دراسات في علم الأصول - ج ٣

آية الله السيّد علي الشاهرودي

دراسات في علم الأصول - ج ٣

المؤلف:

آية الله السيّد علي الشاهرودي


الموضوع : أصول الفقه
الناشر: مركز الغدير للدراسات الإسلامية
المطبعة: محمّد
الطبعة: ١
الصفحات: ٥٤٧
  الجزء ١   الجزء ٢   الجزء ٣   الجزء ٤
  نسخة غير مصححة

وتحقيق الحال فيه يتوقف على النّظر في الروايات التي استدل بها على الحرمة ، وهي على طوائف.

الأولى : أدلة نفي الضرر المتقدمة ، بناء على إرادة النهي من النفي. ويرد على الاستدلال بها.

أولا : ما عرفت من انها ناظرة إلى نفي الأحكام الضررية وأجنبية عن حرمة الإضرار.

وثانيا : انها على تقدير التنزل لا دلالة فيها إلّا على حرمة الإضرار بالغير ، كما هو ظاهر قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لسمرة «انك رجل مضار» واما حرمة الإضرار بالنفس فلا يستفاد منها أصلا. على أن الإضرار بالنفس لا يقع في الخارج غالبا إلّا بداعي عقلائي ، فتحريمه والحال هذه مناف للامتنان ، وقد عرفت ان حديث نفي الضرر لا يشمل ما كان مخالفا له. بل يمكن أن يقال ان الضرر المترتب عليه منفعة عقلائية لا يكون مصداقا للضرر عرفا ، فعدم حرمته لانتفاء موضوعها ، مع قطع النّظر عن ورود الأدلة في مقام الامتنان.

الثانية : ما رواه الكليني في الكافي بالإسناد إلى طلحة بن زيد عن الصادق عليه‌السلام «الجار كالنفس غير مضار ولا آثم» (١).

ولا دلالة فيها على الحرمة الشرعية. بل المستفاد منها ان الجار بمنزلة النّفس ، فكما ان الإنسان بطبعه لا يقدم على ضرر نفسه ، ولا يظهر عيوبه ، فليكن هكذا حاله مع جاره.

الثالثة : ما رواه الكليني بالإسناد إلى محمد ابن عبد الله عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه‌السلام ، وبالإسناد إلى مفضل بن عمر عن الصادق عليه‌السلام والحديث طويل ،

__________________

(١) الكافي : ٥ ـ كتاب الجهاد ، باب إعطاء الأمان ، ح ٥.

٥٢١

قال عليه‌السلام فيه : «ان الله تعالى لم يحرم ذلك ـ الخمر والميتة والدم ولحم الخنزير ـ على عباده وأحل لهم سواه رغبة منه فيما حرم عليهم ، ولا زهدا فيما أحل لهم ، ولكنه خلق الخلق وعلم عزوجل ما تقوم به أبدانهم وما يصلحهم فأحله لهم ، وأباحه تفضلا منه عليهم به تبارك وتعالى لمصلحتهم ، وعلم ما يضرهم فنهاهم عنه ، وحرمه عليهم. إلى أن قال : اما الميتة فانه لا يد منها أحد إلّا ضعف بدنه ، ونحف جسمه ، وذهبت قوته» الحديث (١). ولا دلالة فيه على حرمة الإضرار بالنفس بمطلق الأكل والشرب فضلا عن غيرهما ، بل غاية ما يستفاد منه أن الحكمة في تحريم جملة من الأشياء كونها مضرة بنوعها ، لا أن الإضرار بنفسه موضوع للتحريم. والّذي يدل على ذلك أمور.

منها : أن الحكمة المذكورة في الرواية لتحريم الميتة ترتب الضرر على إدمانها ، فلو كان هذا علة للتحريم لم يكن أكلها بغير إدمان محرما.

ومنها : ما ورد في عدة روايات من ترتب الضرر على أكل جملة من الأشياء ، كتناول الجبن في النهار ، وإدمان أكل السمك ، وأكل التفاح الحامض ، وشرب الماء بعد الطعام إلى غير ذلك ، مع أنه لا إشكال في جوازها شرعا.

ومنها : أنه لو كان الضرر علة لتحريم جملة من المأكولات والمشروبات كانت الحرمة دائرة مدار ترتب الضرر ، فإذا انتفى الضرر في مورد انتفت الحرمة ، ولازم ذلك ان لا يحرم استعمال قليل من الأمور المذكورة في الرواية ، فانها لا تزيد على السموم القاتلة في ان المضر منها كمية خاصة ، مع أن ذلك خلاف الضرورة من الدين. على انا نقطع بعدم كون الميتة بجميع اقسامها مضرة للبدن ، فلو كانت الحرمة دائرة مدار الضرر لزم الحكم بجواز ما لا يضر منها ، كما إذا ذبح الحيوان إلى غير

__________________

(١) الكافي : ٦ ـ كتاب الأطعمة ، باب علل التحريم ، ح ١.

٥٢٢

القبلة متعمدا ، فهل يحتمل أن يكون أكل لحمه مضرا في فرض التعمد ، وغير مضر في فرض عدمه ، أو يحتمل أن يكون مضرا في حال التمكن ، ولا يكون مضرا في حال العجز ، كما إذا كان الحيوان مستعصيا ، فيعلم من جميع ذلك ان الضرر ليس علة للتحريم ، وانما هو حكمة ربما يتخلف عنها كما تتخلف هي عنه.

