رياض المسائل في تحقيق الاحكام بالدّلائل - ج ١٥

السيد علي بن السيد محمد علي الطباطبائي

رياض المسائل في تحقيق الاحكام بالدّلائل - ج ١٥

المؤلف:

السيد علي بن السيد محمد علي الطباطبائي


المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الطبعة: ١
ISBN: 964-319-277-6
الصفحات: ٥٤٦

وهل يفرّق بين ما حصلت التوبة منها وغيره؟

ظاهر الأخبار والفتاوى ذلك ؛ لأنّ ما تاب عنه فاعله سقط حقّ الله تعالى منه ؛ بناءً على وجوب قبول التوبة ، فلم يبق عليه حدٌّ لله سبحانه.

وربما يظهر من الصحيحة الأُولى ونحوها ممّا تضمّن انصراف الناس بأجمعهم بعد ما قيل لهم ذلك ، ما خلا أمير المؤمنين والحسنين عليهم‌السلام عدم الفرق ؛ فإنّ من البعيد جدّاً أنّ جميعهم لم يتوبوا من ذنوبهم ذلك الوقت.

ثم إنّ إطلاق النصّ والفتوى يقتضي عدم الفرق في النهي كراهةً أو تحريماً بين ثبوت الزنا بالإقرار أو البيّنة. ولكن ذكر الصيمري اختصاصه بالأوّل ، قائلاً : إنّه محلّ الخلاف ، وأنّه إذا قامت البيّنة فالواجب بدأة الشهود ، ولأنّ النهي إنّما ورد في صورة الإقرار (١).

وفي التعليل الأخير نظر ؛ فإنّ موارد نصوص النهي وإن اختصّت بالإقرار ، إلاّ أنّ النهي فيها وقع على سبيل العموم ، من دون أن يظهر منها ما يوجب التخصيص.

وأمّا أدلّة وجوب بدأة الشهود بالرجم فيما إذا قامت البيّنة عليه ، فليس لها قابليّة التخصيص ؛ مع احتمال العكس ، فتخصّ أدلّة وجوب البدأة بما إذا لم يكن على الشهود حدّ لله سبحانه.

وحينئذ ، فلا وجه لتخصيص النصّ والفتوى بما ذكره ، إلاّ أن يكون وقف على ما أوجبه.

__________________

(١) غاية المرام ٤ : ٣٢٠.

٥٢١

( النظر الثالث )

( في اللواحق )

( وفيه مسائل ) ثمان :

( الأُولى : إذا شهد أربعة ) رجال مثلاً على امرأة ( بالزنا قُبُلاً ) فادّعت أنّها بكر ، ( فشهد ) لها ( أربع نساء ) عدول ( بالبكارة ، فلا حدّ ) عليها إجماعاً على الظاهر ، المصرّح به في التنقيح (١) ؛ وهو الحجّة ، مضافاً إلى حصول الشبهة الدارئة ، والخبرين :

أحدهما القويّ بالسكوني : « أنّه اتي أمير المؤمنين عليه‌السلام بامرأة بكر زعموا أنّها زنت ، فأمر النساء فنظرن إليها ، فقلن : هي عذراء ، فقال عليه‌السلام : ما كنت لأضرب من عليها خاتم من الله تعالى » (٢) (٣).

وفي الثاني : في : أربعة شهدوا على امرأة بالزنا ، فادّعت البكارة ، فنظر إليها النساء ، فشهدن بوجودها بكراً ، فقال : « تقبل شهادة النساء » (٤).

( وفي حدّ الشهود ) على زناها ( قولان ) أجودهما : السقوط ، وفاقاً للمبسوط (٥) وعامّة المتأخّرين ؛ لتعارض الشهادات ظاهراً ، فإنّه كما يمكن صدق النساء في البكارة كذا يمكن صدق الرجال في الزنا ، وليس أحدهم‌

__________________

(١) التنقيح ٤ : ٣٤٦.

(٢) خاتم من الله : كناية عن العذرة ثمار القلوب : ٣١.

(٣) الكافي ٧ : ٤٠٤ / ١٠ ، التهذيب ٦ : ٢٧٨ / ٧٦١ ، الوسائل ٢٧ : ٣٥٤ كتاب الشهادات ب ٢٤ ح ١٣.

(٤) الفقيه ٣ : ٣٢ / ٩٧ ، التهذيب ٦ : ٢٧١ / ٧٣٥ ، الوسائل ٢٧ : ٣٦٣ كتاب الشهادات ب ٢٤ ح ٤٤ ؛ بتفاوت يسير.

(٥) المبسوط ٨ : ١٠.

٥٢٢

أولى من الآخر ، فيحصل الشبهة الدارئة للحدّ.

والقول الثاني للنهاية والحلّي في الشهادات من السرائر والإسكافي والماتن في الشرائع (١) ؛ لأنّ تقديم شهادة النساء يستلزم ردّ شهادتهم ، المستلزم لكذبهم.

