تذكرة الفقهاء - ج ٧

الحسن بن يوسف بن علي المطّهر [ العلامة الحلّي ]

تذكرة الفقهاء - ج ٧

المؤلف:

الحسن بن يوسف بن علي المطّهر [ العلامة الحلّي ]


المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
المطبعة: ستاره
الطبعة: ١
ISBN: 964-319-007-2
الصفحات: ٤٩٦
  نسخة مقروءة على النسخة المطبوعة
 &

ج ـ لا يجب دخولها بإحرام ، بخلاف حرم مكة .

د ـ مَنْ أدخل صيداً إلى المدينة لا يجب عليه إرساله ؛ لأنّ النبي صلّى الله عليه وآله كان يقول : ( يا أبا عمير ما فعل النُّغَيْر (١) ؟ ) وهو طائر صغير ، رواه العامّة (٢) ، وظاهره إباحة إمساكه ، وإلّا لأنكر عليه .

البحث الخامس عشر : الاستمتاع بالنساء‌

مسألة ٣٠٠ : يحرم على المُحْرم الاستمتاع بالنساء‌ بالوطء والتقبيل والنظر بشهوة والعقد له ولغيره والشهادة على العقد وإقامة الشهادة به وإن تحمّلها مُحِلاً ، وكذا الاستمناء .

وقد أجمع علماء الأمصار على تحريم الوطء .

قال الله تعالى : ( فَلَا رَفَثَ ) (٣) .

وروى العامّة عن ابن عمر (٤) : أنّ رجلاً سأله ، فقال : إنّي واقعت بامرأتي ونحن مُحرمان ، فقال : أفسدت حجّك انطلق أنت وأهلك فاقض ما يقضون وحَلّ إذا أحلّوا ، فإذا كان العام المقبل فاحجج أنت وامرأتك واهديا هدياً ، فإن لم تجدا فصُوما ثلاثة أيّام في الحجّ وسبعة إذا رجعتم (٥) .

[ وفي حديث ابن عباس ] (٦) : ويتفرّقان من حيث يُحرمان حتى يقضيا

__________________

(١) النُّغَيْر : تصغير النُّغَر ، وهو : طائر يشبه العصفور ، وجمعه نِغْران . لسان العرب ٥ : ٢٢٣ « نغر » .

(٢) صحيح البخاري ٨ : ٣٧ و ٥٥ ، صحيح مسلم ٣ : ١٦٩٢ ـ ١٦٩٣ / ٢١٥٠ ، سنن ابن ماجة ٢ : ١٢٢٦ / ٣٧٢٠ ، مسند أحمد ٣ : ١١٥ ، ١١٩ ، ١٧١ ، ١٨٨ ، المغني ٣ : ٣٧٣ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٨٤ .

(٣) البقرة : ١٩٧ .

(٤) في النسخ الخطية والحجرية : ابن عباس . وما أثبتناه من المصدر .

(٥) المغني ٣ : ٣٢٣ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٢١ .

(٦) أضفناها من المصدر .

٣٨١
 &

حجّهما (١) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادق عليه السلام : « والرفث الجماع » (٢) .

إذا عرفت هذا ، فقوله تعالى : ( فَلَا رَفَثَ ) (٣) نفي يريد به النهي ، أي : لا ترفثوا ، كقوله تعالى : ( لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا ) (٤) .

مسألة ٣٠١ : ولا فرق في التحريم بين الوطء في القُبُل أو الدُّبُر ، ولا بين دُبُر المرأة أو الغلام .

وكذا يحرم التقبيل للنساء وملاعبتهنّ بشهوة ، والنظر إليهنّ بشهوة ، والملامسة بشهوة من غير جماع ؛ لما روى العامّة : أنّ عمر بن عبد الله (٥) قبّل عائشة بنت طلحة مُحْرماً ، فسأل ، فاُجمع له على أن يهريق دماً (٦) . والظاهر أنّه لم يكن أنزل .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادق عليه السلام : « يا أبا سيّار إنّ حال المُحْرم ضيّقة ، إن قبَّل امرأته علىٰ غير شهوة وهو مُحْرم ، فعليه دم شاة ، ومَنْ قبَّل امرأته على شهوة فأمنى ، فعليه جزور ، ويستغفر الله ، ومَنْ مسّ امرأته وهو مُحرم على شهوة فعليه دم شاة ، ومَنْ نظر إلى امرأته نظر شهوة فأمنى ، فعليه جزور ، وإن مسّ امرأته أو لازمها من غير شهوة ، فلا شي‌ء عليه » (٧) .

مسألة ٣٠٢ : يحرم على المُحْرم أن يتزوّج أو يُزوّج ، فيكون وكيلاً لغيره

__________________

(١) المغني ٣ : ٣٢٣ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٢١ .

(٢) الكافي ٤ : ٣٣٨ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٢٩٦ ـ ٢٩٧ / ١٠٠٣ .

(٣) البقرة : ١٩٧ .

(٤) البقرة : ٢٣٣ .

(٥) في النسخ الخطية والحجرية : عبيد الله . وما أثبتناه من المصدر .

(٦) المغني ٣ : ٣٣٤ .

(٧) الكافي ٤ : ٣٧٦ / ٤ ، التهذيب ٥ : ٣٢٦ / ١١٢١ ، الاستبصار ٢ : ١٩١ / ٦٤١ .

٣٨٢
 &

فيه أو وليّاً ، سواء كان رجلاً أو امرأةً ، ذهب إليه علماؤنا أجمع ـ وبه قال علي عليه السلام ، وعمر وعبد الله بن عمر وزيد بن ثابت ، ومن التابعين : سعيد ابن المسيّب وسليمان بن يسار والزهري ، وبه قال في الفقهاء : مالك والشافعي والأوزاعي وأحمد بن حنبل (١) ـ لما رواه العامّة أنّ النبي صلّى الله عليه وآله ، قال : ( لا يَنْكح المُحْرم ولا يُنْكح ولا يخطب ) (٢) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادق عليه السلام : « ليس للمُحْرم أن يتزوّج ولا يُزوّج ، فإن تزوّج أو زوّج فتزويجه باطل » (٣) .

وروى العامّة عن ابن عباس جواز ذلك كلّه ، وبه قال أبو حنيفة والحكم ؛ لما رواه ابن عباس : أنّ النبي صلّى الله عليه وآله تزوّج ميمونة وهو مُحْرم (٤) .