الرابعة : ما رواه في العيون عن محمد ابن سنان عن الرضا عليه‌السلام فيما كتبه إليه «وحرمت الميتة لما فيها من فساد الأبدان والآفة. إلى ان قال : وحرم الله الدم كتحريم الميتة لما فيه من فساد الأبدان» (١).

الخامسة : ما في الخصال. قال أمير المؤمنين عليه‌السلام : «ولا تأكلوا الطحال فانه بيت الدم الفاسد» (٢).

ويظهر الجواب عنها مما تقدم.

السادسة : ما في الوسائل في باب جملة من الأطعمة والأشربة المباحة والمحرمة عن تحف العقول عن جعفر ابن محمد عليه‌السلام بعد تقسيم ما أخرجته الأرض إلى ثلاثة أصناف. قال : فكل شيء من هذه الأشياء فيه غذاء للإنسان ومنفعة وقوة فحلال أكله. وما كان منها فيه المضرة فحرام أكله وفي المستدرك في الباب المتقدم عن دعائم الإسلام عن الصادق مثله.

والجواب عنها مضافا إلى ضعف سندها أن ظاهر الحديث تقسيم الحبوب والثمار والبقول إلى قسمين ، فما كان منها في طبعه وبحسب نوعه مضرا للبشر كالسموم والقوابض والمسهلات ونحوها فهو حرام على كل مكلف إلّا في حال التداوي ، وما كان فيه قوة ومنفعة لطبيعي الإنسان فهو حلال ، وهذا أجنبي عما نحن فيه من كون شيء واحد حراما عند الضرر وحلال في غيره.

__________________

(١) وسائل الشيعة : ١٦ ـ باب ١ من أبواب الأطعمة المحرمة ، ح ٣.

(٢) الخصال : ٦١٣.

٥٢٣

السابعة : ما رواه في المستدرك عن فقه الرضا عليه‌السلام «اعلم ـ يرحمك الله ـ ان الله تبارك وتعالى ، لم يبح أكلا ولا شربا إلّا لما فيه المنفعة والصلاح ، ولم يحرم إلّا ما فيه الضرر والتلف والفساد ، فكل نافع مقو للجسم فيه قوة للبدن فحلال ، وكل مضر يذهب بالقوة أو قاتل فحرام ، مثل السموم والميتة والدم ولحم الخنزير» (١) الحديث.

والجواب عنه مضافا إلى عدم ثبوت كونه رواية ، فضلا عن صحته ، يظهر مما تقدم.

فتحصل مما ذكر صحة ما ذهب إليه المشهور من الحكم بصحة الطهارة المائية إذا لم يكن المكلف عالما بضررها.

وحيث انتهى بنا الكلام إلى هذا المقام ، فلا بأس بالتعرض لفروع مناسبة له.

الأول : إذا علم الضرر في الطهارة المائية ، وأتى بها عالما عامدا ، فهل يحكم بصحتها؟ وجهان مبنيان على ان حديث نفي الضرر ناظر إلى نفي الإلزام الضرري ، أو انه ينفي كل تشريع ضرري ولو لم يكن إلزاما؟ فعلى الثاني لا ينبغي الشك في البطلان ، فان الطهارة المزبورة لم تشرع في الشريعة. وأما على الأول فالظاهر هو الحكم بالصحّة ، لأن الغسل مما لا إشكال في استحبابه النفسيّ ، كما أن الوضوء كذلك على الأظهر ، فالإلزام بهما حال الضرر وان كان مرتفعا إلّا أنه لا يقتضي بطلانهما بعد فرض استحبابهما ، وعدم ارتفاع الاستحباب بدليل نفي الضرر. وبما أن الصحيح هو الوجه الثاني ، فان حديث نفي الضرر وارد في مقام الامتنان والإرفاق ، ولا امتنان في رفع الاستحباب ، إذ لا كلفة في وضعه ، فالظاهر هو الحكم بصحة الطهارة المائية ، لاستحبابها النفسيّ أو لغاية مستحبة ، ويترتب عليها جواز الإتيان بالصلاة

__________________

(١) مستدرك الوسائل : ١٦ ـ باب ١ من أبواب الأطعمة المحرمة ، ح ٥.

٥٢٤

الواجبة المشروطة بها أيضا.

نعم بناء على ما قيل من حرمة الإضرار بالنفس كانت الطهارة المائية في الفرض مبغوضة ، فتكون فاسدة لا محالة. ومن هنا فصل السيد رحمه‌الله في العروة بين الضرر والحرج ، فحكم بفساد الطهارة المائية مع العلم بالأول دون الثاني (١). واما على ما ذكرنا فالحكم في بابي الضرر والحرج سواء.

ثم ان المحقق النائيني (٢) أشكل على جواز الطهارة المائية عند الحكم بصحة الطهارة الترابية كما في الفرض بما حاصله : ان الحكم بصحة الوضوء مثلا عند الحكم بصحة التيمم يستلزم تخيير المكلف بينهما ، وهو يشبه الجمع بين النقيضين ، وذلك فان الأمر بالتيمم في الآية المباركة مشروط بعدم وجدان الماء ، كما ان الأمر بالوضوء بقرينة المقابلة مشروط بالوجدان ، فالحكم بصحة كل منهما في الفرض المزبور يستلزم كون المكلف واجدا للماء وفاقدا له ، وهو محال.