وفيه منع ظاهر ؛ لجواز قبول الجانبين والحكم بالتعارض ، ولا دليل لهم عدا ما ذكر ، ولعلّه لذا رجع عنه الأوّلان في المبسوط والحدود من السرائر (٢) ، وتردّد هنا الماتن. ويحصل بذلك وهنٌ آخر في هذا القول ؛ لأنّ القائل به على ذلك نادر.

وبالجملة : فالمصير إلى القول الأوّل متعيّن.

( الثانية : إذا كان الزوج أحد الأربعة ) الشهود بزنا الزوجة ، فهل تُحَدّ بشهادتهم ، أو يسقط عنها ويحدّونهم حتى الزوج إلاّ أن يلاعن؟

( فيه روايتان ) (٣) باختلافهما اختلف الأصحاب على قولين ، بل أقوال ، لكنّهما ضعيفتا السند ، لا تصلحان بأنفسهما سنداً لشي‌ءٍ منها إلاّ أنّ الدالّ منهما على القول الأوّل تصلح لإثباته ؛ لانجبار ضعف سنده بعمل الأكثر على الظاهر ، المصرّح به في المسالك (٤) وغيره (٥) ، ومنهم : الشيخ في النهاية والحلّي وابن حمزة (٦) ، والمتأخّرون كافّة.

__________________

(١) النهاية : ٣٣٣ ، السرائر ٢ : ١٣٧ ، حكاه عن الإسكافي في المختلف : ٧٥٤ ، الشرائع ٤ : ٢٥٧.

(٢) المبسوط ٨ : ١٠ ، السرائر ٣ : ٤٣٠.

(٣) إحداهما في : التهذيب ٦ : ٢٨٢ / ٧٧٦ ، الإستبصار ٣ : ٣٥ / ١١٨ ، الوسائل ٢٢ : ٤٣١ كتاب اللعان ب ١٢ ح ١.

والأُخرى في : التهذيب ٦ : ٧٨٢ / ٧٧٧ ، الوسائل ٢٢ : ٤٣٢ كتاب اللعان ب ١٢ ح ٢.

(٤) المسالك ٢ : ١٢١.

(٥) انظر المفاتيح ٢ : ٦٨.

(٦) النهاية : ٦٩٠ ، الحلّي في السرائر ٣ : ٤٣٠ ، ابن حمزة في الوسيلة : ٤١٠.

٥٢٣

مع تأيّده بقوله سبحانه ( وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ ) (١) فإنّ ظاهره أنّه إذا كان غيره فلا لعان ، فتأمّل.

وقوله تعالى ( وَاللاّتِي يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ ) (٢) فإنّ الظاهر كون الخطاب للحاكم ؛ لأنّه المرجع في الشهادة ، فيشمل الزوج وغيره ، هذا.

مضافاً إلى عموم أدلّة قبول الشهادة ، وخصوص ما دلّ منها على قبول شهادة الزوج على الزوجة (٣).

وعمل بالثانية الصدوق (٤) وجماعة (٥) ، مؤيّدين لها بقوله تعالى ( لَوْ لا جاؤُ عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ ) (٦).

وهو ضعيف جدّاً ؛ لما ذكرنا ، والمؤيّد المزبور معارَض بأمثاله كما عرفتها.

وأضعف منه القول بالتفصيل : بين ما لو كانت الزوجة غير مدخول بها فالأوّل ، ومدخولاً بها فالثاني (٧).

لمخالفته إطلاق الروايتين ، والجمع بينهما بذلك فرع وجود شاهد عليه ، وهو مفقود في البين.

وبالجملة : فالأصحّ القبول على الإطلاق ، بشرط أن لم يسبق الزوج‌

__________________

(١) النور : ٦.

(٢) النساء : ١٥.

(٣) انظر الوسائل ٢٧ : ٣٦٦ كتاب الشهادات ب ٢٥.

(٤) المقنع : ١٤٨.

(٥) منهم القاضي في المهذّب ٢ : ٥٢٥ ، والحلبي في الكافي في الفقه : ٤١٥.

(٦) النور : ١٣.

(٧) قال به الإسكافي ، حكاه عنه في المختلف : ٧٥٤.

٥٢٤

بالقذف ، ولم يختلّ الشرائط المعتبرة في الشهادة.

( ووجّه ) الأصحاب القائلين بالرواية الأُولى ( السقوط ) أي سقوط الحدّ عن المرأة ، الموجب لتوجّه حدّ القذف إلى الشهود الأربعة ، كما هو مقتضي الرواية الثانية ، وحملوه على اختلال أحد الشرطين إمّا بـ ( أن يسبق منه القذف ) أو يختلف كلامهم في الشهادة ، أو أدائهم الشهادة مختلفي المجلس ، أو عداوة أحدهم معها ، أو فسقه ، أو غير ذلك ممّا يخلّ بالشهادة.

ووجه السقوط في الاختلال واضح ، وكذا في السبق بالقذف ؛ لأنّه من أفراده ، مع كون الزوج حينئذٍ مدّعياً ، فلا تقبل شهادته.