ولأنّه عقد يملك به الاستمتاع ، فلا يحرّمه الإِحرام ، كشراء الإِماء (٥) .

والرواية ممنوعة ؛ فإنّ أبا رافع قال : تزوّج رسول الله صلّى الله عليه وآله ميمونة وهو حلال ، وبنى بها وهو حلال ، وكُنْتُ أنا الرسول بينهما (٦) .

وروى يزيد [ بن ] (٧) الأصم عن ميمونة : أنّ النبي صلّى الله عليه وآله

__________________

(١) المغني والشرح الكبير ٣ : ٣١٨ ، المجموع ٧ : ٢٨٧ ـ ٢٨٨ ، المنتقى ـ للباجي ـ ٢ : ٢٣٨ ، بداية المجتهد ١ : ٣٣١ ، سنن الترمذي ٣ : ٢٠٠ ذيل الحديث ٨٤٠ .

(٢) صحيح مسلم ٢ : ١٠٣٠ / ١٤٠٩ و ١٠٣١ / ٤٣ ، سنن أبي داود ٢ : ١٦٩ / ١٨٤١ و ١٨٤٢ ، سنن البيهقي ٥ : ٦٩ ، الموطّأ ١ : ٣٤٨ / ٧٠ ، مسند أحمد ١ : ٦٤ ، المغني ٣ : ٣١٩ ، الشرح الكبير ٣ : ٣١٨ .

(٣) التهذيب ٥ : ٣٢٨ / ١١٢٨ ، الاستبصار ٢ : ١٩٣ / ٦٤٧ .

(٤) صحيح مسلم ٢ : ١٠٣٢ / ٤٧ ، سنن أبي داود ٢ : ١٦٩ / ١٨٤٤ ، سنن النسائي ٥ : ١٩١ ، سنن الترمذي ٣ : ٢٠١ ـ ٢٠٢ / ٨٤٢ ـ ٨٤٤ .

(٥) المغني والشرح الكبير ٣ : ٣١٨ ، المجموع ٧ : ٢٨٨ ، بداية المجتهد ١ : ٣٣١ ، المنتقى ـ للباجي ـ ٢ : ٢٣٨ .

(٦) سنن الترمذي ٣ : ٢٠٠ / ٨٤١ ، سنن البيهقي ٥ : ٦٦ ، المغني ٣ : ٣١٩ ، الشرح الكبير ٣ : ٣١٨ .

(٧) أضفناها من المصدر .

٣٨٣
 &

تزوّجها حلالاً ، وبنى بها حلالاً ، وماتت بـ « سرف » في الظلّة التي بنى فيها (١) ، وميمونة صاحبة القصة ، وأبو رافع كان السفير .

ولأنّ ابن عباس كان صغيراً لا يعرف حقائق الأشياء ، ولا يقف عليها ، فربما توهّم الإِحرام وليس موجوداً ، بخلاف أبي رافع .

ولأنّ سعيد بن المسيّب قال : وَهِمَ ابن عباس ، ما تزوّجها النبي صلّى الله عليه وآله إلّا حلالاً (٢) .

وأيضاً يحتمل أنّه أطلق المُحْرم على النبي صلّى الله عليه وآله بمجرّد أنّه تزوّجها في الشهر الحرام في البلد الحرام ، كما قيل :

قتلوا ابن عفّان الخليفةَ مُحرماً

. . . . . . . . . (٣)

أو أنّه تزوّجها وهو حلال ثم ظهر أمر التزويج وهو مُحْرم .

وشراء الأمة قد يكون للخدمة وهو الغالب ، بخلاف عقد النكاح الذي لا يكون إلّا مقدّمةً للاستمتاع ، فلمّا كان مقدّمةً للمُحَرَّم كان حراماً .

ولأنّ النكاح يُحْرم بالعدّة واختلاف الدين والردّة وكون المنكوحة اُختاً من الرضاع ، وتُعتبر له شرائط غير ثابتة في شراء الإِماء ، فافترقا .

إذا عرفت هذا ، فلو أفسد إحرامه ، لم يجز له أن يتزوّج فيه أيضاً ؛ لأنّ حكم الفاسد فيما يمنع حكم الصحيح .

مسألة ٣٠٣ : لو تزوّج المُحْرم أو زوّج غيره وإن كان مُحلاً أو زوّجت المُحْرمة ، فالنكاح باطل ، ولا فرق بين أن يكون المزوّجان مُحْرمين أو

__________________

(١) سنن الترمذي ٣ : ٢٠٣ / ٨٤٥ ، المغني ٣ : ٣١٩ ، الشرح الكبير ٣ : ٣١٨ ، وانظر : سنن أبي داود ٢ : ١٦٩ / ١٨٤٣ .‌

(٢) سنن أبي داود ٢ : ١٦٩ / ١٨٤٥ ، المغني والشرح الكبير ٣ : ٣١٩ .

(٣) صدر بيت للراعي ، وعجزه :

. . . . . . .

ودعا فلم أر مثله مخذولاً

ديوان الراعي النميري : ٢٣١ ، والصحاح ـ للجوهري ـ ٥ : ١٨٩٧ ، والمغني والشرح الكبير ٣ : ٣١٩ .

٣٨٤
 &

أحدهما ، عند علمائنا ؛ لأنّه منهي عنه ، وكان باطلاً ، كنكاح المرضعة .

ولقول الصادق عليه السلام : « إنّ رجلاً من الأنصار تزوّج وهو مُحْرم ، فأبطل رسول الله صلّى الله عليه وآله نكاحه » (١) .

وقال أحمد : إن زوّج المُحْرم لم أفسخ النكاح (٢) .

وهو يدلّ على أنّه إذا كان الوليّ بمفرده أو الوكيل مُحْرماً ، لم يفسد النكاح ، هذا عند بعض أصحابه ، والمشهور عندهم : الأول (٣) .

إذا عرفت هذا ، فلو عقد المُحْرم لغيره ، فإنّ العقد يكون باطلاً ؛ لقول الصادق عليه السلام : « المُحْرم لا يَنْكح ولا يُنْكح ولا يشهد ، فإن نكح فنكاحه باطل » (٤) .

