستدرك عن غوالي اللئالي (٢) ومن هنا قال في مفتاح الكرامة وضعف السند منجبر بعمل الكل ، فقد طفحت عباراتهم بذلك في المقام وفي خيار التأخير (٣).

وقال الفقيه الماهر صاحب الجواهر (قدس‌سره) في المقام : للنبوي المنجبر بعمل الأصحاب كافة «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» (٤).

ومن هنا يظهر ما في كلام صاحب الحدائق (قدس‌سره) في بعض حواشيه على كتاب الحدائق في المسألة حيث قال بعد نقل الرواية عن العلامة في التذكرة ما نصه :

__________________

(١) حكى في الحدائق عنه في ج ١٩ ص ٧٧.

(٢) المستدرك ج ٢ ص ٤٧٣ (أبواب الخيار الباب ٩).

(٣) مفتاح الكرامة ج ٤ ص ٥٩٦.

(٤) الجواهر ج ٢٣ ص ٨٣.

٣٥٥

«وهذا الخبر لم نقف عليه فيما وصل إلينا من كتب الاخبار ، ووجه الإيهام فيه قوله «من مال بائعه» ، فإنه دال على خروج ذلك عن ملكه بالبيع ، فليس معنى قوله «من ماله» الا باعتبار ضمانه مثله أو قيمته (١).

وسيأتي الكلام فيما أشار إليه من وجه الإيهام في الحديث.

٢ ـ منها : ما رواه عقبة بن خالد عن ابي عبد الله عليه‌السلام في رجل اشترى متاعا من رجل وأوجبه غير انه ترك المتاع عنده ولم يقبضه قال آتيك غدا ان شاء الله ، فسرق المتاع من مال من يكون؟ قال من صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ، ويخرجه من بيته ، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله اليه (٢).

والرواية وان كانت ضعيفة لجهالة «عقبة بن خالد» وكذا الراوي عنه «محمد ابن عبد الله بن هلال» ولكن الذي يسهّل الخطب عمل المشهور بها ، بل قد عرفت ان مضمونها مما قد ادعى تواتر الإجماع عليه ، ولذا قال في الرياض مشيرا اليه والى الرواية السابقة : «وقصورهما سندا منجبر بعمل الكل جدا ، فهما بعد الإجماع مخرجان للحكم هنا عن مقتضى القاعدة المتقدمة القائلة بحصول الملكية بمجرد العقد المستلزم لكون التلف من المشتري» (٣).

وقال في مفتاح الكرامة مشيرا إليهما وضعف السند فيهما منجبر بعمل الكل فقد طفحت عباراتهم بذلك في المقام ومبحث خيار التأخير (٤).

٣ ـ ومنها ما رواه علي بن يقطين انه سأل أبا الحسن عليه‌السلام عن الرجل يبيع البيع

__________________

(١) الحدائق ج ١٩ ص ٧٦.

(٢) الوسائل ج ١٢ أبواب الخيار الباب ١٠ ح ١ ص ٣٥٨.

(٣) الرياض ج ١ ص ٥٢٨.

(٤) مفتاح الكرامة ج ٤ ص ٥٩٦.

٣٥٦

ولا يقبضه صاحبه ولا يقبض الثمن ، قال فإن الأجل بينهما ثلاثة أيام ، فإن قبض بيعه ، والا فلا بيع بينهما (١).

واستدل به السبزواري في الكفاية في كتاب البيع حيث قال : ولو تلف المبيع كان من مال البائع بعد الثلاثة بلا خلاف أعرفه ، وقبل الثلاثة على الأشهر الأقرب لظاهر «صحيحة علي بن يقطين» ، مؤيدا برواية عقبة بن خالد ، وذهب المفيد والمرتضى وسلار ومن تبعهم الى ان تلفه من المشتري نظرا الى ثبوت الناقل من غير خيار (٢).