ومرجع هذا الجمع إلى عموم ما دلّ على قبول الشهادة بشرط كون المقيم لها متّصفاً بشرائطها وعدم كونه مدّعياً (١) ، وهو كافٍ في الحكم بما ذكره الجماعة وإن لم توجد لهم رواية مخصوصة ؛ ولذا حكم به من لا يرى الحجّة في أخبار الآحاد مطلقاً كالحلّي أو إذا كانت ضعيفة وإن كانت بالشهرة منجبرة ، كشيخنا الشهيد الثاني وجماعة (٢).

( الثالثة : يقيم الحاكم حدود الله تعالى ) كالزنا ، بعد أن ثبت عنده ولو بعلمه ، على الأشهر الأقوى ، كما مضى في كتاب القضاء (٣).

( أمّا حقوق الناس ) كالقذف ( فـ ) لا يقيمها من قبله وإن ثبت عنده مطلقاً ، بل ( تقف ) إقامته إيّاها ( على المطالبة ) من المستحقّ لها.

ومحصّل ما في المسألة : وجوب إقامة الحاكم حدود الله سبحانه بعد‌

__________________

(١) انظر الوسائل ٢٧ : ٣٩١ أبواب الشهادات ب ٤١.

(٢) راجع ص ٥٢٣.

(٣) راجع ص ٣١.

٥٢٥

ثبوتها عنده بمجرّده ، دون حدود الناس ؛ لتوقّف إقامته لها بعده على مطالبتهم إيّاها ، ولا خلاف فيهما ظاهراً ، ولا إشكال أيضاً ، سيّما مع التصريح بهما في المعتبرين :

أحدهما الصحيح : « إذا أقرّ على نفسه عند الإمام بسرقةٍ قَطَعَه ، فهذا من حقوق الله تعالى ، وإذا أقرّ على نفسه أنّه شرب خمراً حدَّه ، فهذا من حقوق الله تعالى ، وإذا أقرّ على نفسه بالزنا وهو غير محصن فهذا من حقوق الله تعالى ؛ وأمّا حقوق المسلمين فإذا أقرّ على نفسه عند الإمام بفرية لم يحدّه حتى يحضر صاحب الفرية أو وليّه ، وإذا أقرّ بقتل رجل لم يقتله حتى يحضر أولياء المقتول فيطالبوا بدم صاحبهم » (١).

وبمعناه في حقوق الناس الصحيح الآخر : « من أقرّ على نفسه عند الإمام بحقّ أحد من المسلمين ، فليس على الإمام أن يقيم عليه الحدّ الذي أقرّ به عنده حتى يحضر صاحب الحدّ أو وليّه ويطلب بحقّه » (٢).

وفي الثاني : « الواجب على الإمام إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب الخمر أن يقيم عليه الحدّ ، ولا يحتاج إلى بيّنة مع نظره ؛ لأنّه أمين الله تعالى في خلقه ، وإذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن يزبره (٣) وينهاه ويمضي ويدعه » قلت : وكيف ذاك؟ قال : « لأنّ الحق إذا كان لله تعالى فالواجب على الإمام إقامته ، وإذا كان للناس فهو للناس » (٤).

__________________

(١) التهذيب ١٠ : ٧ / ٢٠ ، الإستبصار ٤ : ٢٠٣ / ٧٦١ ، الوسائل ٢٨ : ٥٦ أبواب مقدّمات الحدود ب ٣٢ ح ١.

(٢) الكافي ٧ : ٢٢٠ / ٩ ، الوسائل ٢٨ : ٥٧ أبواب مقدمات الحدود ب ٣٢ ح ٢ ؛ بتفاوت يسير.

(٣) الزبر : الزجر والمنع الصحاح ٢ : ٦٦٧.

(٤) الكافي ٧ : ٢٦٢ / ١٥ ، التهذيب ١٠ : ٤٤ / ١٥٧ ، الإستبصار ٤ : ٢١٦ / ٨٠٩ ، الوسائل ٢٨ : ٥٧ أبواب مقدمات الحدود ب ٣٢ ح ٣.

٥٢٦

( الرابعة : من اقتضّ بكراً ) حرّة وأزال بكارتها ولو ( بأصابعه ، فعليه مهر ) مثل ( ها ) رجلاً كان المقتضّ أو امرأة ، بلا خلاف أجده ؛ للصحيح المرويّ بعدّة طرق :

منها : في امرأة اقتضّت جارية بيدها ، قال : « عليها المهر ، وتضرب الحدّ » (١) ونحوه في طريق آخر ، لكن بدّل فيه : « تضرب الحدّ » ب : « تجلد ثمانين » (٢) كما في ثالث : « إنّ أمير المؤمنين عليه‌السلام قضى بذلك ، وقال : تجلد ثمانين » (٣).