وأمّا الخطبة فإنّه تُكره الخطبة للمُحرم وخطبة المُحْرمة ، ويكره للمُحْرم أن يخطب للمحلّين ؛ لأنّه تسبّب إلى الحرام ، فكان مكروهاً ، كالصرف ، بخلاف الخطبة في العدّة ، فإنّها مُحرَّمة ؛ لأنّها تكون داعيةً للمرأة إلىٰ أن تُخبر بانقضاء العدّة قبل انقضائها رغبةً في النكاح ، فكان حراماً .

ولا فرق بين الإِمام وغيره في تحريم الوكالة والولاية في النكاح المُحرَّم .

وقال الشافعي في أحد الوجهين : يجوز للإِمام أن يعقد للمُحْرم في حال إحرامه ؛ لأنّه يجوز له التزويج للمُحْرمين بولايته العامّة ، لأنّه موضع الحاجة (٥) .

ونمنع من الحاجة الزائدة على عقد الولي الولايةَ الخاصّة .

__________________

(١) الكافي ٤ : ٣٧٢ / ٢ ، الفقيه ٢ : ٢٣١ / ١٠٩٧ ، التهذيب ٥ : ٣٢٨ ـ ٣٢٩ / ١١٣٠ ، الاستبصار ٢ : ١٩٣ / ٦٤٩ .

(٢ و ٣) المغني والشرح الكبير ٣ : ٣٢٠ .

(٤) الكافي ٤ : ٣٧٢ / ١ وفيه بزيادة « ولا يخطب » التهذيب ٥ : ٣٣٠ / ١١٣٦ .

(٥) الحاوي الكبير ٤ : ١٢٦ ، حلية العلماء ٣ : ٢٩٣ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢١٧ ، والمجموع ٧ : ٢٨٤ .

٣٨٥
 &

مسألة ٣٠٤ : لا يجوز للمُحْرم أن يشهد بالعقد بين المُحلّين‌ ـ ولو شهد ، انعقد النكاح عندنا ؛ لأنّ النكاح لا يعتبر فيه الشهادة ـ لما رواه العامّة عن النبي صلّى الله عليه وآله ( لا يَنْكح المُحْرم ولا يُنْكح ولا يشهد ) (١) .

ولقول الصادق عليه السلام وقد سُئل عن المُحْرم يشهد على نكاح المُحلّين ، قال : « لا يشهد » (٢) .

وقال الشافعي : يجوز له أن يشهد ؛ لأنّه لا مدخل للشاهد في العقد ، فأشبه الخطيب (٣) .

والفرق : أنّ الخطبة لإِيقاع العقد في حال الإِحلال وصْلةٌ إلى الحلال ، أمّا الشهادة على عقد المُحْرم فإنّه معونة على فعل الحرام ، فكان حراماً .

مسألة ٣٠٥ : لو عقد المُحْرم حال الإِحرام ، فإن كان عالماً بتحريم ذلك عليه ، فُرّق بينهما ولم تحلّ له أبداً ، وإن لم يكن عالماً ، فُرّق بينهما ، فإذا أحلّا أو أحلّ الزوج إن لم تكن المرأة مُحْرمةً ، جاز له العقد عليها ، ذهب إليه علماؤنا ـ خلافاً للعامّة ـ لأنّ الاحتياط يقتضي التحريم المؤبّد .

ولقول الصادق عليه السلام : « إنّ المُحْرم إذا تزوّج وهو مُحْرمٌ فُرّق بينهما ولا يتعاودان أبداً » (٤) .

وأمّا جواز المراجعة مع الجهل وعدم الدخول : فلقول الباقر عليه السلام : « قضىٰ أمير المؤمنين عليٌّ عليه السلام في رجل ملك بُضْع امرأة وهو مُحْرمٌ قبل أن يحلّ ، فقضى أن يخلّي سبيلها ، ولم يجعل نكاحه شيئاً حتى يحلّ ، فإذا أحلّ خطبها ، إن شاء أهلها زوّجوه ، وإن شاءوا لم يزوّجوه » (٥) .

__________________

(١) الحاوي الكبير ٤ : ١٢٦ ، المجموع ٧ : ٢٨٤ .

(٢) الفقيه ٢ : ٢٣٠ / ١٠٩٥ ، التهذيب ٥ : ٣١٥ / ١٠٨٧ ، الاستبصار ٢ : ١٨٨ / ٦٣٠ .

(٣) حلية العلماء ٣ : ٢٩٤ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢١٧ ، المجموع ٧ : ٢٨٤ .

(٤) الكافي ٤ : ٣٧٢ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٣٢٩ / ١١٣٣ .

(٥) التهذيب ٥ : ٣٣٠ / ١١٣٤ .

٣٨٦
 &

فروع :

أ ـ لو وكّل مُحلٌّ مُحلاً في التزويج ، فعقد له الوكيل بعد إحرام الموكّل ، لم يصح النكاح ، سواء حضره الموكّل أو لا ، وسواء علم الوكيل أو لا ؛ لأنّ الوكيل نائب عن الموكّل ، ففعله مسند إليه في الحقيقة وهو مُحْرم .

ب ـ لو وكّل مُحْرمٌ مُحلاً في التزويج ، فعقد الوكيل والموكّل مُحْرمٌ ، بطل العقد ، وإن كان بعد إحلاله ، صحّ ، ولا يبطل ببطلان التوكيل ؛ لأنّ الإِذن في النكاح وقع مطلقاً ، لكن ما تناول حالة الإِحرام يكون باطلاً ، وما تناول حالة الإِحلال يكون صحيحاً ، والوكالة إذا اشتملت على شرط فاسد ، بطل ذلك ، وبقي مجرّد الإِذن يوجب صحة التصرف ، وكذا فساده في بعضه لا يمنع نفوذ التصرّف فيما يتناوله الإِذن على وجه الصحة ، بخلاف الصبي إذا وكّل في التزويج ، فأوقعه الوكيل بعد بلوغه ؛ لأنّ الوكالة هنا لا اعتبار بها في تلك الحال ولا في ثانيه ، ولم يوجد منه الإِذن في ثاني الحال ولا في أوّله على وجه الصحة ، فافترقا .

