آراؤنا في أصول الفقه - ج ٣

السيّد تقي الطباطبائي القمّي

آراؤنا في أصول الفقه - ج ٣

المؤلف:

السيّد تقي الطباطبائي القمّي


الموضوع : أصول الفقه
الناشر: انتشارات المحلّاتي ( المفيد )
المطبعة: مطبعة الخيام
الطبعة: ١
الصفحات: ٢٣٩

لكن الانصاف انه يستفاد من الحديث اعتبار القرعة ولو في الجملة فالعمدة في الاشكال عدم اعتبار السند.

الوجه الرابع : النصوص الواردة عن مخازن الوحي وهي كثيرة وينبغي التعرض لكل واحد منها وملاحظة سنده ودلالته.

فنقول من تلك النصوص ما رواه الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : اذا وقع الحر والعبد والمشرك على امرأة في طهر واحد وادعوا الولد اقرع بينهم وكان الولد للذي يقرع (١).

وهذه الرواية لا بأس بها سندا ولكن لا يستفاد منها الميزان الكلي بل المستفاد منها جواز القرعة في مورد اشتباه الولد.

ومنها ما رواه ابراهيم بن عمر عن أبي عبد الله عليه‌السلام في رجل قال : اول مملوك املكه فهو حر فورث ثلاثة قال : يقرع بينهم فمن أصابه القرعة اعتق قال : والقرعة سنة (٢).

وهذه الرواية لا بأس بها سندا لكن لا يستفاد منها مشروعية القرعة على نحو الاطلاق والعموم وتختص دلالتها بمورد لا واقع له.

وأما قوله عليه‌السلام في ذيل الحديث والقرعة سنة لا يستفاد منه الضابط الكلي الجاري في جميع الموارد بل المستفاد من هذه الجملة اعتبارها على نحو الاجمال إلّا أن يقال العرف مرجع في استفادة المفاهيم وعليه نقول يستفاد من الجملة الواقعة في ذيل الحديث بالفهم العرفي ان الامام عليه‌السلام وروحي فداه في مقام بيان الميزان الكلي وانطباق الكبرى الكلية على المورد ولو لاه لم يكن وجه للذيل.

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ١٣ من ابواب كيفية الحكم وأحكام الدعاوى الحديث ١.

(٢) ـ نفس المصدر الحديث ٢.

١٦١

وعلى الجملة لا يبعد أن يقال : ان العرف يفهم من كلامه في ذيل الحديث بعد بيان الحكم انه روحي فداه يعطي ضابطا كليا لجميع الموارد.

ان قلت لا اشكال في عدم امكان الاخذ بدليل القرعة واجرائها على نحو الاطلاق والعموم.

قلت : مقتضى الاطلاق الالتزام به غاية الامر ترفع اليد عن اطلاق الدليل في كل مورد يقوم دليل على الخلاف.

لكن الانصاف ان الجزم بأن قوله عليه‌السلام «والقرعة سنة» في مقام بيان ضابط كلي جار في جميع الموارد مشكل بل المستفاد من كلامه عليه‌السلام شرعية القرعة على نحو الاجمال في الشريعة.

ومثل الحديث المذكور في المفاد حديثان احدهما ما رواه الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام في رجل قال : اول مملوك املكه فهو حرّ فورث سبعة جميعا قال : يقرع بينهم ويعتق الذي قرع (١). وثانيهما ما رواه عبد الله بن سليمان قال : سألته عن رجل قال : اول مملوك املكه فهو حرّ فلم يلبث ان ملك ستة ايهم يعتق قال : يقرع بينهم ثم يعتق واحدا (٢). وهذه النصوص كلها واردة في مورد خاص ولا عموم فيها.

ومنها ما رواه ابن مسلم عن أبي عبد الله عليه‌السلام في الرجل يكون له المملوكون فيوصي بعتق ثلثهم قال كان علي عليه‌السلام يسهم بينهم (٣).

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ٥٧ من أبواب العتق الحديث ١.

(٢) ـ نفس المصدر الحديث ٢.

(٣) ـ الوسائل الباب ١٣ من ابواب كيفية الحكم واحكام الدعاوى الحديث ٣.

١٦٢

بتقريب ان المستفاد من الحديث اعتبار القرعة. وفيه انه لا تستفاد من الحديث كبرى كلية مضافا الى أن الظاهر من الرواية ان جريان القرعة تعبدي وخلاف القاعدة اذ مقتضى الوصية المذكورة التخيير في انتخاب ما يصدق عليه الثلث والله العالم.

ومنها ما رواه جميل قال : قال الطيّار لزرارة : ما تقول في المساهمة أليس حقا؟ فقال : زرارة بلى هي حق فقال : الطيّار أليس قد ورد انه يخرج سهم المحق؟ قال : بلى.

