القواعد الأصولية والفقهية في المستمسك

٥١ ـ صلاحية الميت للملكية

(هل ينتقل الموصى به بقبول الوارث إلى الميت

(الموصى له) ثم إليه. أو إليه ابتداء من الموصي؟ وجهان أوجههما الثاني).

على ما جزم به (أي بالثاني) في الشرائع وغيرها ويظهر من العلامة في صدر كلامه. قال : «ولو مات قبل القبول قام وارثه مقامه في قبول الوصية ولا يدخل في ملك الميت» (١).

لعدم قبول الميت للملك ، لأنه بمنزلة المعدوم ، والملكية تستدعي نحوا خاصا من التابعية والمتبوعية ، والمعدوم لا يقبل المتبوعية الخاصة ، بل هو أولى من الجماد والحيوان في عدم قبول المالكية والمتبوعية ، فاذا قلنا : بأن ملك

__________________

(١) وفي صحيح محمد بن قيس : الوصية لوارث الذي اوصى له (الوسائل باب ٣٠ من ابواب الوصايا) ظاهره انتقال الوصية من الميت ويؤكده لفظ الوارث ، ويمكن ان يستشهد له بانه على الاول لا موجب لا داء دين الميت منها ولعله لا يقول به أحد فوجوب أداء دين الميت منه يكشف عن تملكه له.

الجهات ليس على الحقيقة ، فالوقف على المساجد أو الثغور أو المصالح الاخرى لا يستدعي ملك النماء للمسجد أو الثغر أو نحوهما من المصالح ، وإنما يقتضي اختصاص النماء بها ، لان المتبوعية الناشئة عن نحو من الاستيلاء والجدة التي تصحح اعتبار المالكية (١) لا تكون للمساجد ولا للثغور ، وكذلك الحيوان لا يقبل مثل هذه المتبوعية ، فاللام في قولنا : السرج للدابة ليست للملك مهما أراد مالكهما ذلك ، لعدم أهلية الدابة لذلك ، فالميت أولى من الحيوان والجماد في ذلك ، لانه معدم لا يقوى على هذه المالكية ، بل هو بعيد عنها جدا.

ولا بد حينئذ من البناء في المقام على انتقال المال من الموصي إلى ورثة الموصى له ، ومجرد كون الميت ينتفع بالمال ـ كما ثبت ذلك في الشرع المقدس ـ لا يقتضي أنه له قابلية المالكية لأنه أعم ، فان الحيوان ينتفع بالعلف ولا يقوى على المالكية. وبالجملة : المالكية اضافة خاصة لا تقوم إلّا بحياة خاصّة فالميت مهما كان له من أهلية التنعم والانتفاع وخلافهما لا يقوى على المالكية ولعل النفوس المجردة ـ مثل الجن والملك (٢) ـ كذلك مهما كان لهما من أعمال جبارة عن شعور

__________________

(١) خلط بين الملكية المقولية والملكية الاعتبارية والاولى فلسفية والثانية فقهية عرفية وهي دون الملكة المقولية وفوقها الملكية الاشراقية. ولا شك ان المقولية جارية في الجماد والحيوان.

(٢) الملك والجن من الأجسام اللطيفة دون المجردات ، إلّا أن يقال المجرد هو نفسهما وروحهما لا بدنهما. كما في الانسان فان بدنه من الاجسام الكثيفة

خاص ، فان العرف لا يستطيع الحكم عليها بالمالكية (١).

فان قلت : إذا لم تدخل الوصية في ملك الموصى له ، وكان الانتقال من الموصى إلى الورثة بلا واسطة الموصى له تعين أن تكون القسمة بين الورثة بالسوية لا قسمة الميراث ، وهو خلاف ظاهر النص والفتوى. قلت : إن تم ما ذكره المشهور من انتقال حق القبول إلى الورثة في المقام كان انقسام الحق انقسام ميراث ، ويكون بتبع موضوع الحق ، لان الحق لا يقبل الانقسام إلّا بلحاظ موضوعه ، كما في ساير موارد إرث الحق ، مثل حق الشفعة ، وحق الخيار ، وحق الرهانة ، وغيرها ، فان انقسام الحق فيها إنما يكون بلحاظ انقسام موضوعه. وان لم يتم ما ذكر المشهور تعين أن يكون ملك الورثة في المقام بحكم الميراث من هذه

__________________

ـ وروحه مجرد. فتأمّل. فاننا لا نعلم حقيقتهما ولا معنى لقياسهما على الانسان المركب من الروح والبدن ، نعم القرآن يدل على ان الملائكة اجسام لا مجردات كما يدعيها اهل التخرص!