ج ـ لو شهد وهو مُحْرم ، صحَّ العقد وفَعَل حراماً . ولو أقام الشهادة بذلك لم يثبت بشهادته النكاح إذا كان تحمّلها وهو مُحْرم ، قاله الشيخ (١) رحمه الله .

والأقوى ثبوته إذا أقامها حالة الإِحلال .

ويشكل : باستلزامه إباحة البُضْع المُحرَّم ، كما لو عرف العقد ، فتزوّجت بغيره .

وكما تحرم عليه الشهادة بالعقد حال إحرامه تحرم عليه إقامتها في تلك الحال ولو تحمّلها مُحلاً .

ولو قيل : إنّ التحريم مخصوص بالعقد الذي أوقعه المُحْرم ، كان وجهاً .

__________________

(١) المبسوط ـ للطوسي ـ ١ : ٣١٧ .

٣٨٧
 &

مسألة ٣٠٦ : إذا اتّفق الزوجان على وقوع العقد حالة الإِحرام ، بطل ، وسقط المهر إن كانا عالمين أو جاهلين ولم يدخل بها ؛ لفساد أصل العقد .

ولو دخل وهي جاهلة ، ثبت المهر بما استحلّ من فرجها ، وفُرّق بينهما .

ولو اختلفا فادّعى أحدهما وقوعه حالة الإِحلال وادّعى الآخر وقوعه حالة الإِحرام ، فإن كان هناك بيّنة ، حُكم بها .

ولو انتفت البيّنة ، فإن كانت الزوجةُ مُدّعيةً لوقوعه في الإِحرام وأنكر الرجل ، فالقول قوله مع اليمين ؛ عملاً بأصالة الصحّة ، فإذا حلف ، ثبت النكاح ، وليس لها المطالبة بالمهر مع عدم الدخول ، ولو كانت قَبَضَتْه ، لم يكن للزوج استعادته .

ولو كان الزوج هو المدّعي لوقوعه حالة الإِحرام ، فالقول قول المرأة مع اليمين ، ويُحكم بفساد العقد في حقّ الزوج ؛ لأنّه ادّعى فساده ، ويُحكم عليه بأحكام النكاح الصحيح .

ثم إن كان قد دخل بها ، وجب عليه المهر كملاً ؛ للرواية (١) ، وإن لم يكن دخل بها ، قال الشيخ : يجب نصف المهر (٢) .

والوجه : الجميع .

ولو أشكل الأمر فلم يُعلم هل وقع العقد في الإِحرام أو الإِحلال ، صحّ العقد ـ وبه قال الشافعي (٣) ـ لأصالة الصحة .

قال الشيخ رحمه الله : والأحوط تجديده (٤) ؛ لأنّ الأول إن وقع في الإِحلال ، لم يضرّ الثاني ، وإلّا كان مبيحاً .

وإذا وطأ العاقد في الإِحرام ، لزمه المهر : إمّا المسمّى إن كان قد

__________________

(١) الفقيه ٢ : ٢٣١ / ١٠٩٩ .

(٢) المبسوط ـ للطوسي ـ ١ : ٣١٨ .

(٣) المجموع ٧ : ٢٨٧ .

(٤) المبسوط ـ للطوسي ـ ١ : ٣١٧ .

٣٨٨
 &

سمّاه ، وإلّا مهر المثل ، ويلحق به الولد ، ويفسد حجّه إن كان قبل الوقوف بالموقفين ، ويلزمها العدّة ، وإن لم يكن دخل ، فلا يلزمه شي‌ء من ذلك .

ولو عقد المُحْرم لغيره ، كان العقد فاسداً ، ثم يُنظر فإن كان المعقود له مُحْرماً ودخل بها ، لزم العاقد بدنة .

مسألة ٣٠٧ : لا بأس للمُحْرم أن يراجع امرأته عند علمائنا‌ ـ وبه قال الشافعي ومالك وأحمد في إحدى الروايتين (١) ـ لقوله تعالى : ( وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَٰلِكَ ) (٢) .

وقوله تعالى : ( فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ ) (٣) والإِمساك هو المراجعة ولم يُفصّل .

ولأنّه ليس باستئناف عقد ، بل إزالة مانع عن الوطء ، فأشبه التكفير عن الظهار .

وقال أحمد في الرواية الاُخرى : لا يجوز ؛ لأنّه استباحة فرج مقصود بعقد ، فلا يجوز في الإِحرام ، كعقد النكاح (٤) .

والفرق : أنّ عقد النكاح يملك به الاستمتاع ، بخلاف الرجعة ، فإنّ الاستمتاع مملوك له قبلها ؛ إذ لا تخرج بالطلاق الرجعي عن حكم الزوجة ، فإنّهما يتوارثان .

على أن المشهور من مذهب أحمد : أنّ الرجعية مباحة (٥) ، فلا يصح

__________________

(١) مختصر المزني : ٦٦ ، حلية العلماء ٢٣ : ٢٩٤ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢١٧ ، المجموع ٧ : ٢٨٥ و ٢٩٠ ، المنتقى ـ للباجي ـ ٢ : ٢٣٩ ، المغني ٣ : ٣٤١ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٢٠ .

(٢) البقرة : ٢٢٨ .

(٣) البقرة : ٢٢٩ .

(٤) المغني ٣ : ٣٤١ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٢٠ ، المجموع ٧ : ٢٩٠ ، المنتقى ـ للباجي ـ ٢ : ٢٣٩ .

(٥) المغني ٣ : ٣٤١ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٢٠ .

٣٨٩
 &

قوله : الرجعة استباحة .

مسألة ٣٠٨ : يجوز شراء الإِماء في حالة الإِحرام ، لكن لا يقربهنّ إجماعاً ؛ لأنّ الشراء لفائدة الاستخدام غالباً ، فكان سائغاً ، وسواء قصد به التسرّي أو لا ، ولا نعلم فيه خلافاً ؛ لأنّه ليس بموضوع للاستباحة في البُضْع ، فأشبه شراء العبيد ، ولذلك اُبيح شراء مَنْ لا يحلّ وطؤها ، ولم يحرم الشراء في حال يحرم فيه الوطء .

ويؤيّده : ما رواه سعد بن سعد عن الرضا عليه السلام ـ في الصحيح ـ قال : سألته عن المُحْرم يشتري الجواري ويبيع ، قال : « نعم » (١) .