قال : فتعال حتى ادّعي انا وانت شيئا ثم نساهم عليه وننظر هكذا هو؟ فقال له زرارة : انما جاء الحديث بأنه ليس من قوم فوّضوا امرهم الى الله ثم اقترعوا الا خرج سهم المحق فأما على التجارب فلم يوضع على التجارب فقال الطيّار : أرأيت ان كانا جميعا مدعيين ادعيا ما ليس لهما من أين يخرج سهم أحدهما؟ فقال ، زرارة : اذا كان كذلك جعل معه سهم مبيح فان كانا ادعيا ما ليس لهما خرج سهم المبيح (١).

ولا يستفاد من الحديث الا جريان القرعة في مورد الاختلاف بين الحق والباطل. وبعبارة اخرى : الحديث يختص بمورد خاص ولا اطلاق له.

ومنها ما أرسله عاصم بن حميد عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : بعث رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله عليا عليه‌السلام الى اليمن فقال له : حين قدم حدّثني باعجب ما ورد عليك فقال : يا رسول الله اتاني قوم قد تبايعوا جارية فوطأها جميعهم في طهر واحد فولدت غلاما فاحتجوا فيه كلهم يدعيه فأسهمت بينهم فجعلته للذي خرج سهمه وضمنته نصيبهم فقال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله : ليس

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ١٣ من ابواب كيفية الحكم واحكام الدعاوى الحديث ٤.

١٦٣

من قوم تنازعوا ثم فوّضوا امرهم الى الله الا خرج سهم المحق (١).

والمرسل لا اعتبار به. لكن الحديث له سند آخر لا بأس به فلا اشكال من هذه الجهة وأما من حيث الدلالة فتكون دلالته مثل ما يستفاد من الحديث الرابع وانه لو وقع الترافع بين ذي الحق وغيره تجري القرعة.

ومنها ما رواه المختار قال : دخل أبو حنيفة على أبي عبد الله عليه‌السلام فقال أبو عبد الله عليه‌السلام : ما تقول في بيت سقط على قوم فبقي منهم صبيان احدهما حرّ والآخر مملوك لصاحبه فلم يعرف الحرّ من العبد فقال أبو حنيفة : يعتق نصف هذا ونصف هذا.

فقال أبو عبد الله عليه‌السلام : ليس كذلك ولكنه يقرع بينهما فمن أصابته القرعة فهو الحرّ ويعتق هذا فيجعل مولى لهذا (٢).

ويستفاد من الحديث جريان القرعة في مورد اشتباه الحرّ بالعبد.

ومنها ما أرسله حريز عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام باليمن في قوم انهدمت عليهم دارهم وبقي صبيان أحدهما حر والآخر مملوك فأسهم أمير المؤمنين عليه‌السلام بينهما فخرج السهم على أحدهما فجعل له المال واعتق الآخر (٣).

والمرسل لا اعتبار به ومثله في عدم اعتبار السند الحديث التاسع وهو ما أرسله حماد عن أحدهما عليهما‌السلام قال : القرعة لا تكون الا الامام (٤).

وأما الحديث العاشر وهو ما رواه محمد بن مروان عن الشيخ

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ١٣ من أبواب كيفية الحكم واحكام الدعاوى الحديث ٥.

(٢) ـ الوسائل الباب ١٣ من ابواب كيفية الحكم واحكام الدعاوى الحديث ٧.

(٣) ـ عين المصدر الحديث ٨.

(٤) ـ عين المصدر الحديث ٩.

١٦٤

قال : ان أبا جعفر عليه‌السلام مات وترك ستين مملوكا وأوصى بعتق ثلثهم فأقرعت بينهم فاعتقت الثلث (١) فلا يستفاد منه الا ما يستفاد من الحديث الثالث وقد مرّ الكلام حوله فراجع.

وأما الحديث الحادى عشر فهو ضعيف بعلي بن عثمان وله سند آخر وهو ضعيف بمحمد بن حكيم.

واما الحديث الثاني عشر فهو ساقط بالارسال ومثله الحديث الثالث عشر ومثلهما في الضعف سندا الحديث الرابع عشر.

وأما الحديث الخامس عشر فلا يستفاد منه الا ما يستفاد من الحديث الثاني فلاحظ. وأما الحديث السادس عشر فالمستفاد منه ما يستفاد من الحديث الثالث فراجع.

وأما الحديث السابع عشر من الباب فالظاهر ان سنده تام ولكن لا تستفاد منه الكلية بل المستفاد منه مشروعية القرعة في مورد التنازع والتشاجر.

وأما بقية روايات الباب فكلها ضعيفة سندا. ومنها جملة من النصوص واردة في اشتباه الذكر بالانثى.