وإطلاق الجارية فيه يشمل الحرّة والأمة ، ولعلّه لذا أطلق الصدوق والمفيد (٤) المهر ، ولم يفصّلا بينهما ، إلاّ أنّ الظاهر كما في المختلف (٥) اختصاص الإطلاق بحكم التبادر والغلبة وغيرهما بالحرّة دون الأمة ، ولذا فصّل من عداهما بينهما ، وخصّوا ما مرّ بالحرّة ( و ) اختلفوا في غيرها :

فالأكثر على الظاهر المصرّح به في المسالك (٦) ، بل الأشهر كما في الروضة (٧) على أنّه ( لو كانت ) المقتضة ( أمة ، فعليه ) أي على المقتضّ ولو كانت امرأة ( عشر قيمتها ).

__________________

(١) الفقيه ٤ : ١٨ / ٣٥ ، التهذيب ١٠ : ٤٧ / ١٧٢ ، الوسائل ٢٨ : ١٤٤ أبواب حدّ الزنا ب ٣٩ ح ١.

(٢) التهذيب ١٠ : ٥٩ / ٢١٥ ، الوسائل ٢٨ : ١٤٤ أبواب حدّ الزنا ب ٣٩ ح ٤.

(٣) التهذيب ١٠ : ٤٧ / ١٣٧ ، الوسائل ٢٨ : ١٤٤ أبواب حدّ الزنا ب ٣٩ ح ٣.

(٤) الصدوق في المقنع : ١٤٥ ، المفيد في المقنعة : ٧٨٥.

(٥) المختلف : ٧٦٠.

(٦) المسالك ٢ : ٤٣٢.

(٧) الروضة ٩ : ١٢٤.

٥٢٧

للخبر : « إذا اغتصب أمة فاقتضّت فعليه عشر قيمتها ، وإن كانت حرّة فعليه الصداق » (١).

وقصور السند أو ضعفه مجبور بالشهرة الظاهرة والمحكيّة ، بل عمل المتأخّرين كافّة.

عدا الفاضل في المختلف ، فاختار فيه الأرش تبعاً للحلّي (٢) ؛ عملاً بقاعدة الجناية.

وشيخنا في المسالك ، فاحتمل وجوب أكثر الأمرين من الأرش والعشر ، قال : لأنّ الأرش على تقدير زيادته بسبب نقص حدث في المال بجناية فيكون مضموناً (٣).

ومبنى هذين القولين على تضعيف الرواية ، والرجوع إلى القاعدة.

وهو حسن لو لا الشهرة الجابرة ، مضافاً إلى الانجبار بما مرّ في النكاح من الروايات الصحيحة على أنّ من وطئ أمة غيره وكانت بكراً فعليه العشر (٤) ، فتخصّص بها القاعدة.

ثم إنّ ظاهر الحدّ في الصحيحة بالطريق الأوّل منافٍ لما عليه الأكثر بل الكلّ من عدم الحدّ فيه ، بل التعزير ، بل لم يحك القول به هنا إلاّ عن المقنع (٥) ، ويحتمل الحدّ فيها بل وفي كلامه أيضاً التعزير ؛ لوقوع التعبير به عنه كثيراً ، مع وقوع التصريح بثمانين جلده في الطرق الباقية ، فالتعزير متعيّن.

__________________

(١) التهذيب ١٠ : ٤٩ / ١٨٣ ، الوسائل ٢٨ : ١٤٤ أبواب حدّ الزنا ب ٣٩ ح ٥.

(٢) المختلف : ٧٦٠ ، الحلّي في السرائر ٣ : ٤٤٩.

(٣) المسالك ٢ : ٤٣٢.

(٤) انظر الوسائل ٢١ : ١٣٢ أبواب نكاح العبيد والإماء ب ٣٥.

(٥) المقنع : ١٤٥.

٥٢٨

وعليه ، فهل يجلد من ثلاثين إلى ثمانين؟ كما عن المفيد والديلمي (١) ؛ تنزيلاً لما تضمّن الثمانين على الأكثر.

أو من ثلاثين إلى سبعة وتسعين؟ كما عن الشيخ (٢).

أو إلى تسعة وتسعين؟ كما عن الحلّي (٣) ؛ تنزيلاً له على قضية المصلحة. أو لا تقدير فيه قلّةً ولا كثرة ، بل يفوّض إلى رأي الحاكم ، كما عليه الأكثر.

أقوال ، والأخير أنسب بقاعدتهم في التعزير ، مع عدم معارض لها سوى رواية الثمانين الظاهرة في تعيّنها ، ولا قائل به أصلاً ، فلتكن مطرحة ، أو مؤوّلة إلى ما يرجع به إلى أحد الأقوال الثلاثة.

( الخامسة : من زوّج أمته ) من غيره ولو كان عبده ( ثم وطئها ) عالماً بالتحريم ( فعليه الحدّ ) حدّ الزنا كملاً ، جلداً كان أو رجماً ، بلا خلاف يظهر حتى من الحلّي الذي لم يعمل بالآحاد ؛ للعموم أو الإطلاق ، وللصحيح : في رجل زوّج أمته رجلاً ، ثم وقع عليها ، قال : « يضرب الحدّ » (٤).

( السادسة : من أقرّ أنّه زنى بفلانة ) امرأة معيّنة من دون تصريح بزناها ، ( فعليه مع تكرار الإقرار ) أربعاً ( حدّان ) : للزنا والفرية ( ولو

__________________

(١) المفيد في المقنعة : ٧٨٥ ، الديلمي في المراسم : ٢٥٥.