والجواب عنه أن ما علق على وجدان الماء وعدمه في الآية انما هو وجوب الوضوء ووجوب التيمم تعيينا ، وليس فيها دلالة على انحصار مشروعية التيمم بموارد فقدان الماء ، فمن الجائز أن يكون واجد الماء في مورد قد شرع له التيمم إرفاقا ، كما ثبت ذلك فيمن أوى إلى فراشه فذكر انه غير متوضئ ، والمقام من هذا القبيل ، فان الوضوء في موارد الحرج بل في موارد الضرر بناء على ما عرفت من عدم كون الإضرار بالنفس محرما مطلقا مما يقدر عليه المكلف تكوينا وتشريعا ، فهو واجد للماء بالوجدان ، غاية الأمر انه لم يلزم بالوضوء إرفاقا ، وذلك لا يستلزم الحكم ببطلانه إذا اختار لنفسه الضرر ، أو إلقائها في الحرج بعد كونه مستحبا في نفسه ،

__________________

(١) العروة الوثقى (مع حاشية السيد الخوئي) : ١ ـ ٣٣٧.

(٢) منية الطالب : ٢ ـ ٢١٦ ـ ٢١٧.

٥٢٥

وعدم حكومة دليل نفي الحرج أو الضرر للحكم الاستحبابي.

الثاني : لو اعتقد المكلف فقدان الماء أو كون استعماله ضرريا ، فتيمم وصلّى ، ثم انكشف له الخلاف ، فهل يحكم بصحة ما أتى به؟ وجهان. وعلى تقدير الصحة ، فهل تجب عليه الإعادة إذا كان انكشاف الخلاف في أثناء الوقت أولا؟ نسب المحقق النائيني قدس‌سره الحكم بالصحّة وعدم وجوب الإعادة إلى المشهور (١) وذكر في تقريبه ، ان موضوع التيمم من لم يتمكن من استعمال الماء ، ومن اعتقد فقدانه فهو غير متمكن من استعماله ، فالموضوع محرز وجدانا. وبذلك يظهر الحال في معتقد الضرر ولو كان اعتقاده مخالفا للواقع ، فان من يعتقد عدم وجوب الوضوء غير متمكن من امتثاله خارجا.

وما ذكره قدس‌سره في توجيه ما نسب إلى المشهور متين جدا في معتقد عدم الماء ، فان التمكن لا يدور مدار الواقع ، بل يدور مدار الاعتقاد ، وقد مرّ ان الإنسان ربما يموت عطشا والماء في رحله ، لاعتقاده عدمه. واما معتقد الضرر فيما لم يكن ضرر في الواقع فالحكم بعدم تمكنه من استعمال الماء مبني على القول بحرمة الإضرار بالنفس مطلقا ، فان المعتقد بالمنع الشرعي عاجز عن الامتثال بحكم العقل ، إذ الممنوع شرعا كالمنع عقلا. واما بناء على ما ذكرناه من جواز الإضرار بالنفس ما لم يبلغ إلى التهلكة ونحوها فالمكلف متمكن من استعمال الماء مع العلم بالضرر ، فضلا عن الاعتقاد المجرد ، غاية الأمر أنه مع العلم به قد حكم الشارع بجواز التيمم إرفاقا وامتنانا ، فإذا انكشف عدم الضرر في الواقع ينكشف بطلان التيمم ، وعدم ترخيص الشارع فيه من أول الأمر.

نعم يمكن أن يقال : ان الأدلة الدالة على جواز التيمم بمجرد خوف الضرر

__________________

(١) منية الطالب : ٢ ـ ٢١٦.

٥٢٦

كافية في الحكم بالصحّة وان لم يكن ضرر في الواقع ، فانه إذا ثبت جواز التيمم مع الخوف ثبت جوازه مع الاعتقاد قطعا ، فالحكم بالصحّة حينئذ من جهة كون الخوف أو اعتقاد الضرر تمام الموضوع لجواز التيمم. هذا كله فيما إذا انكشف الخلاف بعد خروج الوقت.

وأما لو انكشف في الأثناء ، فالحكم بالصحّة وعدم وجوب الإعادة مبني على القول بالاجزاء. ولا ملازمة بين دوران التمكن مدار الاعتقاد والحكم بعدم وجوب الإعادة عند تبدله في أثناء الوقت ، كما هو الحال فيما إذا لم يكن الماء موجودا في أول الوقت ثم وجد في أثنائه.

الثالث : إذا كان عند المكلف مقدار من الماء ، ووجب صرفه في غير الطهارة المائية ، كحفظ النّفس المحترمة ، لكنه عصى واستعمله فيها ، فالظاهر هو الحكم بالبطلان ، لعدم جريان الترتب في أمثال المقام مما هو مشروط بالقدرة شرعا. وقد مر توضيح ذلك في مبحث الترتب ، فراجع.

الرابع : ذكر بعضهم ان قاعدة لا ضرر كما انها حاكمة على الأحكام الوجودية كذلك حاكمة على الأحكام العدمية ، فكما ان حكم الشارع الضرري يرتفع بحديث لا ضرر ، كذلك نفي الحكم إذا كان ضرريا يرتفع به ، فيثبت نفس الحكم ، وقد مثل لذلك بأمثلة.

منها : ما لو حبس أحد غيره عدوانا ، فأبق عبده ، فان حكم الشارع فيه بعدم ضمان الحابس العبد الآبق ضرري على المحبوس ، فينتفي لحديث لا ضرر ، فيحكم بالضمان.