الاولى ما رواه اسحاق العزرمي قال : سئل وانا عنده يعني أبا عبد الله عليه‌السلام عن مولود ولد وليس بذكر ولا انثى وليس له إلّا دبر كيف يورث؟ قال يجلس الامام عليه‌السلام ويجلس معه ناس فيدعو الله ويجيل السهام على أي ميراث يورثه ميراث الذكر أو ميراث الانثى فايّ ذلك خرج ورثه عليه ثم قال : واى قضية أعدل من قضية يجال عليها بالسهام ان الله تبارك وتعالى يقول : (فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ)(٢). والظاهر ان الحديث ساقط باسحاق.

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ١٣ من ابواب كيفية الحكم واحكام الدعاوى الحديث ١٠.

(٢) ـ الوسائل الباب ٤ من ابواب ميراث الخنثى وما اشبهه الحديث ١.

١٦٥

الثانية ما رواه الفضيل بن يسار قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن مولود ليس له ما للرجل ولا له ما للنساء قال يقرع عليه الامام (او المقرع) يكتب على سهم عبد الله وعلى سهم امة الله ثم يقول الامام أو المقرع : اللهم انت الله لا إله الا انت عالم الغيب والشهادة أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون بيّن لنا أمر هذا المولود كيف (حتى) يورث ما فرضت له في الكتاب ثم تطرح السهام السهمان في سهام مبهمة ثم تجال السهام على ما خرج ورّث عليه (١). والحديث لا عموم فيه بل يختص بمورد خاص.

الثالثة : مرسلة ثعلبة بن ميمون عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : سئل عن مولود ليس بذكر ولا انثى ليس له الادبر كيف يورّث؟ قال يجلس الامام ويجلس عنده (معه) ناس من المسلمين فيدعو الله وتجال السهام عليه على أي ميراث يورث على ميراث الذكر أو ميراث الانثى فأي ذلك خرج عليه ورّثه ثم قال وأي قضية أعدل من قضية تجال عليها السهام يقول الله تعالى : (فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ) وقال : ما من أمر يختلف فيه اثنان إلّا وله اصل في كتاب الله ولكن لا تبلغه عقول الرجال (٢). والمرسل لا اعتبار به.

الرابعة : ما رواه (٣) عبد الله بن مسكان قال : سئل أبو عبد الله عليه‌السلام وانا عنده عن مولود ليس بذكر ولا بانثى ليس له الادبر كيف يورث فقال يجلس الامام ويجلس عنده اناس من المسلمين فيدعون الله ويجيل السهام عليه على أي ميراث يورّثه ثم قال : واى قضية

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ٤ من ابواب ميراث الخنثى وما اشبهه الحديث ٢.

(٢) ـ عين المصدر الحديث ٣.

(٣) ـ عين المصدر الحديث ٤.

١٦٦

أعدل من قضية يجال عليها بالسهام يقول الله تعالى : «فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ». واسناد الشيخ الى ابن فضال ضعيف.

ومن الروايات التي تعرض فيها للقرعة ما رواه ابو حمزة الثمالي قال : قال : ان رجلا حضرته الوفاة فأوصى الى ولده غلامي يسار هو ابني فورّثوه مثل ما يرث احدكم وغلامي يسار فاعتقوه فهو حرّ فذهبوا يسألونه ايّما يعتق وايما يورث فاعتقل لسانه قال فسألوا الناس فلم يكن عند أحد جواب حتى أتوا أبا عبد الله عليه‌السلام فعرضوا المسألة عليه.

قال : فقال : معكم احد من نسائكم قال : فقالوا : نعم معنا أربع اخوات لنا ونحن اربعة اخوة قال : فاسألوهن أي الغلامين كان يدخل عليهن فيقول ابوهن لا تستترن منه فانما هو اخوكنّ قالوا : نعم كان الصغير يدخل علينا فيقول ابونا : لا تستترن منه فانما هو اخوكن فكنا نظن انه انما يقول ذلك لانه ولد في حجورنا وانا ربيناه.

قال : فيكم أهل البيت علامة قالوا نعم قال انظروا أترونها بالصغير قال : فرأوها به قال : تريدون اعلّمكم أمر الصغير قال فجعل عشرة أسهم للولد وعشرة أسهم للعبد قال ثم أسهم عشرة مرات قال : فوقعت على الصغير سهام الولد فقال اعتقوا هذا وورّثوا هذا (١).

وهذه الرواية ساقطة عن الاعتبار سندا ظاهرا مضافا الى أنها واردة في مورد خاص ولا يستفاد منها القاعدة الكلية.