(٢) كذا في النسخ والشرح الصغير ( ٣ : ٣٥٢ ) ولم نعثر عليه في كتب الشيخ ولا على الحاكي عنه ، وفي المطبوع من النهاية (٦٩٩) : تسعة وتسعين ، وفي نسخة منها : تسعة وسبعين. انظر النهاية ونكتها ٣ : ٢٩٧ ؛ وكشف الرموز ٢ : ٥٥٧.

(٣) السرائر ٣ : ٤٤٩.

(٤) الكافي ٧ : ١٩٦ / ١ ، الفقيه ٤ : ١٧ / ٣٤ ، التهذيب ١٠ : ٢٦ / ٧٩ ، الوسائل ٢٨ : ١٢١ أبواب حدّ الزنا ب ٢٢ ح ٩.

٥٢٩

أقرّ ) دونها ولو ( مرّة فعليه حدّ القذف ) خاصّة ( وكذا المرأة ) لو أقرّت بأنّها زنت بشخص معيّن أربعاً حدّت للأمرين ، ولو أقرّت به دونها حدّت للفرية خاصّة ، وفاقاً للشيخين والحلّي (١) ، وربما نسب إلى الأصحاب كافّة (٢).

واختاره فخر الإسلام وشيخنا في المسالك والروضة (٣) ، قالا : لظهور الإقرار في القذف ، واندفاع احتمال الإكراه والشبهة بالأصل ، ولكن لو فسّر بأحدهما قُبِلَ واندفع عنه الحدّ ووجب عليه التعزير.

قيل : ويؤيّده القويّان :

في أحدهما : « لا تسألوا الفاجرة من فجر بك ، فكما هان عليها الفجور يهون عليها أن ترمي البري‌ء المسلم » (٤).

وفي الثاني : « إذا سألت الفاجرة : من فجر بك؟ فقالت : فلان ، جلدتها حدّين : حدّا لفجورها ، وحدّاً لفريتها على الرجل المسلم » (٥).

وفي كلّ من دعوى الظهور على الإطلاق والتأييد نظر ، مع معارضتهما بظاهر الصحيح : في رجل قال لامرأته : يا زانية أنا زنيت بك ، قال : « عليه حدّ واحد ؛ لقذفه إيّاها ، وأمّا قوله : أنا زنيت بك ، فلا حدّ عليه فيه إلاّ أن يشهد على نفسه أربع مرّات بالزنا عند الإمام » (٦) فإنّه يعطي‌

__________________

(١) المفيد في المقنعة : ٧٩٢ ، الشيخ في النهاية : ٧٢٢ ، الحلّي في السرائر ٣ : ٤٤٧ ، ٤٥٧.

(٢) انظر المهذّب البارع ٥ : ٥١ ، والتنقيح ٤ : ٣٥٠.

(٣) فخر الإسلام في الإيضاح ٤ : ٥٠٤ ، المسالك ٢ : ٤٢٥ ، الروضة ٩ : ٤٥ ٤٨.

(٤) التهذيب ١٠ : ٤٨ / ١٧٧ ، الوسائل ٢٨ : ١٤٦ أبواب حدّ الزنا ب ٤١ ح ١.

(٥) التهذيب ١٠ : ٤٨ / ١٧٨ ، الوسائل ٢٨ : ١٤٦ أبواب حدّ الزنا ب ٤١ ح ٢.

(٦) الكافي ٧ : ٢١١ / ١ ، الفقيه ٤ : ٣٧ / ١١٦ ، التهذيب ١٠ : ٧٦ / ٢٩١ ، الوسائل ٢٨ : ١٩٥ أبواب حدّ القذف ب ١٣ ح ١.

٥٣٠

بظاهره أنّ قوله : زنيت بك ، ليس قذفاً ، فتأمّل (١).

فالقول بالعدم هو الوجه ، وفاقاً للمحكيّ عن الشهيد في النكت (٢) ، لكن ندرة القائل به بل عدمه قبله كما يظهر من تتبّع الفتاوى ربما أوجب التردّد ، كما أشار إليه بقوله : ( وفيهما ) أي في حدّ الرجل والمرأة للقذف في المسألتين ( تردّد ) وإشكال ، وبه صرّح الماتن في الشرائع أيضاً والفاضل فيما وقفت عليه من كتبه (٣).

( السابعة : من تزوّج أمة على حرّة مسلمة ) عالماً بالتحريم ( فوطئها قبل الإذن ) من الحرّة وإجازتها عقد الأمة ( فعليه ثُمن حدّ الزاني ) : اثنا عشر سوطاً ونصف ، كما في الخبرين : عن رجل تزوّج أمة على مسلمة ولم يستأمرها ، قال : « يفرّق بينهما » قال : قلت : فعليه أدب؟

قال : « نعم ، اثنا عشر سوطاً ونصف ، ثُمن حدّ الزاني ، وهو صاغر » قلت : فإن رضيت الحرّة المسلمة بفعله بعد ما كان فعل؟ قال : « لا يضرب ولا يفرّق بينهما ، يبقيان على النكاح الأوّل » (٤).