ومنها : ما لو امتنع الزوج عن نفقة زوجته لعذر أو عصيان ، فالحكم بعدم جواز طلاقها بغير اذن الزوج ولو من الحاكم ضرري ، فيحكم بجواز طلاقها للحاكم أو بإذنه.

٥٢٧

وأورد المحقق النائيني على ذلك بوجهين (١).

الأول : ان حديث نفي الضرر ناظر إلى الأحكام المجعولة في الشريعة ، وعدم الحكم بشيء وان كان تحت قدرة الحاكم ، إلّا أنه ليس حكما مجعولا ، فلا يشمله الحديث.

وفيه : ان عدم جعل الحكم في موضع قابل للجعل بمنزلة جعل العدم ، ولا سيما مع ورود قوله عليه‌السلام «ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم» (٢) فانه بمنزلة التصريح بجعل عدم التكليف ، فيما لم يجعل فيه تكليف وعلى ذلك فلا مانع من شمول نفي الضرر للأحكام العدمية أيضا. وان شئت قلت كما ان ثبوت بعض الأحكام من الإسلام ، فينتفي عند كونه ضرريا ، كذلك عدم الحكم في بعض الموارد يكون من الإسلام ، فينتفي عند كونه ضرريا.

الثاني : انا قد ذكرنا ان دليل نفي الضرر ناظر إلى نفي الضرر في عالم التشريع ، ولا دلالة فيه على تدارك الضرر الخارجي المتحقق من غير جهة الحكم الشرعي ، فلو تضرر أحد بموت عبده أو بخراب داره ونحوه ذلك لم يجب على المسلمين تداركه من بيت المال أو الزكاة أو من أموالهم الشخصية من جهة نفي الضرر ، ولو التزم بلزوم تدارك الضرر لزم تأسيس فقه جديد كما هو ظاهر ، وعليه فلا يمكن التمسك بالحديث لإثبات الضمان في المسألة الأولى ، ولا لإثبات جواز الطلاق بغير اذن الزوج في المسألة الثانية.

أما المسألة الأولى : فتوضيح الحال فيها أن ترخيص الحابس في المثال حكم ضرري ، فينتفي لا محالة ، فيحكم بحرمته ، ولكنه إذا عصى هذا التكليف فالمحبوس يقع في الضرر لا محالة ، فإذا حكم الشارع فيه بالضمان فليس من جهة نفي الضرر ، بل من

__________________

(١) منية الطالب : ٢ ـ ٢٢٠ ـ ٢٢١.

(٢) التوحيد : ٤١٣.

٥٢٨

جهة لزوم تدارك الضرر المفروض وجوده ، وقد عرفت ان حديث لا ضرر لا يثبت ذلك.

وأما المسألة الثانية : ففي موردها أمور ثلاثة : امتناع الزوج من النفقة ، ونفس الزوجية ، وكون أمر الطلاق بيد الزوج. اما الأمر الأول ، فلا إشكال في كونه ضرريا ، ولم يرخص فيه الشارع. واما نفس الزوجية ، فليست بضررية ، وإلّا لزم الحكم بانفساخها. واما الثالث فهو أيضا كذلك ، غاية الأمر ان الحكم بجواز الطلاق يوجب تدارك الضرر الواقع الناشئ عن عدم الإنفاق ، وقد عرفت ان مثل ذلك لا يشمله حديث نفي الضرر.

وما ذكره قدس‌سره متين جدا لا مناص عن الالتزام به. هذا مع انه يمكن أن يقال : ان التمسك بحديث نفي الضرر لإثبات الضمان في المسألة الأولى ، ونفي سلطنة الزوج في المسألة الثانية معارض بالضرر المترتب على شموله ، وهو ضمان الحابس وزوال سلطنة الزوج ، ولا موجب لترجيح أحد الضررين على الآخر.

فان قلت : ان الحابس ، بحبسه والزوج بامتناعه عن الإنفاق ، قد أقدما على الضرر ، فلا يعارض به الضرر المتوجه إلى المحبوس أو الزوجة.

قلت : ان صدق الإقدام على الضرر فيهما متوقف على ثبوت الحكم بضمان الحابس وبزوال سلطنة الزوج ، فكيف يمكن إثباتهما بالإقدام ، وهل هذا إلّا دور ظاهر.

هذا ما تقتضيه القاعدة. ولكنه وردت روايات خاصة ، بألسنة مختلفة في خصوص المسألة الثانية ، دلت على زوال سلطنة الزوج عند عدم إنفاقه على الزوجة وعدم منفق آخر ، ولا بأس بالعمل بها في موردها. واما ما ورد في بعض الروايات من انها ابتليت فلتصبر فهو وارد فيمن فقد زوجها ، وأجنبي عما نحن فيه من عدم الإنفاق على الزوجة ، فلا معارضة بينهما. نعم انها معارضة بما دل على ان الإطلاق

٥٢٩

بيد من أخذ بالساق ، لكنها أخص ، فتقدم عليه ، ونتيجة التقدم ان يجبر الزوج على الإنفاق مع التمكن ، وإلّا فيجبر على الطلاق ، فان طلق وإلّا فعله الحاكم حسبة ، والمسألة محررة في محلها.

التنبيه السادس : في تعارض الضرر. ومسائله ثلاث.

الأولى : ما لو دار أمر شخص واحد بين ضررين ، بحيث لا بد له من الوقوع في أحدهما ، وفروعه ثلاثة.