وجملة من النصوص واردة في باب ارث الغرقى والمهدوم عليهم. منها ما رواه حريز عن أحدهما عليهما‌السلام قال : قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام باليمن في قوم انهدمت عليهم دار لهم

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ٤٣ من ابواب الوصايا الحديث ١.

١٦٧

فبقي صبيان أحدهما مملوك والآخر حرّ فأسهم بينهما فخرج السهم على أحدهما فجعل المال له واعتق الآخر (١) وهذه الرواية واردة في مورد خاص.

ومنها ما رواه حسين بن المختار قال : قال أبو عبد الله عليه‌السلام لابي حنيفة : يا با حنيفة ما تقول في بيت سقط على قوم وبقي منهم صبيان أحدهما حرّ والآخر مملوك لصاحبه فلم يعرف الحر من المملوك.

فقال أبو حنيفة : يعتق نصف هذا ويعتق نصف هذا ويقسم المال بينهما فقال أبو عبد الله عليه‌السلام : ليس كذلك ولكن يقرع بينهما فمن اصابته القرعة فهو الحر ويعتق هذا فيجعل مولى له (٢). وهذه الرواية أيضا واردة في مورد خاص ولا كلية فيها.

ومنها ما رواه محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام قال : قلت له : امة وحرة سقط عليهما البيت وقد ولدتا فماتت الامان وبقي الابنان كيف يورثان قال : فقال : يسهم عليهما ثلاثا ولاء يعنى ثلاث مرات فايهما اصابه السهم ورث من الآخر (٣). وهذه الرواية أيضا كذلك.

ومنها ما رواه عباس بن هلال عن أبي الحسن الرضا عليه‌السلام قال : ذكران ابن أبي ليلى وابن شبرمة دخلا المسجد الحرام فأتيا محمد بن علي عليهما‌السلام فقال لهما : بما تقضيان فقالا : بكتاب الله والسنة قال فما لم تجداه في الكتاب والسنة قالا : نجتهد رأينا قال : رأيكما انتما فما تقولان في امرأة وجاريتها كانتا ترضعان صبيين

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ٤ من ابواب ميراث الغرقى والمهدوم عليهم الحديث ١.

(٢) نفس المصدر الحديث ٢.

(٣) نفس المصدر الحديث ٣.

١٦٨

في بيت فسقط عليهما فماتتا وسلم الصبيان.

قالا : القافة قال : القافة يتجهم منه لهما قالا : فأخبرنا قال : لا قال ابن داود مولى له : جعلت فداك قد بلغني ان أمير المؤمنين عليه‌السلام قال : ما من قوم فوّضوا أمرهم الى الله عزوجل والقوا سهامهم الا خرج السهم الاصوب فسكت (١). وهذه الرواية ساقطة عن الاعتبار سندا فلا يعتد بها.

ومنها مرسل المفيد قال : قضى علي عليه‌السلام في قوم وقع عليهم بيت فقتلهم وكان في جماعتهم امرأة مملوكة واخرى حرة وكان للحرّة ولد طفل من حر وللجارية المملوكة ولد طفل من مملوك فلم يعرف الحر من الطفلين من المملوك فقرع بينهما وحكم بالحرية لمن خرج سهم الحرّ عليه منهما وحكم بالرق لمن خرج سهم الرق عليه منهما ثم أعتقه وجعله مولاه وحكم في ميراثهما بالحكم في الحرّ ومولاه فأمضى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله هذا القضاء (٢). والمرسل لا اعتبار به.

ومن النصوص المتعرضة لحكم القرعة ما ورد في البهيمة الموطوءة. منها ما رواه محمد بن عيسى عن الرجل عليه‌السلام انه سئل عن رجل نظر الى راع نزا على شاة قال : ان عرفها ذبحها وأحرقها وان لم يعرفها قسّمها نصفين ابدا حتى يقع السهم بها فتذبح وتحرق وقد نجت سائرها (٣).

ومنها ما رواه الحسن بن علي بن شعبة عن أبي الحسن الثالث عليه‌السلام في جواب مسائل يحيى بن اكثم قال : وأما الرجل الناظر

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ٤ من ابواب ميراث الغرقى والمهدوم عليهم الحديث ٤.

(٢) ـ نفس المصدر الحديث ٥.

(٣) ـ الوسائل الباب ٣٠ من ابواب الاطعمة المحرمة الحديث ١.

١٦٩

الى الراعي وقد نزا على شاة فان عرفها ذبحها وأحرقها وان لم يعرفها قسّم الغنم نصفين وساهم بينهما فاذا وقع على احد النصفين فقد نجا النصف الآخر ثم يفرق النصف الآخر فلا يزال كذلك حتى يبقى شاتان فيقرع بينهما فايّهما وقع السهم بها ذبحت وأحرقت ونجا سائر الغنم (١).