إذا ثبت هذا ، فلو اشترى حالة الإِحرام أمةً للتسرّي بها حالة الإِحرام ، احتمل فساد العقد ؛ لأنّ الغرض الذي وقع لأجله مُحرَّم ، ويحتمل الصحة ؛ لأنّ الغرض عارض ، فلا يؤثّر في الصحة الأصلية .

إذا عرفت هذا ، فإنّه يجوز له مفارقة النساء حالة الإِحرام بكلّ حال من طلاق أو خُلْع أو ظهار أو لعان أو غير ذلك من أسباب الفرقة إجماعاً .

ورواه أبو بصير ـ في الصحيح ـ عن الصادق عليه السلام ، قال : « المُحْرم يطلّق ولا يتزوّج » (٢) .

مسألة ٣٠٩ : كلّ موضع حكمنا فيه ببطلان العقد من المُحْرم يُفرّق بينهما بغير طلاق‌ ـ وبه قال الشافعي (٣) ـ لأنّ الطلاق إنّما يقع في صلب نكاح صحيح ، وهذا النكاح باطل .

وقال مالك : يُفرّق بينهما بطلقة . وكذا كلّ نكاح وقع فاسداً عنده يُفرّق بينهما بطلقة (٤) .

__________________

(١) الكافي ٤ : ٣٧٣ / ٨ ، الفقيه ٢ : ٣٠٨ / ١٥٢٩ ، التهذيب ٥ : ٣٣١ / ١١٣٩ .

(٢) الكافي ٤ : ٣٧٢ / ٦ ، الفقيه ٢ : ٢٣١ / ١١٠٠ .

(٣) حلية العلماء ٣ : ٢٩٤ ، المجموع ٧ : ٢٩٠ .

(٤) الكافي في فقه أهل المدينة : ٢٣٩ ، بداية المجتهد ٢ : ٧٠ ـ ٧١ ، التفريع ٢ : ٧٧ ، حلية

=

٣٩٠
 &

مسألة ٣١٠ : لو نظر إلى امرأته بشهوة ، فَعَل حراماً ، ولو أمنى حينئذٍ ، كان عليه جزور إن كان موسراً .

ولو نظر بغير شهوة ، لم يكن عليه شي‌ء وإن أمنى ؛ لما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام : أنّه سأله عن رجل مُحْرم نظر إلى ساق امرأته (١) فأمنى ، فقال : « إن كان موسراً فعليه بدنة ، وإن كان وسطاً فعليه بقرة ، وإن كان فقيراً فعليه شاة » (٢) .

ولو نظر إلى غير أهله فأمنى ، كان عليه بدنة ، فإن لم يجد فبقرة ، فإن لم يجد فشاة ؛ لما رواه زرارة ـ في الصحيح ـ عن الباقر عليه السلام ، قال : سألته عن رجل مُحْرم نظر إلى غير أهله فأنزل ، قال : « عليه جزور أو بقرة ، فإن لم يجد فشاة » (٣) .

ولو حملها بشهوة فأمنى أو لم يُمْن ، وجب عليه دم شاة ، ولو لم يكن بشهوة ، لم يكن عليه شي‌ء ولو أمنىٰ ؛ لما رواه الحلبي عن الصادق عليه السلام ، قال : قلت له : المُحْرم يضع يده على امرأته ، قال : « لا بأس » قلت : فإنّه أراد أن ينزلها في المحمل ويضمّها إليه ، قال : « لا بأس » قلت : فإنّه أراد أن ينزلها في المحمل فلمّا ضمّها إليه أدركته الشهوة ، قال : « ليس عليه شي‌ء إلّا أن يكون طلب ذلك » (٤) .

وسأل محمّد بن مسلم الصادقَ عليه السلام : عن رجل مُحْرم حمل امرأته وهو مُحْرم فأمنى أو أمذى ، قال : « إن كان حملها ومسّها بشي‌ء من الشهوة وأمنى أو لم يُمْن أمذى أو لم يُمْذ فعليه دم يهريقه ، وإن حملها أو مسّها

__________________

=

العلماء ٣ : ٢٩٤ ، المجموع ٧ : ٢٩٠ .

(١) في المصدر : امرأة .

(٢) الكافي ٤ : ٣٧٧ / ٧ ، التهذيب ٥ : ٣٢٥ / ١١١٥ .

(٣) التهذيب ٥ : ٣٢٥ / ١١١٦ .

(٤) التهذيب ٥ : ٣٢٦ / ١١١٨ .

٣٩١
 &

بغير شهوة فأمنى أو أمذى فليس عليه شي‌ء » (١) .

ويجوز للمُحْرم أن يُقبّل اُمّه ؛ لأنّه ليس محلّ الشهوة ، ولا داعياً إلى الجماع ، فكان سائغاً ؛ لأنّ الحسين بن حمّاد سأل الصادق عليه السلام : عن المُحْرم يُقبِّل اُمَّه ، قال : « لا بأس به هذه قُبْلة رحمة ، إنّما تكره قُبْلة الشهوة » (٢) .

إذا ثبت هذا ، فلا فرق بين الاُمّ والاُخت وغيرهما من المُحرَّمات المؤبَّدة .

البحث السادس عشر : في الفسوق والجدال‌

مسألة ٣١١ : يحرم على المُحْرم الفسوقُ ، وهو : الكذب ، وهو حرام على غيره إلّا أنّه يتأكّد في حقّه .

قال الله تعالى : ( فَلَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ ) (٣) .

قال الصادق عليه السلام : « والفسوق : الكذب والسباب » (٤) .

وروىٰ العامّة قول النبي صلّىٰ الله عليه وآله : ( سباب المسلم فسوق ) (٥) فجعلوا الفسوق هو السباب ؛ لهذا الخبر .

وهو غير دالّ ، وسبب الغلط إيهام العكس .

__________________

(١) التهذيب ٥ : ٣٢٦ / ١١١٩ .

(٢) الكافي ٤ : ٣٧٧ / ٩ ، التهذيب ٥ : ٣٢٨ / ١١٢٧ .

(٣) البقرة : ١٩٧ .

(٤) الكافي ٤ : ٣٣٨ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٢٩٦ ـ ٢٩٧ / ١٠٠٣ .