الأول : ما إذا دار أمره بين ضررين مباحين ، وفي مثله يجوز له اختيار أيهما شاء.

الثاني : ما إذا دار أمره بين ضرر يحرم ارتكابه كتلف النّفس وما لا يحرم ارتكابه. ولا ينبغي الشك في لزوم اختيار المباح تحرزا عن الوقوع في المحرم.

الثالث : ما إذا دار أمره بين ضررين محرمين. ولا بد له حينئذ من اختيار أقلهما ضررا ، واجتناب ما يكون حرمته أهم وأقوى ، كما هو الحال في مطلق موارد التزاحم.

المسألة الثانية : ما لو دار الأمر بين ضررين لشخصين مع قطع النّظر عن جعل أي حكم في الشريعة المقدسة ، ولا مناص من تضرر أحدهما خارجا ، كما إذا دخل رأس دابة شخص في قدر شخص آخر ، ولم يمكن التخليص إلّا بكسر القدر ، أو ذبح الدابّة ، وفروع هذه المسألة ثلاثة.

الأول : أن يكون ذلك بفعل أحد المالكين. والحكم فيه وجوب إتلاف ماله ، وتخليص مال الآخر مقدمة لرده إلى مالكه ، ولا يجوز في مثله إتلافه ودفع مثله أو قيمته ، فانه متى أمكن رد نفس العين وجب ، ولا تصل النوبة إلى المثل أو القيمة.

الثاني : ما إذا كان ذلك بفعل الغير. وفي مثله يتخير في إتلاف أي منهما ، ويضمن مثله أو قيمته لصاحبه ، إلّا فيما إذا كان التصرف في أحدهما بخصوصه أكثر

٥٣٠

عدوانا في نظر العرف ، فيجب عليه إتلاف الآخر بخصوصه مع ضمانه لمالكه.

الثالث : ما إذا كان ذلك غير مستند إلى فعل شخص ، بل كان بآفة سماوية. وقد نسب إلى المشهور لزوم اختيار أقل الضررين في مثله ، وان ضمان ذلك على مالك الآخر. ولا نعرف له مستندا غير ما قيل من أن نسبة جميع الناس إلى الله تعالى نسبة واحدة ، فالكل بمنزلة عبد واحد ، فالضرر المتوجه إلى أحد شخصين كأحد الضررين المتوجه إلى شخص واحد. ولا يخفى ما في هذه الدعوى من الوهن والسقوط ، فان إلزام أحد الشخصين بتحمل الضرر بدفع قيمة مال الآخر أو مثله بلا ملزم ، بل هو ترجيح بلا مرجح.

فالصحيح أن يقال : إذا تراضى المالكان بإتلاف أحد المالين بخصوصه ولو بتحملهما للضرر على نحو الشركة ، فلا إشكال ، وإلّا فلا بد من رفع ذلك إلى الحاكم ، وله إتلاف أيهما شاء حسبه ، ثم يقسم الضرر بينهما بقاعدة العدل والإنصاف الثابتة عند العقلاء. ويؤيدها ما ورد فيمن تلف عنده درهم مردد بين أن يكون ممن أودع عنده درهمين ، ومن أودع عنده درهما واحدا من الحكم بإعطاء درهم ونصف لصاحب الدرهمين ، ونصف درهم لصاحب الدرهم الواحد ، فانه لا يستقيم إلّا على ما ذكرناه من قاعدة العدل والإنصاف. هذا ما يقتضيه القاعدة.

واما التمسك بحديث لا ضرر في المقام فلا وجه له أصلا ، لما عرفت فيما تقدم أن الحديث لا ينفي إلّا الحكم الناشئ منه الضرر ، فلا يشمل ما نحن فيه الّذي فرض فيه تضرر أحد الشخصين مع قطع النّظر عن الحكم الشرعي.

ثم لا يخفى ان ما ذكرناه من الفروع انما هو فيما إذا لم يثبت أهمية أحد الضررين في نظر الشارع. واما إذا ثبت فلا بد من اختيار الضرر الآخر في جميع الفروض ، مثال ذلك ما إذا دخل رأس عبد محقون الدم في قدر شخص آخر ، فانه لا ينبغي الشك في عدم جواز قتل العبد ولو كان ذلك بفعل مالك العبد ، بل يتعين كسر

٥٣١

القدر وتخليص العبد ، غاية الأمر يكون عليه الضمان. وإذا كان بفعل الغير كان الضمان عليه ، وإذا كان بآفة سماوية كان الضرر مشتركا بينهما.

المسألة الثالثة : ما إذا تردد الضرر بين شخصين من جهة الحكم الشرعي ، فلو فرضنا ان المالك يتضرر بعدم حفر البالوعة في داره ، وان جاره يتضرر بحفرها ، فجواز الحفر شرعا حكم ينشأ منه الضرر بالإضافة إلى الجار ، كما أن حرمته حكم ضرري على المالك ، ومن المعلوم أن أحد الحكمين مجعول في الشريعة المقدسة لا محالة ، والكلام انما هو في تعيينه.

وتوضيح الحال في المقام أن تصرف المالك في ملكه الموجب لا ضرار الجار يتصور على وجوه.

الأول : أن يكون المتصرف بتصرفه قاصدا للإضرار من دون أن يكون فيه نفع ، أو في تركه ضرر بالإضافة إليه.

الثاني : الصورة بعينها ، ولكن الداعي إلى التصرف انما هو العبث ومجرد الشهوة النفسانيّة من دون أن يكون داعيه الإضرار.