هذا والرواية وان كانت قوي السند ولكن الظاهر انه لا دلالة لها على ما نحن بصدده ، فإنه لا نرى فيها ما يدل على حكم التلف في ثلاثة أيام ، بل السؤال والجواب عن حكم البيع عند عدم القبض والإقباض ، من دون تعرض لحكم التلف ، فاذا لا يبقى من الروايات إلا الأوليان اللتان أشرنا إليهما آنفا.

بقي هنا شيء وهو ان ظاهر الخبرين الذين هما الأصل في المسألة : النبوي ، ورواية عقبة بن خالد ، ان التلف يتحقق في مال البائع ، مع ان الملك ملك المشتري بحسب البيع الصحيح السابق ، فمعنى هذا الكلام انه ينفسخ العقد آنا ما قبل التلف وينتقل المبيع الى ملك البائع ، والثمن الى ملك المشتري ، فيكون تلف المبيع من مال بايعه ، واما ان الفسخ هل هو من حينه ، أو من الأصل الذي تظهر ثمرته في النمائات المتخللة فهو أمر آخر ، سيأتي الكلام فيه ، ولا دخل له بما نحن بصدده فعلا ، وان كان يظهر من كلمات بعضهم انه وقع الخلط بينهما عنده.

قال في مفتاح الكرامة : ومعنى كونه من مال بائعه انه ينفسخ العقد بتلفه من

__________________

(١) الوسائل ج ١٢ أبواب الخيار الباب ٩ ح ٣ ص ٣٥٧.

(٢) كفاية الأحكام ص ٩٢.

٣٥٧

حينه ، ويرجع الثمن الى ملك المشتري ، كما قد تشعر به رواية عقبة ، وبه صرح في المبسوط وما تأخر عنه مما تعرض له فيه ، فلو كان قد تجدد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري ـ الى ان قال ـ وحينئذ فيقدر دخوله في ملك البائع قبل التلف آنا ما ويكون التلف كاشفا عنه (١).

وقال في «التذكرة» : إذا انفسخ العقد كان المبيع تالفا على ملك البائع فلو كان عبدا كان مئونة تجهيزه عليه ، وبه قال الشافعي ، وهل يقدر انه ينتقل الملك اليه قبيل التلف ، أو يبطل العقد من أصله؟ فيه احتمالان ، وأصح وجهي الشافعية الأول (٢).

وقد عرفت ان كون الفسخ من أصله أو من حينه لا ربط له بما نحن بصدده ، والمقصود هنا انه يقع الفسخ على كل حال قبل التلف آنا ما ، اما من أصله أو من حينه فينتقل المال إلى البائع فيكون التلف في ملكه ، وهل يترتب عليه سائر آثار الملك مثل ما ذكره العلامة في عبارته السابقة عن التذكرة من كون مئونة تجهيز العبد التالف على مالكه أو يكون ثمرة انتقال المال إلى البائع كون تلفه من ماله لا غير ، فيه وجهان والقدر المتيقن الثاني وظاهر إطلاق الحديث الأول فتأمل.

الى غير ذلك مما ورد في كلماتهم في هذا المجال ، ونختم هذا البحث بما ذكره الشهيد الثاني في المسالك حيث قال : «المراد انه ينفسخ العقد بتلفه من حينه ويرجع الثمن الى ملك المشتري ، فلو كان قد تجدد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري ، وليس للمشتري مطالبة البائع بالمثل أو القيمة ، وان كان الحكم بكونه من مال البائع يوهم ذلك ، وانما عبروا بذلك تبعا للنص ، والمراد منه ما ذكرناه وحينئذ يقدر دخوله في ملك البائع قبل التلف آنا ما ، فيكون التلف كاشفا عنه» (٣).

__________________

(١) مفتاح الكرامة ج ٤ ص ٥٩٦.

(٢) التذكرة ج ١ ص ٤٧٤.

(٣) المسالك ج ١ ص ١٨١.