(١) والتعبير الأرجح ان عرفنا لم يحتج الى استعمال هذا الاعتبار ـ اعتبار المالكية ـ في حق الاموات والّا فهو يستطيع إعماله وما افاده من كونها اضافة خاصة لا تقوم إلّا بحياة خاصة. غير واضح اذ لا نرى اى مانع من ثبوتها بدليل كما في مورد الدية وكذا في فرض الدين المستوعب للتركة مثلا ، والاعتبارات العقلائية خفيفة المئونة ولعل بعض الأعراف العقلائية في بعض البلاد حاكمة بمالكية الاموات والحيوانات وليس عرفنا معيار لاعراف الملل الاخرى في كرة الارض ، ولعل اعتبار الملكية قائم في اجتماع الملائكة والجن ، ولا سبيل لنا الى اثباته او نفيه.

الجهة ، لا أنه ميراث حقيقي. وكذلك الحكم في دية المقتول ، فانها بحكم الملك للميت توفى منها ديونه وتخرج منها وصاياه ، كما في النص ، لا أنها ملك له حقيقة ، كيف والدية عوض الحياة ، والحياة ليست مملوكة للحي ، فكيف يملك عوضها؟ وكذلك ثلث الميت إذا كان قد أوصى بصرفه على جهات مخصوصة ، فانه باق على حكم ماله ، لا أنه ماله بعد وفاته.

نعم يبقى الاشكال فيما لو رمى صيدا فمات قبل الاصابة ، فان الصيد إذا لم يملكه الميت لم ينتقل إلى ورثته ، وحينئذ يبقى على إباحته الأصلية.

وفيه : أنه يملكه الوارث لا الميت ، لان الصيد من آثار الرمي (١) ، والرمي كان للميت ، فيرثه وارثه ، فالارث يكون للسبب ، لا للمسبب. وكذا الحكم إذا نصب شبكة فمات ، فدخل فيها الصيد ، فان النصب موروث للوارث فيملك ما هو من آثاره ، وهو الصيد.

والمتحصل مما ذكرنا : أن الميت لما امتنع (٢) أن يكون مالكا على الحقيقة (٣) تعين أن يكون المراد من النص في المقام المتضمن لزوم الاعطاء إلى الورثة

__________________

(١) ما ذكره تعسف بل هو باق على ملكه كما ان الملكية ليست أثرا للرمي من دون اصابة ولا اثر لنصب الشبكة بل لوقوع الصيد فيه بعد النصب.

(٢) ضعفه ظاهر.

(٣) هذا عدول عن رأيه السابق في جواز قابلية الميت للملكية وقد حكم بملكيته وكأنه أقوى فان الامور الاعتبارية ـ ومنها الملكية ـ قليل المئونة فلا ملزم للقول بأنه بحكم ماله وملكه لا انه يملكه.

الظاهر في كونه على نحو الميراث أنه على نحو الميراث الحكمي من حيث القسمة ، لا الميراث الحقيقي.

١ ـ يظهر ذلك البناء من جامع المقاصد ، فانه ذكر أن إطلاق مصنفه عدم دخولها في ملك الميت (يعني : في عبارته السابقة) لو قبل الوارث لا يستقيم ، لانه إن قبل بعد الموت وقلنا ان القبول كاشف ـ كما سيأتي اختياره في كلام المصنف ـ دخلت في ملك الميت ، وما ذكره منسوب إلى الشيخ والعلامة والشهيدين ، ونسب أيضا إلى الأكثر.

٢ ـ قد عرفت أن بناء الجماعة على عدم قابلية الميت للمالكية ، فكيف ينتقل إليه الملك آناً ما ، فان الآن الواحد كالآنات المتعددة. (المستمسك ج ١٤ / ٥٦٤ ـ ٥٦٦).

تفصيل واستيناف

واعلم اني كتبت حول هذا الموضع ـ صلاحية الميت للملك اذا دل عليه دليل ـ وريقات حينما كنت في اسلام آباد عاصمة الباكستان وننقلها هنا تكميلا للفائدة.

فائدة في ملكية الميت

هل يصلح الانسان بعد موته ان يملك شيئا أم لا ، وهل يصح بقاء مال في ملك الميت إلى حين ام لا بل الموت مانع عن التملك في الفرض الأوّل ومزيل للملكية في الفرض الثاني؟

والظاهر انه يصلح لاعتباره مالكا في كلا الموردين ولا مانع منه إذا دل دليل

عليه ، خلافا لبعض الباحثين وسيأتي تضعيف ما دعاهم إلى الانكار.

