🚘

الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة - ج ٤

زين الدين بن علي العاملي [ الشهيد الثاني ]

الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة - ج ٤

المؤلف:

زين الدين بن علي العاملي [ الشهيد الثاني ]


الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: الظهور
ISBN: 964-5662-48-6
🚘 نسخة غير مصححة

الممتنعين من أداء الحقّ. ولو تعذّر ذلك كلّه بقي في ذمّته إلى أن يمكن للزوجة (١) تخليصه ولو مقاصّةً ، سواء في ذلك الحصّة (٢) وغيرها.

واعلم أنّ النصوص مع كثرتها في هذا الباب (٣) خالية عن الفرق بين الزوجتين ، بل تدلّ على اشتراكهما في الحرمان ، وعليه جماعة من الأصحاب (٤). والتعليل الوارد فيها له (٥) ـ وهو الخوف من إدخال المرأة على الورثة من يكرهون ـ شامل لهما أيضاً ، وإن كان في الخالية من الولد أقوى.

ووجهُ فرقِ المصنّف وغيره بينهما ورودُه في رواية ابن اُذينة (٦) وهي مقطوعة تقصر عن تخصيص تلك الأخبار الكثيرة ، وفيها الصحيح (٧) والحسن (٨) إلّا أنّ في الفرق تقليلاً لتخصيص آية إرث الزوجة (٩) مع وقوع الشبهة بما ذكر في عموم الأخبار ، فلعلّه أولى من تقليل تخصيص الأخبار؛ مضافاً إلى

__________________

(١) في المخطوطات : الزوجة.

(٢) أي حصّتها من نفس العين المقوَّمة.

(٣) الوسائل ١٧ : ٥١٧ ـ ٥٢٢ ، الباب ٦ من أبواب ميراث الأزواج.

(٤) مثل المفيد في المقنعة : ٦٨٧ ، والسيّد في الانتصار : ٥٨٥ ، المسألة ٣١٩ ، والشيخ في الاستبصار ٤ : ١٥٤ ـ ١٥٥ ، والحلبي في الكافي في الفقه : ٣٧٤ ، وغيرهم.

(٥) للحرمان.

(٦) الوسائل ١٧ : ٥٢٣ ، الباب ٧ من أبواب ميراث الأزواج ، الحديث ٢.

(٧) مثل صحيحة زرارة ، راجع الوسائل ١٧ : ٥١٧ ، الباب ٦ من أبواب ميراث الأزواج ، الحديث الأوّل ، راجع المسالك ١٣ : ١٨٦.

(٨) مثل حسنة الفضلاء الخمسة ، الحديث ٥ من المصدر السابق.

(٩) النساء : ١٢ (ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهنّ ولد فإن كان لهنّ ولد فلكم الربع ... ولهنّ الربع ممّا تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهنّ الثمن ...).

٢٢١

ذهاب الأكثر إليه (١).

وفي المسألة أقوال اُخر ومباحث طويلة حقّقناها في رسالة مفردة (٢) تشتمل على فوائد مهمّة ، فمن أراد تحقيق الحال فليقف عليها.

(ولو طلّق) ذو الأربع (إحدى الأربع وتزوّج) بخامسة (ومات) قبل تعيين المطلَّقة أو بعده (ثمّ اشتبهت المطلَّقة) من الأربع (فللمعلومة) بالزوجيّة وهي التي تزوّج بها أخيراً (ربع النصيب) الثابت للزوجات وهو الربع أو الثمن (وثلاثة أرباعه بين) الأربع (الباقيات) التي اشتبهت المطلّقة فيهنّ بحيث احتمل أن يكون كلّ واحدة هي المطلَّقة (بالسويّة).

هذا هو المشهور بين الأصحاب لا نعلم فيه مخالفاً غير ابن إدريس (٣) ومستنده (٤) رواية أبي بصير عن الباقر عليه السلام (٥) ومحصولها ما ذكرناه. وفي طريق الرواية عليّ بن فضّال ، وحاله مشهور (٦) ومع ذلك في الحكم مخالفة للأصل من توريث من يُعلَم عدم إرثه؛ للقطع بأنّ إحدى الأربع غير وارثة.

__________________

(١) راجع الهامش رقم ٤ في الصفحة ٢١٨.