٣٥٨

وكلامه جيد بالنسبة الى ما هو المقصود ، اعني معنى كون التلف من مال البائع ولكن يرد عليه أولا ان مسئلة كون الفسخ من حينه أو من أصله لا دخل له بما نحن فيه والخلط بين المسئلتين غير جائز ، وثانيا قوله ان النص يوهم جواز مطالبة البائع بالمثل أو القيمة غير صحيح ، بل ظاهر هذا التعبير هو انفساخ البيع فتدبر.

٣ ـ بناء العقلاء في القاعدة

قد يدعى ان هذه القاعدة مقبولة عند العقلاء ، وان بنائهم على انفساخ العقد لو وقع التلف قبل القبض ، وانه يرجع الثمن إلى المشتري ، وان الوجه فيه ان قوام المعاملة عندهم بالقبض والإقباض ، وان كان إنشاء العقد والمبادلة بين المالين قبل ذلك كثيرا ، فاذا سقط الثمن عن قابلية القبض والإقباض ، وكونه بدلا عن الثمن ، فتنفسخ المعاملة قهرا ، فيذهب من كيس صاحبه قبل المعاوضة.

هذا ولكن كون بنائهم عليه غير ثابت ، والاستدلال الذي ذكر غير كاف في إثبات المقصود ، وان شئت اختبر المسألة فيما إذا أدى المشتري الثمن ولم يقبض المتاع بتأخير من البائع ، (مع كون البيع شخصيا) لبعض الموانع ، ثمَّ ارتفع قيمة المتاع بعد ذلك فتلف عنده من دون ان يكون العين امانة عنده ، فكون البائع ضامنا للثمن فقط دون المتاع الذي ارتفعت قيمته أول الكلام.

وبالجملة لو ثبت بناؤهم على ذلك في بعض الموارد فهو غير ثابت في الجميع بل يمكن ان يكون بناؤهم في بعض الموارد من باب عدم تفاوت قيمة المتاع عن الثمن الذي أعطاه.

فالعمدة في المسألة ما عرفت من روايات الباب المؤيدة بإجماع الأصحاب.

٣٥٩

تنبيهات القاعدة

الأول : في حكم النماءات الحاصلة بعد العقد وقبل التلف

قال في الجواهر : «كيف كان فالنماء بعد العقد قبل التلف للمشتري ، كما في المسالك وغيرها ، بل قيل انه يظهر منه دعوى الوفاق عليه ، لأنه نماء ملكه فالقاعدة واستصحاب الحالة السابقة يقضيان بان الفسخ من حينه ، فاحتمال كون الفسخ من الأصل كما عن التذكرة ضعيف ، لكن في الرياض انه ينافي الفسخ من حينه ظاهر النص وفتوى الجماعة فيحتاج الى تقدير دخوله في ملك البائع آنا ما ويكون التلف كاشفا».

ثمَّ قال : «قلت : قد لا يحتاج الى هذا التقدير ويكون المراد من النص والفتوى ان حكم هذا التالف حكم ما لو كان مالا للبائع أي لا يستحق بالعقد ثمنا على المشتري» (١).

وقال في مفتاح الكرامة : «ومعنى كونه من مال بائعه انه ينفسخ العقد بتلفه من حينه ويرجع الثمن الى ملك المشتري كما قد تشعر به رواية عقبة ، وبه صرح في المبسوط ، وما تأخر عنه ، مما تعرض له فيه ، فلو كان قد تجدد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري ، كما هو مقتضى القاعدة واستصحاب الحالة السابقة ، وظاهرهم انه لا خلاف فيه وان كان ظاهر النص والفتوى قد ينافيه لكنهم تأولوهما بما تسمعه (٢).

والمسألة مبنية على ما عرفت من كون الفسخ من حين التلف أو من أصله ، فلو كان من حين التلف فلا شك في ان النماءات ملك للمشتري ، لأن المفروض بقاء المتاع على ملكه الى حين التلف والا كان للمالك.

__________________

(١) الجواهر ج ٢٣ ص ٨٤.

(٢) مفتاح الكرامة ج ٤ ص ٥٩٦.

٣٦٠