نعم الموت في حد نفسه ينافي المالكية عند العقلاء حدوثا وبقاء كما سبق ، لكن الكلام مع فرض الدليل عليها.

والعمدة في المقام ان الملكية امر اعتباري تابع لاعتبار العرف العام أو العرف الخاص ـ كالشرع مثلا ـ فاذا اعتبروه مالكا لاغراض داعية إلى ذلك يصبح الميت مالكا لجديد أو باقيا على ملكه السابق.

وعليه فلا بد من الرجوع إلى الادلة الشرعية حتى نرى الشارع هل اعتبر الميت مالكا أم لم يعتبره؟

والذي وقفت عليه عاجلا مما يدل على ملكية الميت في الجملة امور :

الأوّل : صحيح عمر بن يزيد عن أبي عبد الله عليه‌السلام إذا كان لرجل على رجل دين فمطله حتى مات ، ثم صالح ورثته على شيء فالذي اخذ الورثة ، لهم. وما بقى فللميت حتى يستوفيه منه في الآخرة. وان هو لم يصالحهم على شيء حتى مات ولم يقض عنه فهو كله للميت ياخذه به (١). ودلالته على بقاء الميت على ملكية الدين غير الواصل إلى الورثة واضحة.

إلّا ان يقال ان الحديث يخالف ما ثبت من مجموع الآيات والروايات الواردة في الميراث من انتقال تمام ما يتركه الميت إلى الورثة ، فلا مجال للأخذ به.

على أن لازمه عدم صحة مطالبة الورثة ديون مورثهم من المديونين حيث لا يملكها الورثة الا بعد اخذهم وهو كما ترى.

ويمكن ان نعتذر عنه بان مخالفة الرواية لما اشير إليه بالخصوص والعموم لا بالتباين ولو جزئيا فكل ما تركه الميت فهو ينتقل إلى ملك الورثة الا ما حرمهم

__________________

(١) الكافي ج ٥ / ٢٥٩ والوسائل ١٨ / ٤٤٦.

المديون عنه سواء علموا به أو جهلوه ، واما صحة مطالبة الورثة إياه فاساسها ليس ملكهم بل حقهم لها وهذا الحق ثابت بارتكاز المتشرعة بل بالسيرة العقلائية أيضا ، فلاحظ.

ثم ان ما يبقى للانسان بعد موته على آخر على قسمين فمنه ما هو مال او ما يرجع إلى مال باي نحو كان ومنه ما لا يرجع إلى مال.

مقتضى القاعدة ان استيفاء الثاني خاص بالميت يوم القيامة ولا ينتقل إلى الورثة. واما المال فكله ينتقل إلى الورثة عند عدم المانع كما هو قضية جميع الآيات والروايات الواردة في الارث ، إلّا ما دليل خاص على عدم انتقاله كما في المقام فلاحظ وتأمل.

ثمرة كبيرة اخروية للحديث

بناء على الحديث يقف فرد واحد تجاه المديون (١) الغاصب وهو المالك الاصلي يوم القيامة للحساب ويطالبه عن حقه الواحد.

واما بناء على انتقال ما تركه الميت مطلقا إلى الورثة فيقف تجاهه المالك الأول وجميع الورثة وورثة الورثة وهكذا فان الغاصب حرمهم من حقهم طيلة حياتهم ويمكن ان يقال أنما يشتغل ذمة الغاصب بالنسبة إلى الورثة الذين ادركهم الغاصب حيا فقط وبعد موته يسقط تكليفه باداء حق المستحقين فيرتفع عنه استحقاق العقاب الزائد على ـ حرمان صاحب الحق عن ماله ولا يشتغل ذمته بالنسبة إلى جميع الورثة المتجددين إلى يوم القيامة او إلى حين ما لم يخرج حق كل واحد من الورثة عن المالية لخسته وقلته كعشر حبة من خردل

__________________

(١) المحتمل جريان البحث في العين ايضا كالدين فلاحظ.

مثلا فافهم. بل ربما يشكل صدق الملك عليه كجزء من مائة جزء من حبة.