الثالث : أن يكون في ترك التصرف فوت منفعة بالإضافة إليه.

الرابع : أن يكون في ترك التصرف ضررا عليه.

اما القسمان الأولان ، فلا ينبغي الإشكال في حرمة التصرف فيهما ، ولا سيما في القسم الأول ، لكونه إضرارا بالجار ، والمفروض انه ليس في الموردين ما يمكن أن يرتفع به حرمة الإضرار ، بل الظاهر ثبوت الضمان في هذين القسمين أيضا ، والوجه فيه ظاهر.

والمناسب للبحث في المقام انما هو القسم الأخير ، إلّا أنه يتكلم عن حكم القسم الثالث أيضا استطرادا تبعا لشيخنا الأنصاري قدس‌سره. والمشهور بين الأصحاب في هذين القسمين على ما نسب إليهم الشيخ رحمه‌الله هو جواز التصرف وعدم

٥٣٢

الضمان (١). وقد استدل على ذلك بوجهين ، يختص أحدهما بالقسم الأخير ، ويشترك القسمان في الوجه الثاني.

أما الوجه الأول : فهو أن شمول دليل نفي الضرر لكل من جواز التصرف وحرمته غير معقول ، وترجيح أحدهما على الآخر بلا مرجح ، فلا يكون الحديث شاملا للمقام ، فيرجع في جواز التصرف وعدم الضمان إلى أصالة البراءة.

وقد أجاب المحقق النائيني رحمه‌الله عن ذلك بما حاصله (٢) : أن تضرر المالك انما نشأ من حرمة تصرفه في ملكه المسببة من تضرر الجار ، فليس الضرران في عرض واحد ، بل ضرر المالك ناشئ من شمول الحديث لنفي الضرر المتوجه إلى الجار ، والضرر الناشئ من نفي الضرر في الشريعة لا يكون مشمولا له بالضرورة ، فما لم يكن الضرران عرضيين لم يكن مانع من شمول الحديث لنفي ضرر الجار دون ضرر المالك الّذي هو في طوله.

وما ذكره قدس‌سره من كون الضررين طوليين وان كان صحيحا ، إلّا أنه مع ذلك لا يمكن ترجيح أحدهما من جهة شمول الحديث لنفيه دون الآخر ، وذلك للعلم الإجمالي بجعل حكم ضرري في المقام من الإباحة أو التحريم لا محالة ، وكون أحد الضررين في طول الآخر لا يقتضي كون المجعول هو الحرمة دون الإباحة. وتوضيح ذلك : أنه قد عرفت فيما تقدم أن حديث لا ضرر قد ورد في مورد الامتنان على الأمة ، فلا يشمل الموارد التي كان نفي الحكم فيها منافيا للامتنان ، وعليه فالحكم بجواز تصرف المالك في ملكه الموجب لتضرر الجار لا يمكن رفعه بحديث نفي الضرر ، لأنه خلاف الامتنان بالإضافة إلى المالك. كما ان الحكم بجواز التصرف مناف للامتنان بالإضافة إلى الجار ، فلا يكون شيء من الحكمين مشمولا لحديث نفي

__________________

(١) فرائد الأصول : ٢ ـ ٥٣٨ ـ ٥٣٩ (ط. جامعة المدرسين).

(٢) منية الطالب : ٢ ـ ٢٢٤ ـ ٢٢٥.

٥٣٣

الضرر ، وعند ذلك يتمسك بأصالة البراءة لدفع احتمال الحرمة. ونظير المقام ما لو أكره شخص على إضرار غيره ، فان الحكم بجواز الإضرار حينئذ حكم ضرري بالإضافة إلى الغير ، كما ان الحكم بحرمته ضرري بالإضافة إلى المكره ، ولا ترجيح لأحد الضررين على الآخر ، فالقاعدة تقتضي جواز الإضرار ما لم يكن الإكراه إكراها على القتل ونحوه.

واما الوجه الثاني : فملخصه ان منع المالك عن التصرف في ملكه فيما إذا ترتب على تركه ضرر عليه أو فوات منفعة عنه حكم حرجي ، ودليل نفي الحرج يقتضي رفعه. والنسبة بينه وبين دليل نفي الضرر الدال على عدم جواز التصرف المزبور من جهة تضرر الجار وان كان عموما من وجه ، إلّا أن الترجيح مع دليل نفي الحرج ، اما لحكومته على دليل نفي الضرار ، أو لتساقطهما ، فيرجع إلى عموم دليل السلطنة ، أو إلى أصالة البراءة.

ويرد على ذلك :

أولا : ان الحرج المنفي في الشريعة انما هو بمعنى المشقة التي لا تتحمل عادة ، ومن الظاهر ان ترك النّفع أو الوقوع في الضرر لا يستلزم ذلك على الإطلاق ، فلا يصح التمسك لجواز التصرف المزبور بدليل نفي الحرج في جميع الموارد. نعم لو فسر الحرج بمطلق الكلفة ، ولو كانت كلفة روحية ، كان الحكم بعدم جواز انتفاع المالك بملكه فضلا عن ترتب الضرر على عدم تصرفه حكما حرجيا ، لكنه ليس كذلك ، وإلّا لكانت جميع التكاليف حرجية ، فانها منافية لحرية الإنسان والعمل بما تشتهيه نفسه.