وكذا في الصحيح فيمن تزوّج ذميّة على مسلمة (٥) ، وفيه وفي غيره‌

__________________

(١) ليست في « ن ».

(٢) غاية المراد ( مخطوط ) النسخة الرضوية ، الورقة : ٢٨٨.

(٣) الشرائع ٤ : ١٦٣ ، الفاضل في التحرير ٢ : ٢٣٧ ، والقواعد ٢ : ٢٦٠ ، والإرشاد ٢ : ١٧٧.

(٤) أحدهما في : الكافي ٧ : ٢٤١ / ٨ ، التهذيب ١٠ : ١٤٤ / ٥٧٢ ، الوسائل ٢٨ : ١٥١ أبواب حدّ الزنا ب ٤٩ ج ١.

والآخر في : التهذيب ٧ : ٣٤٤ / ١٤١١ ، الإستبصار ٣ : ٢٠٩ / ٧٥٥ ، الوسائل ٢٠ : ٥١١ أبواب ما يحرم بالمصاهرة ب ٤٧ ح ٢.

(٥) الفقيه ٣ : ٢٦٩ / ١٢٧٩ ، الوسائل ٢٠ : ٥٤٤ أبواب ما يحرم بالكفر ب ٧ ح ٤.

٥٣١

أنّ طريق التنصيف أن يؤخذ السوط بالنصف فيضرب به (١). وهو المتبادر المصرّح به في كلام جمع (٢).

وقيل : أن يضرب بين الضربين (٣). ولا شاهد عليه.

وليس في هذه النصوص اعتبار الدخول والوطء ، بل ظاهرها ترتّب الحدّ بمجرّد التزويج ، ولكن ذكره الأصحاب بغير خلاف يعرف ، بل عليه الإجماع في بعض العبارات (٤) ؛ ولعلّه كما قيل (٥) بناءً على صحّة التزويج وإباحته ، والتوقّف على الإذن ابتداءً أو استدامةً.

وفيه نظر ؛ لمصير جملة منهم إلى فساد العقد من أصله ، كما مرّ في النكاح (٦). وإن كان الأصحّ خلافه ؛ لما مرّ ثمّة (٧) ، مع تأيّده بما حكموا به هنا ؛ إذ لولا الصحّة لزم بالوطء الحدّ كملاً لا ثُمناً. هذا.

مع أنّ الحكم بالصحّة لا يستلزم نفي العقوبة إلاّ باستلزامها الإباحة ، والملازمة في أمثال المقام ممنوعة ، سيّما بعد الاتّفاق على الحرمة فتوًى ورواية ، وحينئذ فيحتمل لزوم ثُمن الحدّ ؛ لارتكابها ، لا لفساد المناكحة ؛ مع أنّ فسادها ينبغي إيجابه تمام العقوبة لا بعضها ، كما عرفته.

وبالجملة : الوجه في اعتبارهم الوطء غير واضح ، إلاّ أن يدّعى تبادر‌

__________________

(١) الكافي ٧ : ١٧٦ / ١٣ ، الفقيه ٤ : ٥٣ / ١٩٢ ، المحاسن : ٢٧٣ / ٣٧٧ ، الوسائل ٢٨ : ١١ أبواب مقدّمات الحدود ب ١ ح ١.

(٢) منهم الشهيد الثاني في الروضة ٩ : ١٢٤ ، والمسالك ٢ : ٤٣٢ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ٤٠٧ ، والكاشاني في المفاتيح ٢ : ٧٨.

(٣) انظر مجمع الفائدة ١٣ : ٩٨.

(٤) انظر مجمع الفائدة ١٣ : ٩٩.

(٥) كشف اللثام ٢ : ٤٠٧.

(٦) ج ١١ : ٢٢١.

(٧) ج ١١ : ١٨٥ و ٢٢١.

٥٣٢

التزويج المتضمّن له من التزويج المطلق في النصوص ، ويحتاج إلى تأمّل.

( الثامنة : من زنى في زمان شريف ) كرمضان ، والجُمَع ، والأعياد ، ونحو ذلك ( أو مكان شريف ) كالمسجد ، والحرم ، والمشاهد المشرّفة ( عوقب زيادةً على الحدّ ) المقرّر للزنا بأقسامه حتى القتل ، ولكن فيه يعاقب قبله بما يراه الحاكم ، بلا خلاف يظهر.

وفي الخبر : اتي أمير المؤمنين عليه‌السلام بالنجاشي الشاعر قد شرب الخمر في شهر رمضان ، فضربه ثمانين جلدة ، ثم حبسه ليلة ، ثم دعاه من الغد فضربه عشرين سوطاً ، فقال : يا أمير المؤمنين ، ضربتني ثمانين في شرب الخمر ، فهذه العشرون ما هي؟ فقال : وهذا لجرأتك على شرب الخمر في شهر رمضان (١).

وربما يستفاد من التعليل عموم الحكم لغير مورده ، كما فهمه الأصحاب ، وأيّده الاعتبار.