الثاني : حسنة زرارة قال سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل مات وعليه دين بقدر كفنه ، قال يكفن بما ترك إلّا ان يتجر (١) عليه انسان فيكفنه ويقضى بما ترك دينه (٢) يمكن ان نستدل بصدرها على بقاء ملكية المالك على ماله في مورد السؤال بناء على (عدم وجوب بذل الكفن على الورثة وغيرهم وانما الواجب عليهم التكفين فقط إذا وجد الكفن ، فوجوب الكفن بما تركه الميت كما يستفاد من الرواية ظاهر في عدم انتقاله إلى الورثة وصريح في عدم تعلق حق الدائن به فلاحظ. ومنه يظهر دلالة الاحاديث الدالة على تقديم الكفن على الدين والوصية والارث على بقاء الكفن أو ثمنه على ملك الميت.

الثالث : صحيح سليمان بن خالد عن أبي عبد الله عليه‌السلام قضى أمير المؤمنين في دية المقتول انه يرثها الورثة على كتاب الله وسهامهم إذا لم يكن على المقتول دين (٣) وحيث ان الدائن لا يملك الدية قبل التسلم فهي ملك جديد ملكه الميت لا محالة ، بل يمكن أن يجعل الارث ايضا دالا على تملكه الدية اولا ويدل عليه أيضا ما ورد في باب من اوصى بثلث ماله ثم قتل فاخذت الدية دخل ثلثها ايضا في الوصية من الروايات فلاحظ جامع الاحاديث : ج ١٨ / ١٨١.

الرابع : موثقة عباد عن أبي عبد الله عليه‌السلام في رجل فرط في اخراج زكاته في حياته ... قال : جائز يخرج ذلك من جميع المال ، انما هو بمنزلة دين لو كان عليه ، ليس للورثة شيء حتى يؤدوا ما اوصى به من الزكاة (٤) ورد بالعلم بعدم سوقه

__________________

(١) أي تصدق عليه طلبا للأجر.

(٢) ج ١٨ ٣٤٥ الوسائل.

(٣) جامع الاحاديث ج ٢٤ / ٢٨٤.

(٤) الوسائل نسخة الكمبيوتر ج ٩ / ٢٥٥.

لبيان عدم انتقال المال المذكور إلى الورثة ولا معنى لارادة نفي الملك عنه بعد الاجماع على ملكه الزائد من الدين وتخصيصه بمقابل الوصية والدين مناف لظاهره ، اذ لا يرجع لفظ (حتى) فيه إلى معنى محصل ضرورة انه يكون معناه ليس لهم ذلك حتى يؤدوه ، وحمله على خصوص التأدية من غير التركة كما ترى فلا بدّ من حمله حينئذ على جواز التصرف او استقرار الملك او غير ذلك وكذا صحيح سليمان (المتقدم) (١).

أقول : وتقدم عن السيد الاستاذ الحكيم ما يصلح للجواب عنه.

الخامس : قوله تعالى : (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِها أَوْ دَيْنٍ) وقوله تعالى (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بِها أَوْ دَيْنٍ) وقوله تعالى (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها).

فان ظاهر هذه الآيات الشريفة أنّ نصيب الورثة وملكيتهم انما هو في غير مقدار الدين والوصية وحيث ان الدائن لا يملك بمقدار حقه من مال الميت قبل التسليم والتسلم فلا محالة يبقى مقابل الدين ـ سواء كان الدين مستوعبا أو لا ـ في ملك الميت ، وهكذا في الوصية في الجملة.

ثم إنّ للفقهاء ـ رض ـ في هذا المورد مذاهب أربعة :

١ ـ مذهب جمع بل ربما استظهر من بعضهم انه المشهور. هو انتقال المال إلى الورثة واستدل عليه أولا بما استظهره صاحب الجواهر من اجماع التذكرة حيث قال العلامة قدس‌سره فيها (٢) : الحق عندنا أن التركة تنتقل إلى الوارث لمعلومية عدم بقاء المال بلا مالك كمعلومية عدم كونه في المقام للغرماء للاجماع بقسميه وغيره ، بل والميت ضرورة كون الملك صفة وجودية لا تقوم بالمعدوم

__________________

(١) الجواهر ج ٢٦ / ٨٧.

(٢) لاحظ ج ٢٦ / ٨٥ كتاب الحجر من الجواهر الطبعة الحديثة.

كالمملوكية ...

أقول : استظهار صاحب الجواهر قدس‌سره الاجماع من كلمة عندنا غير ظاهر ، لتعارف استعماله في لسان العلماء في ارادة شخص المتكلم فقط ، على أن العلامة علل مختاره بدليل العقل فيظهر ان الحكم ليس بإجماعي عنده فلاحظ.