(٥) صحيح البخاري ١ : ١٩ و ٨ : ١٨ ، و ٩ : ٦٣ ، صحيح مسلم ١ : ٨١ / ١١٦ ، سنن ابن ماجة ١ : ٢٧ / ٦٩ ، و ٢ : ١٢٩٩ / ٣٩٣٩ و ٣٩٤٠ و ١٣٠٠ / ٣٩٤١ ، سنن الترمذي ٤ : ٣٥٣ / ١٩٨٣ ، و ٥ : ٢١ ـ ٢٦٣٥ ، سنن النسائي ٧ : ١٢٢ ، المعجم الكبير ـ للطبراني ـ ١ : ١٤٥ / ٣٢٥ ، و ١٠ : ١٢٩ / ١٠١٠٥ ، و ١٩٤ / ١٠٣٠٨ ، و ١٩٧ / ١٠٣١٦ ، المغني ٣ : ٢٧١ .

٣٩٢
 &

وقال ابن عباس : الفسوق : المعاصي . وهو قول ابن عمر وعطاء وإبراهيم (١) .

وقال الكاظم عليه السلام : « والفسوق : الكذب » (٢) .

مسألة ٣١٢ : ويحرم على المُحْرم الجدال ، وفسّره الصادق عليه السلام بقول الرجل لغيره : لا والله وبلى والله (٣) . وكذا قال الكاظم (٤) عليه السلام .

وقال ابن عباس : الجدال هو أن تماري صاحبك حتى تغضبه (٥) . وهو قريب ممّا فسّره الإِمامان عليهما السلام .

وقال مجاهد : ( وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ ) (٦) أي : لا مجادلة ، ولا شكّ في الحجّ أنّه في ذي الحجّة (٧) . وما قلناه أولى .

إذا عرفت هذا ، فإنّه يستحب للمُحْرم قلّة الكلام إلّا بخير .

وروى العامة عن الحسين بن علي عليهما السلام ، قال : « قال رسول الله صلّى الله عليه وآله : من حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه » (٨) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادق عليه السلام : « إذا أحرمت فعليك بتقوى الله وذكر الله وقلّة الكلام إلّا بخير ، فإنّ تمام الحجّ والعمرة أن يحفظ

__________________

(١) تفسير الماوردي ١ : ٢٥٩ ، تفسير الطبري ٢ : ١٥٦ ، تفسير القرطبي ٢ : ٤٠٧ ، المغني ٣ : ٢٧١ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٣٥ ـ ٣٣٦ .

(٢) التهذيب ٥ : ٢٩٧ / ١٠٠٥ .

(٣) الكافي ٤ : ٣٣٨ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٢٩٧ / ١٠٠٣ .

(٤) التهذيب ٥ : ٢٩٧ / ١٠٠٥ .

(٥) تفسير الطبري ٢ : ١٥٨ ، المغني ٣ : ٢٧١ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٣٦ .

(٦) البقرة : ١٩٧ .

(٧) تفسير القرطبي ٢ : ٤٠٧ ، تفسير الطبري ٢ : ١٦٠ ، المغني ٣ : ٢٧١ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٣٦ .

(٨) المعجم الكبير ـ للطبراني ـ ٣ : ١٣٨ / ٢٨٨٦ ، المعجم الصغير ـ للطبراني ـ ٢ : ١١١ ، مسند أحمد ١ : ٢٠١ ، المغني ٣ : ٢٧١ ـ ٢٧٢ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٣٦ .

٣٩٣
 &

المرء لسانه إلّا من خير كما قال تعالى ، فإنّ الله يقول : ( فَمَن فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ ) (١) فالرفث : الجماع ، والفسوق : الكذب ، والجدال : قول الرجل : لا والله وبلى والله » (٢) .

ولأنّ ترك الكلام فيما لا ينفع ممّا يقتضي صيانة النفس عن اللغو والوقوع في الكذب وما لا يحلّ ، فإنّ مَنْ كثر كلامه كثر سقطه وقد قال صلّىٰ الله عليه وآله : ( من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فليقل خيراً أو ليصمت ) (٣) فيستحب ترك الكلام فيما لا يتعلّق بالذكر والبحث في العلوم مطلقاً ، إلّا أنّه في حال الإِحرام أشدّ استحباباً ؛ لأنّه حال عبادة واستغفار واستشعار بطاعة الله تعالى ، فيشبه الاعتكاف .

ولا يعارض ذلك ما رواه العامّة عن عمر أنّه كان إذا ركب ناقته وهو مُحرمٌ يقول :

كأنّ راكبها غصن بمروحة

إذا تدلّت به أو شارب ثمل (٤)

وفِعْلُ عمر لا حجّة فيه ، خصوصاً مع معارضة فعل النبي صلّى الله عليه وآله .

مسألة ٣١٣ : لو ارتدّ في أثناء الحجّ والعمرة ، لم تُفسدهما ، ولا يعتدّ بما فَعَله في زمان الردّة ـ وهو قول بعض الشافعية (٥) ـ لأصالة الصحّة ، وبراءة الذمّة ، والخروج عن العهدة بامتثال الأمر .

وقال بعض الشافعية : إنّها تُفسدهما ، سواء طال زمانها أو قصر (٦) .

__________________

(١) البقرة : ١٩٧ .

(٢) الكافي ٤ : ٣٣٧ ـ ٣٣٨ / ٣ ، التهذيب ٥ : ٢٩٦ / ١٠٠٣ .

(٣) صحيح مسلم ١ : ٦٨ / ٤٧ ، صحيح البخاري ٨ : ٣٩ ، سنن الترمذي ٤ : ٦٥٩ / ٢٥٠٠ ، الموطّأ ٢ : ٩٢٩ / ٢٢ ، المغني ٣ : ٢٧١ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٣٦ .

(٤) سنن البيهقي ٥ : ٦٨ ، المغني ٣ : ٢٧٢ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٣٦ .

(٥ و ٦) فتح العزيز ٧ : ٤٧٩ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢٤٢ ، المجموع ٧ : ٤٠٠ .

٣٩٤
 &

وعلى القول بالفساد لهُمْ وجهان :

أظهرهما : أنّه يبطل النسك بالكلية حتى لا يمضي فيه لا في الردّة ولا إذا عاد إلى الإِسلام ؛ لأنّ الردّة تُحْبط العبادة .