والحديثان مضافا الى الاشكال في سنديهما لا يدلان على الكلية فلا يتم المدعى بهما.

ومن النصوص الواردة في القرعة جملة من الروايات واردة في مورد اشتباه الولد بين عدة ولم يعلم ان الولد ممن منها ما رواه معاوية بن عمار عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال اذا وطئ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا اقرع الوالي بينهم فمن قرع كان الولد ولده ويردّ قيمة الولد على صاحب الجارية.

قال : فان اشترى رجل جارية وجاء رجل فاستحقها وقد ولدت من المشتري ردّ الجارية عليه وكان له ولدها بقيمته (٢).

ومنها ما رواه سليمان بن خالد عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : قضى علي عليه‌السلام في ثلاثة وقعوا على امرأة في طهر واحد وذلك في الجاهلية قبل أن يظهر الاسلام فاقرع بينهم فجعل الولد للذي قرع وجعل عليه ثلثي الدية للآخرين فضحك رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله حتى بدت نواجده قال : وقال : ما اعلم فيها شيئا الا ما قضى علي عليه‌السلام (٣).

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ٣٠ من ابواب الاطعمة المحرمة الحديث ٤.

(٢) ـ الوسائل الباب ٥٧ من ابواب نكاح العبيد والاماء الحديث ١.

(٣) ـ الوسائل الباب ٥٧ من ابواب نكاح العبيد والاماء الحديث ٢.

١٧٠

ومنها ما ارسله المفيد قال : بعث رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله عليا عليه‌السلام الى اليمن فرفع اليه رجلان بينهما جارية يملكان رقها على السواء قد جهلا خطر وطئها معا فوطئاها معا في طهر واحد فحملت ووضعت غلاما فقرع على الغلام باسميهما فخرجت القرعة لاحدهما فالحق به الغلام والزمه نصف قيمته ان لو كان عبدا لشريكه فبلغ رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله القضية فامضاها واقرّ الحكم بها في الاسلام (١).

وجملة من النصوص المتعرضة للقرعة أوردها في المستدرك (٢). وهذه النصوص كلها ضعيفة سندا الا الحديث العاشر منها وهو ما رواه داود بن سرحان عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : ان رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله ساهم قريشا في بناء البيت فصار رسول الله صلى عليه وآله في باب الكعبة الى النصف ما بين الركن اليماني الى الحجر الاسود.

وفي رواية اخرى «كان لبني هاشم من الحجر الاسود الى الركن الشامي». فانه تام سندا ظاهرا ولكن قاصر عن افادة المدعى بل متعرض لفعل النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله في مورد خاص فلاحظ.

اذا عرفت ما تقدم نقول يستفاد من حديثي زرارة (٣) ومنصور بن حازم قال : سأل بعض أصحابنا أبا عبد الله عليه‌السلام عن مسألة فقال : هذه تخرج في القرعة ثم قال فأي قضية أعدل من القرعة اذا فوّضوا أمرهم الى الله عزوجل أليس الله يقول (فساهم فكان من

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ٥٧ من ابواب نكاح العبيد والاماء الحديث ٥.

(٢) مستدرك الوسائل ج ١٧ ص ٣٧٣ باب ١١ من أبواب كيفية الحكم والدعاوى.

(٣) ـ قد تقدم ذكر الحديث فى ص ١٦٣.

١٧١

المدحضين) (١) ، مشروعية القرعة في مورد النزاع في مال أو حق مردد بين قوم.

ويستفاد من حديث غياث بن ابراهيم عن أبي عبد الله عليه‌السلام ان أمير المؤمنين عليه‌السلام اختصم اليه رجلان في دابة وكلاهما أقام البينة انه انتجها فقضى بها للذي في يده وقال لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين (٢) ، ان الحكم في أمثال المقام التنصيف.

ويعارض حديث غياث بما رواه سماعة قال : ان رجلين اختصما الى علي عليهما‌السلام في دابة فزعم كل واحد منهما انها نتجت على مذوده وأقام كل واحد منهما بينة سواء في العدد فاقرع بينهما سهمين فعلّم السهمين كل واحد منهما بعلامة ثم قال «اللهم رب السماوات السبع ورب الارضين السبع ورب العرش العظيم عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم ايهما كان صاحب الدابة وهو أولى بها فاسألك أن يقرع ويخرج سهمه فخرج سهم احدهما فقضى له بها (٣).

فان المستفاد من هذه الرواية جريان القرعة وحيث ان الاحدث من الخبرين غير معلوم لا يمكن ترجيح أحدهما على الآخر إلّا أن يقال : ان خبر سماعة نقل فعل علي عليه‌السلام.