وبالجملة : حال هذا الاستظهار وادعاء الاجماعات مشوش جدا والحق ان الاجماع غير حجة ، فاذا اطمأن الفقيه من فتاوى اعاظم العلماء الفقهاء مشهور الفقهاء بحكم شرعي فله العمل والفتوى به ، لحجية الاطمينان عند العقلاء كحجية العلم عند العقل وإلّا فلا يجوز اثبات الاحكام الشرعية بهذه الاجماعات اصلا.

واما التمسك بعدم قيام الصفة الوجودية بالمعدوم فهو غريب ، فان الملكية أمر اعتباري محض وليست بموجودة خارجية ، على ان روح الميت موجود خارجي وفي الجواهر ضرورة معلومية زوال الملك بالموت وقد سمعت نفي الخلاف فيه من الحلي فلعل المراد حكم الملك لا صفة الملك حقيقة.

وفيه نظر ، اذ نفي الملك بالموت في مورد البحث ـ أي فرض الوصية والدين ـ ممنوع والامور الاعتبارية تابعة لاعتبار المعتبر ، ولا حقيقة للملك المبحوث عنه في الفقه سوى الاعتبار.

وثانيا : بانه لو لم تنتقل التركة إلى الورثة ، لما شارك ابن الابن مثلا عمه لو مات ابوه بعد جده وحصل الابراء من الدين والتالي باطل إجماعا.

واجاب عنه في الجواهر ان شركة ابن الابن عمه اعم من الدعوى إذ لعله لارثه الاستحقاق الذي كان لابيه فانه لا اشكال في استحقاق الوارث المال المقابل للدين لو اتفق ارتفاعه بابراء ونحوه وان قلنا بكونه على حكم مال

الميت حاله (١).

وثالثا : بان الحالف مع الشاهد انما هو الوارث المتخاصم في مال الميت ، فلو لا الانتقال لساوى الغريم في عدم اثبات مال الغير بيمينه.

ورد بما ردّ سابقه وبالجملة هذا الاستحقاق ليس كغيره من الحقوق التي لم تجز اليمين لاثبات المال معها كحق الرهانة وغرماء المفلس ونحوهم.

ورابعا : بعدم الخلاف في ان الورثة أحق باعيان التركة من غيرهم بل الاجماع بقسميه عليه واجيب عنه بان المسلم من احقية الوارث عدم مزاحمة الغير له لو اراد العين بثمنها وهذا اعم من الملكية.

وخامسا : بما دل على ان جميع تركة الميت لوارثه بموته من العمومات كقوله عليه‌السلام تركة الميت لورثته وغيره اذ لا معارض لهذا العموم بعد عدم دلالة الآية والرواية على البقاء على حكم مال الميت.

هذا هو ما اعتمد عليه صاحب الجواهر قدس‌سره في اختيار هذا القول.

وحيث ان دلالة الآيات والاحاديث المتقدمة الظاهرة في بقاء ملك الميت سليمة عما اورده هذا القائل قدس‌سره عليها فلا مجال للتمسك بعموم العمومات واطلاق المطلقات.

تتمة استدرك صاحب الجواهر موردا واحدا قال ببقائه في ملك الميت وهو الوصية بالثلث بما يرجع إلى الميت من العبادة ونحوها للنصوص الدالة على ان له مع الوصية من ماله ثلثه. وتعذر الملك حقيقة يعيّن ارادة بقاء حكم الملك ، فهي في الحقيقة مخصصة للعمومات ، فان تلك النصوص ظاهرة كمال الظهور في عدم ملك الوارث لها (٢).

__________________

(١) الجواهر ج ٢٦ / ٨٨.

(٢) الجواهر ج ٢٤ / ٨٨ ـ ٨٩.

٢ ـ مذهب ابن إدريس الحلي رضى الله عنه في محكى وصايا السرائر : ان كان على الميت دين يحيط بالتركة فانها بلا خلاف بيننا لا تدخل في ملك الغرماء ولا ملك الورثة والميت قد انقطع ملكه وزال فينبغي ان تكون موقوفة على انقضاء الدين (١) وعلى هذا فالتركة في فرض الدين المحيط بها غير مملوكة لاحد وهى مال لا مالك لها غير انها متعلقة لحق الغرماء وهذا ما لا يلتزمه احد ولذا ارجعه في الجواهر إلى القول الرابع وان كان هو خلاف ظاهر العبارة كما لا يخفى.