وثانيا : أنه لا وجه لحكومة دليل نفي الحرج على دليل نفي الضرر ، بعد كونهما ناظرين إلى نفي الأحكام الواقعية في موارد الضرر والحرج في مرتبة واحدة.

وثالثا : انه على تقدير التساقط لا معنى للرجوع إلى دليل السلطنة ، لعدم

٥٣٤

عموم أو إطلاق له بالإضافة إلى العناوين الثانوية ، فهل يمكن ان يدعي أحد ان مقتضى سلطنة الإنسان على مديته جواز ذبح غنم الغير من دون اذنه مع قطع النّظر عن دليل حرمة التصرف في مال الغير من دون رضاه؟ كلا. فلو فرضنا عدم الدليل على حرمة التصرف المزبور لم يكن دليل السلطنة مثبتا للجواز. نعم لا مانع حينئذ من الرجوع إلى أصالة البراءة بعد تسليم تساقط الدليلين.

فتحصل مما ذكرناه ان الحق في المقام هو التفصيل بين القسمين الأخيرين ، ففيما إذا كان ترك التصرف مستلزما لتضرر المالك جاز التصرف لما عرفت. واما إذا كان ترك التصرف مستلزما لفوات النّفع فقط لم يجز التصرف ، لأن نفي الضرر ينفي جوازه من دون معارض. نعم إذا كان ترك التصرف مستلزما للحرج أحيانا جاز التصرف أيضا ، وقد ظهر وجهه مما تقدم. هذا كله من حيث الحكم التكليفي.

واما الحكم الوضعي ، فالظاهر ثبوت الضمان حتى فيما كان التصرف جائزا ، لعدم الملازمة بين الجواز التكليفي والوضعي ، وذلك لأن دليل سببية الإتلاف للضمان لا معارض له في المقام ، ودعوى كونه ضرريا ينتفي بحديث نفي الضرر ، مدفوعة بان الحكم بالضمان في جميع موارده حكم مبني على الضرر ، لا يمكن رفعه بحديث نفي الضرر ، فانه على خلاف الامتنان.

والحمد لله أولا وآخرا

٥٣٥
٥٣٦

فهرست الجزء الثالث

من كتاب دراسات غي علم الاصول

مقدمة.......................................................................... ٥

تمهيد...................................................................... ٧ ـ ١٠

مباحث القطع

«١١ ـ ١٠٠»

الأمر الأول : حجية القطع................................................. ١٣ ـ ١٩

الجهة الأولى : في أنّ طريقية القطع ذاتية أو جعلية............................... ١٣

الجهة الثانية : في أنَّ حجية القطع هل هي من لوازمه الذاتية أو ببناء العقلاء أو بحكم العقل؟     ١٤ ـ ١٥

الجهة الثالثة : هل يمكن للشارع أنّ يمنع من العمل بالقطع أولا.................... ١٥

عدم اختصاص حجية القطع بقطع المجتهد................................. ١٦ ـ ١٩

الأمر الثاني : التجري...................................................... ٢١ ـ ٤١

عدم اختصاص التجري بمخالفة القطع المخالف للواقع............................ ٢٢

الكلام فيما يتوهم من انه لا معنى للتجري في الاحكام الظاهرية.............. ٢٢ ـ ٢٣

الكلام في الجهة الاصولية لبحث التجري.................................. ٢٣ ـ ٣٥

١ ـ دعوى شمول اطلاق الادلة لما تعلق به القطع ولو كان مخالفاً للواقع......... ٢٣ ـ ٢٧

٢ ـ دعوى ثبوت المصلحة أو المفسدة في ما تعلق به القطع ولو كان مخالفاً للواقع ٢٧ ـ ٣٥

هل القطع من العناوين المحسنة والمقبحة أو لا............................... ٢٨ ـ ٣٢

الكلام في أنّ قبح الفعل لا يكون ملازماً لحرمته شرعاً....................... ٣٢ ـ ٣٥

٥٣٧

تنبيهات............................................................... ٣٥ ـ ٤١

الأول : اخذ القطع بحكم في موضوع حكم آخر........................... ٣٥ ـ ٣٧

الثانی : التمسک لحرمة التجري بالاجماع....................................... ٣٧

الثالث : الاستدلال لحرمة التجري بالروايات............................... ٣٧ ـ ٣٩

الرابع : ما ذكره صاحب الفصول من أنّ قبح التجري لا يكون ذاتياً بل يختلف باختلاف الوجوه والاعتبار ٣٩ ـ ٤١

الامر الثالث : تقسيم القطع الى الطريقي الموضوعي............................ ٤٣ ـ ٦٩

الغرض من هذا التقسيم...................................................... ٤٣

مناقشة ما ذكره المحقق النائيني من امكان اخذ خصوص القطع الناشيء عن سبب خاص أو لشخص خاص بالحكم في موضوعه..................................................................... ٤٤ ـ ٤٩

اخذ القطع بالحكم في موضوع مثله............................................ ٤٩

اخذ القطع بالحكم في موضوع ضده............................................ ٤٩

الكلام في القطع الموضوعي الاصطلاحي.................................. ٤٩ ـ ٥٢

المراد من القطع الموضوعي............................................... ٤٩ ـ ٥٠

الجهة الاولى : تقسيمات القطع الموضوعي...................................... ٥٠

الجهة الثانية : في بيان تقسيم الشيخ الانصاري............................. ٥٠ ـ ٥١