__________________

(١) الكافي ٧ : ٢١٦ / ١٥ ، الفقيه ٤ : ٤٠ / ١٣٠ ، التهذيب ١٠ : ٩٤ / ٣٦٢ ، الوسائل ٢٨ : ٢٣١ أبواب حدّ المسكر ب ٩ ح ١.

٥٣٣
٥٣٤

فهرس الموضوعات

كتاب القضاء

تعريف القضاء ............................................................ ٥

القضاء من فوض الكفاية ................................................... ٦

الصفات المعتبرة في القاضي .................................................. ٨

لا ينعقد القضاء إلا لمن له أهليّة الفتوى ..................................... ١٠

اعتبار الضبط في القاضي .................................................. ١٢

اشتراط علم القاضي بالكتابة .............................................. ١٣

هل ينعقد القضاء للاعمى؟ ................................................ ١٥

هل تشترط الحرية في القاضي .............................................. ١٦

اشتراط إذن الإمام عليه‌السلام للقاضي ........................................... ١٨

قبول القضاء عن السلاطان العادن ......................................... ٢٦

الآداب

ما يستحب للقاضي ...................................................... ٢٧

٥٣٥

مايكره للقاضي .......................................................... ٢٩

مسائل خمس

الاُولى : هل للقاضي أن يقضي بعلمه؟ ..................................... ٣١

الثانية : إن جهل القاضي عدالة الشاهدين وفسقهما .......................... ٣٥

تفسير العدالة ............................................................ ٣٧

الثالثة : تسمع شهادة التعديل مطلقة ولا تسمع شهادة الجرح إلا مفصلة ....... ٤٧

الرابعة : وجوب إحضار الغريم بالتماس غريمه ............................... ٥٠

الخامسة : بذل الرشوة وأخذها على الحكم حرام ............................ ٥٣

كيفيّة الحكم

وظائف الحاكم

التسوية بين الخصوم ...................................................... ٥٥

لا يجوز للحام أن يلقن أحد الخصمين شيئاً .................................. ٥٨

إذا سكت الخصمان أمرهما الحاكم بالتكلم .................................. ٥٩

إذا بدر أحد الخصمين إلى الدعوى ......................................... ٥٩

إذا بدر الخصمان إلى الدعوى ............................................. ٥٩

جواب المدعى عليه

الإقرار .................................................................. ٦١

الإنكار ................................................................. ٧٠

إن قال المدعي : لي بيّنة ................................................... ٧٠

إن قال المدعي : البيّنة غائبة ............................................... ٧٣

إن قال المدعي : لا بيّنة لي ................................................ ٧٦

إن حلف المنكر .......................................................... ٧٦

عدم جواز المقاصّة ........................................................ ٧٧

٥٣٦

إن اقام المدعي بعد حلف المنكر بيّنة ........................................ ٧٩

لو أكذب الحالف نفسه ................................................... ٨١

لو رد المنكر اليمين على المدعي ............................................ ٨٣

إن نكل المدّعي عن الحلف ................................................ ٨٥

إن نكل المنكر عن اليمين والردّ ............................................ ٨٧

لا يستحلف المدعي مع البيّنة إلا في الدين على الميت ......................... ٩٥

إن سكت المدعي عليه .................................................... ٩٩

كيفية الاستحلاف

لا يستحلف أحد إلا بالله ................................................ ١٠٢

استحباب تقديم العظة على اليمين ........................................ ١٠٥

استحباب تغليظ اليمين .................................................. ١٠٦

لا تغليظ لما دون نصاب القطع ........................................... ١٠٦

كيفية تحليف الأخرس ................................................... ١٠٨

عدم جواز الإحلاف إلا في مجلس القضاء .................................. ١١٠

لا يحلف المنكر إلا على البت ............................................ ١١٢

لا يمين على المدعي إلا مع الردّ .......................................... ١١٦

صورة انقلا المدّعي منكراً والمنكر مدعياً ................................... ١١٨

شرائط توجه اليمين على الوارث ......................................... ١١٨

لا يمين في الحدود ....................................................... ١١٩

لو ادّعى الوارث لمورثه مالاً على شخصٍ .................................. ١٢١

ما يقضى فيه بالشاهد واليمين ........................................... ١٢٤

ما لا يقضى فيه بالشاهد واليمين ......................................... ١٢٨

اشتراط تقديم الشهادة على اليمين ........................................ ١٣٢

لا يجوز الحكم بإخباحاكم آخر ولا بكتابه ................................ ١٣٤

أحكام القسمة ......................................................... ١٤١

٥٣٧

الدعوى

تفسير المدعي .......................................................... ١٤٦

ما يشترط في المدعي .................................................... ١٤٨

إذا كان المدعي عيناً .................................................... ١٥٢

إذا كان المدعى ديناً .................................................... ١٥٣

جواز المقاص من مال الغريم مع فقد أحد الشروط .......................... ١٥٥

هل تسمع الدعوى المجهولة؟ ............................................. ١٦٢

مسائل

الاٌولى : من انفرد بالدعوى لما لا يد لأحد عليه ............................ ١٦٤

الثانية : لو انكسرت سفينة في البحر ..................................... ١٦٥

الثالثة : رجل دفع إلى رجل دراهم بضاعة ................................ ١٦٧

الرابعة : لو وضع المستأجر الاُجرة على يد أمين فتلفت ..................... ١٧٠

الخامسة : يقضى على الغائب مع قيام البيّنة ............................... ١٧١

أحكام الاختلا في الدعوى

وفيه مسائل :