٣ ـ مذهب العلامة في محكى ارث القواعد وهو قوله : ان التركة مع الاستيعاب للورثة واما إذا لم يكن مستوعبا فمقابل الدين على حكم مال الميت اقول وهو اعلم بعبارته فانها عندي غير قابلة للتوجيه اصلا.

٤ ـ مذهب جمع آخر من الفقهاء وهو بقاء المال على حكم مال الميت (٢) بل في المسالك والمفاتيح نسبته إلى الأكثر (٣).

واستدل له اولا بالقرآن الكريم كما استدللنا به ايضا على ما سبق.

واجاب عنه صاحب الجواهر رضى الله عنه بان المراد من الآية (من بعد وصية ..) بعد الاجماع على ملك الوارث للثلثين مع الوصية بالثلث والاجماع المحكى الذي يشهد له التتبع على ملكه الزائد على مقابل الدين ، بيان كون تقدير السهام بعد الوصية والدين دفعا لتخيل كون الثلث مثلا من اصل المال ، فلا تعرض فيها حينئذ لمالك ما يقابل الوصية والدين انه الميت أو الوارث ... فالتقدير حينئذ هذه السهام من بعد الوصية والدين لا ان المراد تعليق الملك بعد الوصية والدين

__________________

(١) الجواهر ج ٢٦ / ٨٤.

(٢) لم يعلم ان هذا التعبير (حكم مال) من صاحب الجواهر واجتهاده أو هو مذكور في كلام هؤلاء القائلين بعدم انتقال المال إلى الورثة والغرماء.

(٣) الجواهر ج ٢٦ / ٨٤.

لمنافاته حينئذ الاجماع المزبور سواء اريد بعد ايصال الوصية والدين إلى اهلهما او بعد عزلهما وتعيينهما (١).

أقول المستفاد من الكتاب الكريم حسب المتفاهم العرفي امران.

١ ـ انتقال ما تركه الميت في غير مقدار الدين والوصية إلى الورثة بموت الميت من دون حاجة إلى دعوى الاجماع على ذلك كما ذكره هذا المجيب رضى الله عنه.

٢ ـ عدم ملكية الورثة ما يقابل الدين والوصية ، وعليه فقد تم المطلوب.

واستدل ايضا بالسيرة المستمرة على تبعية النماء للتركة في وفاء الدين وهو مستلزم لبقائها على حكم مال الميت لا الورثة (٢).

واورد عليه بمنع السيرة المعتبرة عليها اولا وبكونها اعم من ملكية الميت لاحتمال كونه ملك الوارث ومع ذلك يجب دفعه في الدين لها كالاصل.

قلت : الوجوب المذكور على هذا محتاج إلى دليل. وعلى كل هذا البحث من احد ثمرات القول الاول والرابع ، قال في الجواهر : انه لا اشكال في تعلق الدين بالنماء بناء على بقائها على حكم مال الميت. اما على الانتقال إلى الوارث فالمتّجه عدمه للاصل ودعوى تبعية النماء للمال في التعلق ايضا ممنوعة وقد سمعت في باب الرهن منعها ج ٢٦ / ٩٠.

تتميما للبحث ينبغي ذكر امور :

الأول : قال صاحب الجواهر ان يقتضى القول ببقاء المال على حكم مال الميت وملك الوارث الزائد يقتضى تجشما وتكلفا اذ هو ان رجع إلى الاشاعة على معنى انه لو فرض مقابلة النصف وقت الوفاة كان المال بين الميت والورثة نصفين ، واتجه التوزيع لو اتفق نقصان السعر أو التلف ، لا اختصاص الوارث

__________________

(١) الجواهر ج ٢٦ / ٨٦.

(٢) الجواهر ج ٢٦ / ٨٩.

وعود المال إلى ملك الميت كما هو المعروف بين الاصحاب (١).

أقول المعروف بين الاصحاب هو المفهوم عرفا من الادلة ويساعده ارتكاز المتشرعة جدا.

ثم قال صاحب الجواهر : وان لم يرجع إلى الاشاعة اقتضى ملكا للكلّي في غير الذمة. وقد عرفت ان التحقيق احتياجه الى الدليل في باب بيع الصاع عن الصبرة ... (٢)

اقول : وهذا هو المستفاد من الادلة ولو بمعونة ارتكاز العرف والمتشرعة فتأمّل.