[ والثاني : أنّ سبيل الفساد هاهنا كسبيله عند الجماع ، فيمضي فيه لو عاد إلى الإِسلام ] (١) لكن لا تجب الكفّارة ، كما أنّ إفساد الصوم بالردّة لا يتعلّق به الكفّارة .

وعلى القول بالصحة لهُمْ ثلاثة أوجه :

أحدها : أنّه ينعقد على الصحة ، فإن رجع في الحال فذاك ، وإلّا فسد نسكه ، وعليه الفدية والقضاء والمضيّ في الفاسد .

والثاني : أنّه ينعقد فاسداً ، وعليه القضاء والمضيّ فيه ، سواء مكث أو رجع في الحال ، وإن مكث ، وجبت الفدية ، وهل هي بدنة أو شاة ؟ خلاف .

والثالث : لا ينعقد أصلاً ، كما لا تنعقد الصلاة مع الحدث (٢) .

القسم الثاني : في مكروهات الإِحرام‌

أ : يكره للمُحْرم النوم على الفراش المصبوغة ، وليس بحرام ؛ لما رواه أبو بصير ـ في الصحيح ـ عن الباقر عليه السلام ، قال : « يكره للمُحْرم أن ينام على الفراش الأصفر أو المرفقة الصفراء » (٣) .

ب : يكره الإِحرام في الثوب المصبوغ بالسواد أو المعصفر ، ويتأكّد في السواد والنوم عليه .

__________________

(١) أضفناها من المصدر .

(٢) فتح العزيز ٧ : ٤٧٩ .

(٣) التهذيب ٥ : ٦٨ / ٢٢١ .

٣٩٥
 &

ج : يكره الإِحرام في الثياب الوسخة وإن كانت طاهرةً .

د : لُبْس الثياب المعلمة .

هـ : استعمال الحِنّاء للزينة .

و : النقاب للمرأة على إشكال .

ز : دخول الحمّام وتدليك الجسد فيه .

ح : تلبية المنادي ، بل يقول : يا سعد ؛ لأنّه في مقام التلبية لله تعالى ، فكره لغيره .

ولقول الصادق عليه السلام : « ليس للمُحْرم أن يلبّي مَنْ دعاه حتى ينقضي إحرامه » قلت : كيف يقول ؟ قال : « يقول : يا سعد » (١) .

ط : استعمال الرياحين .

مسألة ٣١٤ : يجوز للمُحْرم أن يلبس الهميان ، وهو قول جمهور العلماء (٢) .

قال ابن عبد البرّ : أجمع فقهاء الأمصار متقدّموهم ومتأخّروهم على جواز ذلك (٣) .

وكرهه ابن عمر ومولاه نافع (٤) .

لما رواه العامّة عن ابن عباس قال : رخص رسول الله صلّى الله عليه وآله للمُحْرم في الهميان أن يربطه إذا كانت فيه نفقته (٥) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادق عليه السلام : « كان أبي عليه السلام يشدّ على بطنه نفقته يستوثق ، فإنّها تمام حجّه » (٦) .

__________________

(١) الكافي ٤ : ٣٦٦ / ٤ ، التهذيب ٥ : ٣٨٦ / ١٣٤٨ .

(٢) المغني ٣ : ٢٨٢ ، الشرح الكبير ٣ : ٢٨٥ .

(٣) المغني ٣ : ٢٨٢ ، الشرح الكبير ٣ : ٢٨٥ ـ ٢٨٦ .

(٤ و ٥) المغني ٣ : ٢٨٢ ، الشرح الكبير ٣ : ٢٨٦ .

(٦) الفقيه ٢ : ٢٢١ / ١٠٢٨ ، وانظر : الكافي ٤ : ٣٤٣ ـ ٣٤٤ ذيل الحديث ٢ .

٣٩٦
 &

ولشدّة الحاجة إلى ذلك .

وقول ابن عمر لا حجّة له فيه .

مسألة ٣١٥ : يجوز للمُحْرم أن يلبس السلاح عند الحاجة إجماعاً ، إلّا من الحسن البصري ، فإنّه كرهه (١) .

والحقُّ الأول ؛ لما رواه العامّة : أنّ رسول الله صلّى الله عليه وآله صالح أهل الحديبية على أن لا يدخلوها إلّا بجُلْبان السلاح (٢) ، يعني القراب بما فيه .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادق عليه السلام : « إنّ المُحْرم (٣) إذا خاف العدوّ فلبس السلاح ، فلا كفّارة عليه » (٤) .

وللحاجة إليه .

وقد دلّ هذا الحديث من حيث المفهوم على التحريم مع عدم الخوف ، وهو أحد قولي علمائنا (٥) .

مسألة ٣١٦ : يجوز أن يؤدّب الرجل عبده عند الحاجة إليه حالة إحرامه ؛ لقول الصادق عليه السلام : « لا بأس أن يؤدّب المُحْرم عبده ما بينه وبين عشرة أسواط » (٦) .

وإذا قتل المُحْرم حيواناً وشكّ في أنّه صيد ، لم يكن عليه شي‌ء ؛ لأصالة البراءة .

ولو علم أنّه صيد وشكّ في أيّ صيد هو ، لزمه دم شاة ؛ لأنّه أقلّ مراتب

__________________

(١) المغني ٣ : ٢٨٤ ، الشرح الكبير ٣ : ٢٨٧ .

(٢) سنن أبي داود ٢ : ١٦٧ / ١٨٣٢ ، المغني ٣ : ٢٨٤ ، الشرح الكبير ٣ : ٢٨٧ .

(٣) في النسخ الخطية والحجرية : المسلم ، وما أثبتناه من المصدر .

(٤) التهذيب ٥ : ٣٨٧ / ١٣٥١ .

(٥) كالشيخ الطوسي في المبسوط ١ : ٣٢٢ ، والقاضي ابن البرّاج في المهذّب ١ : ٢٢١ ، وابن إدريس في السرائر : ١٢٨ .

(٦) التهذيب ٥ : ٣٨٧ / ١٣٥٣ .

٣٩٧
 &

الصيد .

ولقول الصادق عليه السلام في رجل أكل من لحم صيد لا يدري ما هو وهو مُحْرمٌ ، قال : « عليه شاة » (١) .