بيان تقسيم صاحب الكفاية............................................. ٥١ ـ ٥٢

مدى قيام الامارات والاصول مقام القطع.................................. ٥٢ ـ ٦٥

قيام الامارات والاصول المحرزة مقام القطع الطريقي المحض.......................... ٥٢

قيام الطرق والامارات مقام القطع الموضوعي................................ ٥٢ ـ ٥٩

قيام الاصول المحرزة مقام القطع الطريقي المحض.............................. ٥٩ ـ ٦٠

قيام الاصول المحرزة مقام القطع المأخوذ في الموضوع على وجه الطريقية.......... ٦٠ ـ ٦١

قيام الاصول غير المحرزة مقام القطع الموضوعي................................... ٦١

٥٣٨

قيام الاصول غير المحرزة مقام القطع الطريقي المحض.......................... ٦١ ـ ٦٢

كلام المحقق الخراساني في قيام الطرق والامارات مقام القطع الموضوعي بقسميه على القول يجعل المؤدي      ٦٢ ـ ٦٤

الكلام فيما ذكره المحقق الخراساني من امكان القطع بالحكم بمرتبة منه في مرتبة اُخرى من نفسه أوضده أو مثله       ٦٤ ـ ٦٥

في مرتبة اُخرى من نفسه أو ضده أو مثله.................................. ٦٤ ـ ٦٥

اقسام الظن............................................................ ٦٥ ـ ٦٩

الامر الرابع : وجوب الموافقة الالتزامية........................................ ٧١ ـ ٧٣

الامر الخامس : القطع الحاصل من اسباب غير متعارفة.......................... ٧٥ ـ ٨٣

هل يفرق بين ظن كثير الظن وشك كثير الشك وغيره ام لا....................... ٧٥

امكان النهي عن عمل القطاع بقطعه أو لا..................................... ٧٦

امكان المنع عن العمل بالقطع الحاصل من غير الكتاب والسنة عدمه.......... ٧٦ ـ ٧٨

فروع تعرض لها الشيخ الانصاري قد يتوهم منها المنع عن العمل بالقطع الحاصل من غير الكتاب والسنة    ٧٨ ـ ٨٣

الامر السادس : منجزية العلم الاجمالي...................................... ٨٥ ـ ١٠٠

المقام الاول : في منجزية العلم المشوب بالجهل والاجمال...................... ٨٥ ـ ٩٢

الجهة الاولى : في وجوب الموافقة القطعية........................................ ٨٥

الجهة الثانية : في حرمة المخالفة القطعية........................................ ٨٥

المبحث الاول : في أنَّ العقل هل يفرق بين العلم التفضيلي والاجمالي في كونه منجزاً للتكليف     ٨٦ ـ ٨٧

المبحث الثاني : بعد فرض كون العلم الاجمالي بياناً هل يتمكن الشارع ان يرخص في مخالفته القطعية       ٨٧ ـ ٩٠

المبحث الثالث : في شمول ادلة الاصول العملية لاطراف العلم الاجمالي وعدمه.. ٩٠ ـ ٩٢

٥٣٩

المقام الثاني : في كفاية الامتثال الاجمالي.................................. ٩٢ ـ ١٠٠

مباحث الظن

«١٠١ ـ ٢١٧»

مقدمة : في التعبد بالامارات الظنية....................................... ١٠٣ ـ ١٢٦

المقام الاول : في امكان التعبد بالامارات الظنية......................... ١٠٣ ـ ١٢١

الجمع بين الاحكام الواقعية والاحكام الظاهرية.......................... ١٠٦ ـ ١٢١

المقام الثاني : وقوع التعبد بالامارات الظنية.............................. ١٢١ ـ ١٢٦

الجهة الاولى : فيما يقتضيه الاصل مطلقاً عند الشك في حجية شيء...... ١٢٢ ـ ١٢٣

الجهة الثانية : في صحة ردع الشارع عن العمل بما لم يعلم حجيته................. ١٢٣

الجهة الثالثة : في صحة التمسك بعمومات الادلة المانعة عن العمل بغير العلم لاثبات حرمة العمل بمشكوك الحجية ١٢٤ ـ ١٢٥

الجهة الرابعة : في امكان التمسك باستصحاب عدم الحجيّة............... ١٢٥ ـ ١٢٦

الجهة الخامسة : ما وقع التعبد به من الامارات................................. ١٢٦

المبحث الاول : حجية الظهورات......................................... ١٢٧ ـ ١٣٥

١ ـ اشتراط حجية الظهور بالظن بالوفاق ، أو بعدم الظن بالخلاف........ ١٢٧ ـ ١٢٨

٢ ـ اختصاص حجية الظواهر بمن قصد افهامه.......................... ١٢٨ ـ ١٢٩

٣ ـ حجية ظواهر الكتاب وعدمها..................................... ١٢٩ ـ ١٣٣

ما استدل به على منع اصل الظهور.......................................... ١٣٠

ما استدل به على المنع عن حجية الظهور.............................. ١٣٠ ـ ١٣٣

تنبيه : الكلام فيما اذا شك في مراد المتكلم............................. ١٣٣ ـ ١٣٥

المبحث الثاني : حجية قول اللغوي....................................... ١٣٧ ـ ١٣٩

المبحث الثالث : حجية الاجماع المنقول................................... ١٤١ ـ ١٤٥

الجهة الاولى : في تقسيم الشيخ الانصاري للاخبار عن الشيء الى اقسام ثلاثة ١٤١ ـ ١٤٣

٥٤٠