واما اذا فرضا الوصية بشيء معين بذاته فحكمه يختلف وهو واضح.

الثاني : يمكن ان يقال أن مقتضى القاعدة عدم جواز تصرف الورثة في تركة المورث اذا تعلّق بها الوصية او حق الدين سواء كان مستوعبا أو غير مستوعب وسواء قلنا ببقاء مقابل الدين والوصية في ملك الميت أو بانتقالها إلى ملك الورثة.

اما على القول بملك الميت واستيعاب الدين فواضح بل عن جمع الاجماع على عدم جواز التصرف مع الاستيعاب (٣) وقضية اطلاق هذا الكلام عدم الفرق بين القول ببقاء ملك الميت وانتقال التركة إلى ملك الورثة فلاحظ لكن في الجواهر ان التتبع يشهد بخلافه! أي بخلاف الاجماع المذكور.

واما على سائر الفروض والاقوال فلانها متعلقة لحق الدين والوصية (أي في الوصية بغير المال المعين بذاته) بناء على عدم جواز التصرف في متعلق الحق

__________________

(١) ج ٢٦ / ٨٩.

(٢) ج ٢٦ / ٨٩.

(٣) الجواهر ٢٦ / ٩٢.

كمتعلق الملك. وربما يدل عليه موثقة عباد المتقدمة ايضا.

لا يقال : اذا كان الدين غير مستغرق للتركة لا يتعلق الحجر الا بقدره فان المعلول لا يزيد على علته. فانه يقال لا اولوية لبعض التركة على بعضها في اختصاص الحجر ، لان الاداء لا يقطع بكونه بذلك البعض لجواز التلف ولظاهر بعض الادلة اللفظية المتقدمة ، ولان الميت لما خرج بالموت عن صلاحية استقرار الدين في ذمته وجب ان يتعلق بكل ما يمكن اداؤه من امواله ، لان حدوث تعلقه ببعض آخر عند تلف بعض ، معلوم الانتفاء كما ذكره صاحب الجواهر (١) لكن الذي يوجب ترك العمل بالقاعدة الاولية امور :

١ ـ ان الحجر المطلق في فرض الدين الغير المستوعب ضرر على الورثة.

٢ ـ السيرة القطعية على تصرف الورثة في التركة إذا كان الدين غير مستغرق ولا سيما إذا كان الدين جزئيا قليلا جدا ولعل اكثر الاموات لا يخلون عن دين او وصية ما ويبعد كل البعد القول بوجوب اخراجهم من منزل المورث وحرمة تصرفهم وهذه السيرة نعم الدليل على بطلان الحجر المطلق.

٣ ـ ما رواه الكافي ج ٧ / ٤٣ عن محمّد بن يحيى (التهذيبان عن أحمد بن محمّد (الفقيه ج ٤ / ١٧١ ، عن البزنطي باسناد له (باسناده فقيه) (انه سئل كا ، فقيه) عن رجل يموت ويترك عيالا وعليه دين أينفق (فينفق ـ ففيه) عليهم من ماله؟ قال : ان استيقن ان (الدين ـ كا) الذي عليه يحيط بجميع المال فلا ينفق عليهم وان لم يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال (٢).

أقول سند الكليني والفقيه إلى البزنطي معتبر صحيح وفي سند الشيخ إلى أحمد بن محمد بن عيسى اشكال ذكرناه في كتابنا بحوث في علم الرجال ـ

__________________

(١) الجواهر ج ٢٦ / ٩١.

(٢) جامع الاحاديث ج ١٩ / ٢٣٢ و ٣٣٢. والوسائل ج ١٩ / ٣٣٢ الكمپيوتر.

الطبعة الثالثة والرابعة ـ وحيث ان احمد بن محمّد الواقع في الحديث مشترك بين ابن عيسى والبرقي فهو لا يخلو عن اشكال كما لا يخفى.

وانما الاشكال في اسناد البزنطي فانه مجهول فيسقط الحديث عن الاعتبار على ان الحديث مضمر ايضا.

نعم رواه في الكافي والتهذيبين عن حميد بن زياد عن (الحسن صائب) ابن محمّد بن صا) سماعة عن الحسين بن هاشم ومحمّد بن زياد جميعا عن عبد الرحمن بن الحجاج عن ابي الحسن عليه‌السلام إلّا أنّه قال : ان كان يستيقن ان الذي ترك يحيط بجميع دينه فلا ينفق عليهم وان لم يكن يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال (١).

أقول : الرواية موثقة على الاقوى.