وأما خبر غياث فعن الصادق عليه‌السلام ويكون نقله لفعل جده امضاء لما فعله فيكون الترجيح مع خبر غياث وبخبر غياث يخصّص ما يدل على جريان القرعة في مورد التنازع بأن نقول لو كان النزاع في ملكية شيء ولم يكن مرجح لاحد الطرفين لا بد من

__________________

(١) ـ الوسائل الباب ١٣ من ابواب كيفية الحكم والدعاوى الحديث ١٧.

(٢) ـ الوسائل الباب ١٢ من ابواب كيفية الحكم والدعاوى الحديث ٣.

(٣) ـ عين المصدر الحديث ١٢.

١٧٢

التنصيف وأما لو كان النزاع في غير الملكية كما لو كان النزاع في حق كتولية الموقوفة الفلانية أو كان النزاع في ولاية يتيم وأمثالهما يكون المرجع القرعة.

فتحصّل انه لا دليل على كلية حكم القرعة بل هي مجعولة في موارد خاصة وفي مورد التنازع مع القيد المذكور.

ان قلت : اذا لم تكن القرعة مجعولة في موارد الاشتباه وعدم طريق الى احراز الواقع فما الحيلة وما الوسيلة مثلا لو علم ان الدار الفلانية وقفت للرضا عليه‌السلام ولكن لا يعلم انها لزواره أو لخدامه أو لسراجه أو لتعمير بقاعه الى غير ذلك من الاحتمالات فلا ندري التكليف فما هي الوظيفة.

قلت : حيث ان التكليف محرز ومن ناحية اخرى لا يمكن الاحتياط كما هو المفروض فالعقل يحكم بالتخيير اذ من البديهي استحالة التكليف بما لا يطاق وغير المقدور فتصل النوبة الى حكم العقل بالتخيير ولعمري ما أفدته سديد دقيق ومقرون بالتحقيق.

الجهة الثانية : في أنها من الامارات أو من الاصول والذي يستفاد من أدلتها انها قاعدة مجعولة للشاك ولا دليل على كونها من الامارات فتكون من الاصول والظاهر انه لا يترتب على هذا البحث أثر عملي اذ لو لم يتحقق موضوعها لم تجر وان كانت من الامارات وان تحقق موضوعها تجري وان كانت من الاصول.

الجهة الثالثة : انه ربما يقال : ان دليل القرعة لكثرة ورود التخصيص عليه صار موهونا بحيث لا يمكن الاخذ باطلاقه أو عمومه.

وفيه ان الامر ليس كذلك وان دليل القرعة وارد في موارد

١٧٣

خاصة كما ظهر مما ذكرنا.

وبعبارة اخرى : قد استفيد من جملة من النصوص ورود القرعة في موارد خاصة منصوصة وعلم ايضا من الدليل جريانها في مورد النزاع في عين أو حق أو ولد فالنتيجة انه لا مجال لجريانها في الشبهات الحكمية على الاطلاق.

وايضا لا مجال لجريانها في الشبهات الموضوعية التى لا نزاع فيها بل مجرد الشبهة كما مثلنا بتردد عين موقوفة بين عدة امور والمستفاد من دليلها اختصاصها بمورد نزاع في شيء.

الجهة الرابعة : انه لو وقع التعارض بين الاستصحاب والقرعة يتقدم الاستصحاب بتقريب : ان الاستصحاب اما يجري بلا معارض واما يجري مع وجود كونه معارضا باستصحاب آخر وعلى كلا التقديرين لا يبقى موضوع للتعارض بين الاستصحاب والقرعة.

أما في الصورة الثانية فلعدم جريان الاستصحاب وسقوطه بالمعارضة فلا موضوع للمعارضة مع القرعة وأما في الصورة الاولى فلعدم بقاء موضوع للقرعة فان موضوع القرعة الترديد والتحير على نحو الاطلاق ومع جريان الاستصحاب لا يبقى تحير.

فالحق ان الاستصحاب وارد على القرعة اذ مع الاستصحاب يرتفع موضوع القرعة غاية الامر بالتعبد ولا نعنى بالورود الّا هذا المعنى هذا تمام الكلام في القرعة والحمد لله وعليه التكلان.

خاتمة

اذا تعارض دليل الاستصحاب مع اليد فما هو الحكم وما الوظيفة لا اشكال في أن الاستصحاب لا يعارض اليد الدالة على الملكية ولو

١٧٤

فرض تعارض الاستصحاب مع القاعدة ففي أي مورد تكون اليد امارة اذ لا اشكال في أن الملكية مسبوقة بالعدم والاستصحاب يقتضي عدم تحققها فكما قلنا لا اشكال في أن الاستصحاب لا يعارض القاعدة انما الاشكال في موردين.