الاُولى : لو ان في يد رجل وامرأة جارية ................................... ١٧٦

الثانية لو تنازعا عيناً في يدهما أو في يد أحدهما أو في يد ثالث ................ ١٧٨

الثالثة : إذا تداعيا خصاً ................................................. ١٨٤

الرابعة : لو ادعى أو الميتة أنه أعارها بعض ما في يدها ...................... ١٨٦

الخامسة : إذا تداعى الزوجان متاع البيت ................................. ١٨٩

تعارض البينات

إذا تعارضت البيّنتان وشهدتا بالملك المطلق ................................. ٢٠١

٥٣٨

إذا انفردت بيّنة صاحب اليد بالسبب ..................................... ٢٠٧

لو تساوت البيّنتان في ذكر السبب ....................................... ٢٠٩

لو تعارضت البيّنتان وكانت العين في يدي المتداعيين ....................... ٢١٣

لو كان المتنازع فيه في يد ثالث .......................................... ٢١٨

كتاب الشهالدات

معنى الشهادة وشرعيّتها ................................................. ٢٢٥

صفات الشاهد

البلوغ ................................................................ ٢٢٦

هل تقبل شهادة الصبي في الجنايات؟ ...................................... ٢٣٠

العقل ................................................................. ٢٣٦

الإسلام والإيمان ........................................................ ٢٣٨

حكم شهادة الذمي في الوصيّة بالمال ...................................... ٢٤٠

حكم شهادة المؤمن على أهل الملل ........................................ ٢٤٢

حكم شهادة أهل الملل على المسلم ........................................ ٢٤٣

حكم شهادة أهل المل على أهل ملّتهم .................................... ٢٤٤

العدالة ................................................................ ٢٤٨

تفسير الكبائر .......................................................... ٢٤٨

معنى الإصرار على الغائر ................................................ ٢٥٢

الندرة من اللمم لا تضرّ بالعدالة ......................................... ٢٥٤

هل تزول العدال بفعل منافيات المروءة؟ ................................... ٢٥٩

المراد بالمروءة ........................................................... ٢٦٠

عدم قدح اتخاذ الحمام للاُنس وللعب بها ـ في العدالة ...................... ٢٦١

قدح اللعب بالشطرنج والغناء والعمل بآلات اللهو في العدالة ................ ٢٦٤

من آلات اللهو : الدفّ ................................................. ٢٦٨

٥٣٩

من القوادح للعدالة ليس الحرير المحض للرجال ............................. ٢٧٠

حرمة التختّم بالذهب والتحلي به للرجال ................................. ٢٧١

لا تقبل شهادة القاذف مع عدم اللعان أو البيّنة إلا أن يتوب ................. ٢٧٣

الكلام في كيفيّة توبة القاذل ............................................. ٢٧٤

ارتفاع التهمة .......................................................... ٢٨٠

عد قبول شهادة من يجرّ بشهادته نفعاً ..................................... ٢٨٤

حكم شهداة ذي العداوة الدنيوية ......................................... ٢٨٥

تفسير العدوّ ........................................................... ٢٨٧

العداوة الدينيّة لا تمنع قبول الشهادة ...................................... ٢٨٨

النسب والقرابة لا يمنع قبول الشهادة ..................................... ٢٨٩

شهادة الولد على أبيه ................................................... ٢٨٩

تقبل شهادة كل من الزوجين للآخر وعليه ................................ ٢٩٤

الصحبة والصداقة والضيافة لا تمنع من قبول الشهادة ....................... ٢٩٧

الكلام في شهادة الأخجير لمن استأجره .................................... ٢٩٧

عدم قبول شهادة السائل بكفّه ........................................... ٣٠١

قبول شهادة المملوك .................................................... ٣٠٢

الكلام في شهادة المملوك على المولى ....................................... ٣٠٧

لو اُعتق العبد قبلت شهادته للمولى وعليه ................................. ٣١٠

لو أشهد عبديه بحمل أنه ولده فورثهما غير الحمل وأعتقهما الوارث .......... ٣١٢

لو تحمل الشهادة الصبي أو الكافر أو العبد ثم زال المانع وشهدوا ............. ٣١٣

طهار المولد ............................................................ ٣١٦

مسائل

التبرع بالأداء قبل الاستنطاق مانع عن القبول .............................. ٣٢٢

هل يمنع التبرّع عن القبول في حقوق الله تعالى؟ ............................ ٣٢٥

قبول شهادة الأسصم فيما لا يفتقر إلى السماع ............................ ٣٢٦

٥٤٠