وعلى كل يحتمل أنّ البزنطي رواه عن ابن الحجاج فلا يبعد صحة الروايتين وانهما رواية واحدة رويت عن ابن الحجاج بسندين وذلك لاتحاد المتن تقريبا.

فلا يبعد البناء على اعتبار الحديث ان شاء الله. والاحوط عدم التصرف الا مع القطع بالاستيعاب خصوصا على القول ببقاء التركة في ملك الميت واما الاقوال فلاحظها في الجواهر (٢).

الثالث : إذا مات احد بلا دين ولا وصية لكن تعلق به عهدة كما لو كان قد حفر بئرا في الطريق عدوانا فتردى فيه بعد موته او سرت جنايته كذلك ولم نقل بالكشف بها عن شغل ذمته قبل الموت اورد مبيعه بالعيب بعد ان اتلف هو الثمن مثلا.

قال في الجواهر : فان لم يكن قد تصرف الوارث بالتركة وجب الاداء منها بلا

__________________

(١) جامع الاحاديث ج ١٩ / ٢٣٢.

(٢) الجواهر ج ٢٦ / ٩١ ـ ٩٣.

خلاف اجده كما انه لا اجده ايضا في انتقال التركة إلى ملك الوارث قبل حدوث الضمان وان كان السبب متقدما ضرورة عدم اقتضاء تقدمه بقاء التركة على حكم ماله لعدم تحقق الدين حينئذ. اللهم إلّا ان يدعى الكشف ولا دليل عليه اذ وجوب الاداء منها اعم من ذلك.

اقول ما ذكره قدس‌سره تام.

واما ان تصرف فيها الوارث ببيع ونحوه ففي فساده كما قيل وجهان اظهرهما الصحة وحدوث بطلانه بحدوث الدين لا دليل عليه. نعم اذا لم يؤدّ الدين الوارث ففي ثبوت حق فسخ المعاملة او تعلق حق الغريم بالعوض وجهان ، وان تصرف بأكل او إتلاف آخر فالاظهر ضمانه (١) والله الاعلم.

فان قلت : الاحكام الوضعية على خلاف الاحكام التكليفية يتعلق بالصغير والجاهل والنائم والعاجز والمضطر والمجبور ، لكن تعلقها بالاموات مما لا دليل عليه فاذا لم يثبت تعلق حق المتردي وفاسخ البيع بذمة الميت فكيف يتعلق بماله فانه فرع له.

قلت الامور الاعتبارية خفيف المئونة يمكن تعلقها بالميت أيضا فكما صح بقاء ملكه بل حدوث ملك جديد له صح تعلق العهدة بذمته ، فالعمدة هو النظر إلى الادلة وأقلّ ما يمكن ان يتمسك به لاثبات العهدة على الميت هو بناء العقلاء او ارتكاز المتشرعة فلاحظ وتأمل.

__________________

(١) دليله ارتكاز المتشرعة دون الادلة اللفظية فان تصرف المالك في ماله لا يوجب الضمان ، وهذا الضمان لا يدخل في احد الضمانات المذكورة في الفقه كضمان الاستيفاء والاتلاف والعقد والتفويت.

٥٢ ـ انتقال التركة إلى الورثة مع الدين وعدمه

(من مات وعليه من حقوق الناس كالمظالم أو الزكاة أو الخمس ، لا يجوز لورثته التصرف في تركته (١) ولو بالصلاة في داره ، قبل اداء ما عليه من الحقوق (و) اذا مات وعليه دين مستغرق للتركة لا يجوز للورثة ولا لغيرهم التصرف في تركته قبل اداء الدين ، بل وكذا في الدين غير المستغرق (٢) إلّا إذا علم رضا الديان) (٣).

(١) لوضوح ان الحقوق المذكورة من قبيل الدين كما تضمنه خبر عباد الآتي ، وهو مانع عن التصرف في التركة في الجملة بلا اشكال ولا خلاف. نعم في اقتضائه اطلاق المنع تأمل (١).

ومحصّل ما يقال في المقام هو انه لا خلاف ولا إشكال في انتقال التركة إلى

__________________

(١) فهم السيد الاستاذ من كلام العروة كون الحقوق في الذمة لا فى العين والظاهر مراد صاحب العروة الثانى لان الاول مذكور في المسألة الآتية والاصل في اشتباه السيد الاستاذ وغيره من المحشين هو نقص المتن حيث لم يصرح بتعلق الحقوق في التركة بل على الميت.