المورد الاول : ما كانت اليد مسبوقة بعدم الملكية كما لو كانت العين التي في يد زيد لغيره في زمان ونعلم بأن يده كانت على مال الغير فربما يقال : كما عن الميرزا النائينى ، ان استصحاب كون اليد غير مالكية يعين حال اليد فلا مجال لجريان قاعدة اليد وتقريب المدعى ان قاعدة اليد موضوعة في مورد الجهل بكون اليد مالكية أم لا؟

وأما مع احراز كون اليد غير مالكية ولو ببركة الاستصحاب لا مجال لجريان القاعدة.

واورد عليه سيدنا الاستاد بأن لسان دليل قاعدة اليد مطلق ولم يقيد بالجهل.

وما أفاده غريب اذ يرد عليه اولا : انه قدس‌سره يصرح بأنه ليس على القاعدة دليل لفظي وانما دليلها السيرة فكيف يقول بأن لسان الدليل غير مقيد.

وثانيا ان التقييد بالجهل قطعي اذ الاهمال غير معقول في الواقع فاما القاعدة مجعولة على الاطلاق واما مجعولة لخصوص العالم واما لخصوص الجاهل ومن الظاهران الاطلاق والتقييد بخصوص العالم غير ممكن فتكون القاعدة مجعولة للجاهل فاذا احرز حال اليد بالاستصحاب لا يبقى مجال لجريان القاعدة فما افاده الميرزا متين.

فتقديم الاستصحاب ليس من باب تقدمه على القاعدة عند

١٧٥

المعارضة بل لأن الاستصحاب ينقح حال اليد فلا تصل النوبة الى جريان القاعدة لكن حيث ان دليل قاعدة اليد منحصرة بالسيرة وليس عليها دليل لفظي ظاهرا لا تصل النوبة الى هذا التقريب.

وعليه نقول : حيث ان القدر المعلوم من السيرة جريانها في غير ما فرض وبعبارة اخرى : لم يحرز جريانها في صورة كون اليد مسبوقة بيد غير مالكية لا مجال لجريان قاعدة اليد فلاحظ.

ان قلت : يستفاد من عموم العلة المذكورة في حديث حفص بن غياث (١) اعتبار قاعدة اليد اذ لو لاها لم يقم للمسلمين سوق.

قلت : يرد على التقريب المذكور اولا : ان الحديث المذكور ضعيف سندا فان له سندين وكلاهما ضعيفان فلا اعتبار به.

وثانيا : انه لا يترتب على التقييد المذكور سقوط سوق المسلمين عن الاعتبار فان اليد امارة الملكية في المورد الخاص وبعبارة اخرى الرواية واردة في مورد احتمال كون ما في اليد مملوكا لذيها ولا اطلاق لها لمورد كون ما في اليد مملوكا سابقا للغير فلاحظ.

المورد الثاني : انه ذكر سيدنا الاستاد بأن ذا اليد اذا اقر بأن العين كانت لمن يدعي ملكيتها لكن ادعى انها انتقلت اليه باحد موجبات النقل وتكون الدعوى المذكورة في قبال من يدعي ملكية المال ففي هذه الصورة تنقلب الدعوى أي يصير ذو اليد مدعيا ويكون المدعي للملكية منكرا ويلزم أن يقيم ذو اليد البينة على تمامية دعواه وإلا تصل النوبة الى حلف مدعي الملكية وذلك لانحصار دليل قاعدة اليد في السيرة فلا بد من الاقتصار على غير هذا المورد واما حديث حفص فقد مرّ الجواب عنه.

ويمكن ان يقال : ان التقريب المذكور غير سديد اذ يرد عليه

__________________

(١) ـ قد تقدم ذكر الحديث فى ص ١٥٥.

١٧٦

ان لازم ذلك انه لو كانت عين مملوكة لزيد سابقا وبعد ذلك وقعت في يد بكر وادعى زيد ان بكرا سرق منه وان العين باقية على ملكه وبكر أنكر ما ادعاه يلزم على بكر باقامة البينة اذ اي فرق بين اقراره بأنها كانت للمدعي قبل ذلك وبين علمنا بذلك والحل : ان اليد امارة الملك واستصحاب بقاء الملكية للمدعي والمالك الاول لا يعارض اليد كما تقدم فالحق جريان القاعدة والله العالم.

١٧٧

المقصد الحادى عشر فى التعادل والترجيح

وفيه فصول : الفصل الاول : في بيان التعارض وما يتعلق به قال في الكفاية : «التعارض هو تنافي الدليلين أو الادلة بحسب مقام الاثبات والدلالة على وجه التناقض أو التضاد».

وما أفاده من الترديد بين كون التنافي بالتناقض أو التضاد تام وان كان مرجع التضاد الى التناقض والأمر سهل.