ويجوز أن يكون مع المُحْرم لحم الصيد إذا لم يأكله ، وتركه إلى وقت إحلاله ثم يأكله إذا لم يكن صاده هو ؛ لأنّ علي بن مهزيار سأله عن المُحْرم معه لحم من لحوم الصيد في زاده ، هل يجوز أن يكون معه ولا يأكله ويُدخله مكة وهو مُحْرم فإذا أحلّ أكله ؟ فقال : « نعم إذا لم يكن صاده » (٢) .

ويجوز إخراج الفهد من الحرم ؛ لأنّ إسماعيل بن الفضل الهاشمي سأل الصادق عليه السلام ، فقال له : فهود تُباع على باب المسجد ينبغي لأحد أن يشتريها ويخرج بها ؟ قال : « لا بأس » (٣) .

وفي الصحيح عن محمد بن أبي عمير عن بعض أصحابه عن الصادق عليه السلام ، أنّه سُئل عن رجل أدخل فهداً إلى الحرم ، له أن يخرجه ؟ فقال : « هو سبُع ، وكلّما أدخلت من السباع (٤) الحرم أسيراً فلك أن تخرجه » (٥) .

__________________

(١) الكافي ٤ : ٣٩٧ / ٧ ، التهذيب ٥ : ٣٨٤ / ١٣٤٢ .

(٢) التهذيب ٥ : ٣٨٥ / ١٣٤٥ .

(٣) التهذيب ٥ : ٣٨٥ / ١٣٤٦ .

(٤) في المصدر : « السَّبُع » .

(٥) التهذيب ٥ : ٣٦٧ / ١٢٨١ .

٣٩٨
 &

المطلب الرابع : في كفّارات الإِحرام‌

وفيه بابان :

الأول : في كفّارات (١) الصيد .

وفيه مباحث :

الأوّل : فيما لكفّارته بدل على الخصوص‌

وهو خمسة :

الأوّل : قتل النعامة‌ .

مقدّمة : دابّة الصيد تضمن بمثلها من النَّعَم عند أكثر العلماء (٢) ؛ لقوله تعالى : ( فَجَزَاءٌ مِّثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ ) (٣) .

وما رواه العامّة : أنّ النبي صلّى الله عليه وآله جعل في الضبع كبشاً (٤) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه أبو الصباح ـ في الصحيح ـ عن الصادق عليه السلام ، قال : سألته عن قول الله عزّ وجلّ في الصيد : ( وَمَن قَتَلَهُ مِنكُم مُّتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِّثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ ) (٥) قال : « في الظبي شاة ، وفي حمار وحش بقرة ، وفي النعامة جزور » (٦) .

وقال أبو حنيفة : الواجب القيمة ؛ لأنّ الصيد ليس بمثلي ، فتجب القيمة ، ويجوز صرفها في المثل (٧) .

__________________

(١) في « ن » كفّارة .

(٢) المغني ٣ : ٥٤٥ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٦١ .

(٣) المائدة : ٩٥ .

(٤) سنن ابن ماجة ٢ : ١٠٣١ / ٣٠٨٥ ، سنن الدارقطني ٢ : ٢٤٦ / ٤٨ ، سنن البيهقي ٥ : ١٨٣ ، المغني ٣ : ٥٤٥ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٦١ .

(٥) المائدة : ٩٥ .

(٦) التهذيب ٥ : ٣٤١ / ١١٨٠ .

(٧) بدائع الصنائع ٢ : ١٩٨ ، الهداية ـ للمرغيناني ـ ١ : ١٦٩ ، المبسوط ـ للسرخسي ـ ٤ :

=

٣٩٩
 &

والمماثلة الحقيقية ليست مرادةً ؛ لامتناعها بين الصيد والنَّعَم ، بل المراد من حيث الصورة ، فإنّ النعامة شبه البدنة .

وحَكَم الصحابة في الحيوانات بأمثالها ، فحَكَم علي عليه السلام وزيد ابن ثابت وعمر وعثمان وابن عباس ومعاوية في النعامة ببدنة . وحَكَم أبو عبيدة وابن عباس في حمار الوحش ببدنة . وحَكَم عمر فيه ببقرة . وحَكَم علي عليه السلام في الضبع بشاة (١) ، مع اختلاف الأزمان وتباعد الأمكنة ، ولو كان على وجه القيمة ، لامتنع اتّفاقها في شي‌ء واحد ، وقد حكموا في الحمامة بشاة (٢) ولا تبلغُ الحمامةَ في القيمة .

وما ثبت فيه نصّ مقدّر اتُّبع إمّا من النبي صلّى الله عليه وآله ، أو من أحد الأئمة عليهم السلام ، ولا يجب استئناف الحكم ـ وبه قال عطاء والشافعي وإسحاق وأحمد (٣) ـ لأنّهم أعرف من غيرهم وأزهد ، فكان قولهم حجّةً .

وقال مالك : يستأنف الحكم ؛ لقوله تعالىٰ : ( يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ ) (٤) (٥) .

والجواب : التقدير ثبوت الحكم .

مسألة ٣١٧ : يجب في النعامة بدنة عند علمائنا أجمع ، فمن قتل نعامةً وهو مُحْرم وجب عليه جزور ـ وبه قال عطاء ومجاهد ومالك والشافعي وأحمد وأكثر أهل العلم (٦) ـ لقوله تعالى : ( فَجَزَاءٌ مِّثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ

__________________

=

٨٢ ، المغني ٣ : ٥٤٥ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٦١ ، حلية العلماء ٣ : ٣١٦ ، فتح العزيز ٧ : ٥٠٠ ، المجموع ٧ : ٤٣٨ ، الحاوي الكبير ٤ : ٢٨٦ .

(١ و ٢) المغني ٣ : ٥٤٥ ـ ٥٤٦ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٦١ ـ ٣٦٢ ، الحاوي الكبير ٤ : ٢٩١ ـ ٢٩٢ .

(٣) المغني ٣ : ٥٤٦ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٦١ .

(٤) المائدة : ٩٥ .

(٥) المغني ٣ : ٥٤٦ ، الشرح الكبير ٣ : ٣٦١ .

(٦) الشرح الكبير ٣ : ٣٦١ ، المنتقى ـ للباجي ـ ٢ : ٢٥٣ ، الاُم ٢ : ١٩٠ ، الوجيز ١ : ١٢٨ ،

=

٤٠٠