والتنافي اما يكون بالذات واما بالعرض فلو قال المولى يحرم شرب التتن وقال في دليل آخر يجوز شربه يكون التنافي بالذات اذ التضاد محال كالتناقض.

وأما لو قال في دليل تجب صلاة الظهر وفي دليل آخر تجب صلاة الجمعة يكون التنافي بالعرض اذ لا تنافي بين الدليلين ذاتا فانه لا مانع من وجوب كلتا الصلاتين لكن حيث نعلم من الخارج عدم وجوبهما يقع التعارض بينهما.

اذا عرفت ان التعارض تنافي الدليلين أو الادلة نقول في موارد الجمع العرفي بين الدليلين لا تعارض اذ التعارض عبارة عن التعاند وعدم امكان الجمع بين الدليلين وعدم التعارض والتعاند اما بالتخصص وأما بالورود وأما بالحكومة وأما بالتخصيص.

١٧٨

أما التخصص فهو عبارة عن خروج موضوع احد الدليلين عن تحت عنوان موضوع الدليل الآخر تكوينا وخارجا كما لو قال المولى في دليل يجب اكرام العلماء وقال في دليل آخر لا يجب اكرام الجهال فانه لا تنافي بين الحكمين فان موضوع كل من الدليلين اجنبي عن الآخر كما هو ظاهر واضح.

وأما الورود فهو عبارة عن خروج موضوع احد الدليلين عن تحت موضوع الدليل الآخر بالتعبد فان حكم العقل بقبح العقاب بلا بيان موضوعه عدم البيان فبحكم العقل يجوز شرب التتن مع عدم البيان على حرمته ولكن اذا وردت رواية معتبرة دالة على الحرمة يرتفع حكم العقل فان موضوعه عدم البيان والرواية الدالة على الحرمة بيان فالورود كالتخصص غاية الامر خروج الموضوع في التخصص تكوينى وفي الورود تعبدي.

وأما الحكومة فهي عبارة عن كون احد الدليلين ناظرا الى موضوع الآخر كما في قوله لا شك لكثير الشك بالنسبة الى الدليل الذي يعين احكاما للشك والوجه في عدم التعارض في مورد الحكومة ان كل حكم انما يترتب على موضوعه ولا يكون الحكم متعرضا لوجود موضوعه وعدمه فاذا تصرف دليل في موضوع دليل آخر لا مجال للمعارضة.

وان شئت قلت : لا تعارض بين المقتضي وما لا اقتضاء له فان الحاكم فيه الاقتضاء والمحكوم لا اقتضاء فيه فاذا قال المولى اكرم كل عالم يستفاد منه انه ان وجد عالم في الخارج وتحقق يجب اكرامه فاذا قام دليل على عدم كون شارب الخمر عالما لا يعارضه دليل وجوب الاكرام لأن دليل وجوب الاكرام يرتب وجوب الاكرام على

١٧٩

العالم وأما من لا يكون عالما فلا يدل على وجوبه والدليل الحاكم يعتبر شارب الخمر جاهلا.

واما التخصيص الذي يكون عبارة عن اخراج بعض الافراد فالوجه في عدم كونه معارضا مع العام ان اعتبار العموم وحجيته يتوقف على أمور ثلاثة.

الامر الاول : صدوره عن المولى والمتكفل لهذه الجهة حجية الخبر الواحد.

الامر الثاني : ارادة استعمال اللفظ فيما يكون ظاهرا فيه والمتكفل لهذه الجهة اصالة الحقيقة الثابتة ببناء العقلاء.

الامر الثالث : كون الارادة الاستعمالية مطابقة مع الارادة الجدية والمتكفل لهذه الجهة ايضا السيرة العقلائية فاذا تحققت هذه الامور يكون العام حجة فاذا دل دليل على عدم الارادة الاستعمالية بأن قام دليل على ارادة المجاز لا يكون الظهور حجة كما انه لو قام دليل على عدم الارادة الجدية لا يبقى العام على اعتباره وهذا ايضا بالسيرة العقلائية.

ولا فرق فيما ذكرنا بين كون القرينة على الخلاف متصلة أو منفصلة فان القرينة على الخلاف يوجب انهدام العام غاية الامر اذا كانت متصلة لا ينعقد الظهور من الاول واذا كانت منفصلة توجب سقوط الظهور عن الاعتبار.

وبعبارة اخرى : الظهور يبقى بحاله لاستحالة انقلاب الشيء عما هو عليه والخاص الذي يعبّر عنه بالقرينة اما تكون قطعية وجدانية واما تعبدية.

وعليه لنا أن نقول الخاص اما وارد على العام أو حاكم فالامر منحصر في الورود والتخصص والحكومة اذ لو كان التخصيص

١٨٠