(٢) في (ش) و (ر) : منفردة. راجع رسائل الشهيد الثاني : القسم السادس في ميراث الزوجة ١ : ٤٤٧ ـ ٤٩٦.

(٣) نسب الخلاف إليه الماتن في الدروس ٢ : ٣٦١ ، والشارح في المسالك ١٣ : ١٧٩ وغيرهما ، ولم نعثر عليه في السرائر ٣ : ٣٠١ ، والظاهر أنّه موافق للأصحاب كما ذكره في مفتاح الكرامة ٨ : ١٨٥.

(٤) مستند المشهور.

(٥) الوسائل ١٧ : ٥٢٥ ، الباب ٩ من أبواب ميراث الأزواج ، الحديث الأوّل.

(٦) فإنّه فطحي ، اُنظر المسالك ٩ : ٩ ـ ١٠ و ١٣ : ٣٩.

٢٢٢

(و) من ثَمّ (قيل) والقائل ابن إدريس : (بالقرعة) لأنّها لكلّ أمر مشتبه أو مشتبه في الظاهر مع تعيّنه في نفس الأمر. وهو هنا كذلك؛ لأنّ إحدى الأربع في نفس الأمر ليست وارثة ، فمن أخرجتها القرعة بالطلاق مُنعت من الإرث ، وحكم بالنصيب للباقيات بالسويّة ، وسقط عنها الاعتداد أيضاً؛ لأنّ المفروض انقضاء عدّتها قبل الموت من حيث إنّه قد تزوّج بالخامسة.

وعلى المشهور هل يتعدّى الحكم إلى غير المنصوص ـ كما لو اشتبهت المطلّقة في اثنتين ، أو ثلاث خاصّة ، أو في جملة الخمس ، أو كان للمطلّق دون أربع زوجات فطلّق واحدة وتزوّج باُخرى وحصل الاشتباه بواحدة أو بأكثر ، أو لم يتزوّج واشتبهت المطلّقة بالباقيات أو ببعضهنّ ، أو طلّق أزيد من واحدة وتزوّج كذلك حتّى لو طلّق الأربع وتزوّج بأربع واشتبهن ، أو فسخ نكاح واحدة لعيب وغيره ، أو أزيد وتزوّج غيرها أو لم يتزوّج ـ؟ وجهان :

القرعة ـ كما ذهب إليه ابن إدريس في المنصوص (١) ـ لأنّه غير منصوص ، مع عموم أنّها لكلّ أمر مشتبه.

وانسحاب الحكم السابق في جميع هذه الفروع؛ لمشاركتها للمنصوص في المقتضي وهو اشتباه المطلّقة بغيرها من الزوجات ، وتساوي الكلّ في الاستحقاق فلا ترجيح؛ ولأ نّه لا خصوصيّة ظاهرة في قلّة الاشتباه وكثرته ، فالنصّ على عين لا يفيد التخصيص بالحكم ، بل التنبيه على مأخذ الحكم وإلحاقه بكلّ ما حصل فيه الاشتباه.

فعلى الأوّل : إذا استخرجت المطلّقة قُسِّم النصيب بين الأربع أو ما اُلحق

__________________

(١) السرائر ٢ : ١٧٣.

٢٢٣

بها بالسويّة.

وعلى الثاني : يُقسَّم نصيب المشتبهة ـ وهو ربع النصيب إن اشتبهت بواحدة ، ونصفه إن اشتبهت باثنتين ـ بين الاثنتين أو الثلاث بالسويّة ، ويكون للمعيّنتين نصف النصيب ، وللثلاث ثلاثة أرباعه ، وهكذا ...

ولا يخفى : أنّ القول بالقرعة في غير موضع النصّ هو الأقوى ، بل فيه إن لم يحصل الإجماع. والصلح في الكلّ خير.

٢٢٤

(الفصل الثالث)

(في الوَلاء)

بفتح الواو ، وأصله : القرب والدنوّ ، والمراد هنا : قرب أحد شخصين (١) فصاعداً إلى آخَر على وجهٍ يوجب الإرث بغير نسب ولا زوجيّة.

وأقسامه ثلاثة كما سبق (٢) ولاء العتق ، وضَمان الجريرة ، والإمامة.

(ويرث المعتِقُ عتيقَه إذا تبرّع) بعتقه (ولم يتبرّأ) المعتِق (من ضَمان جريرته) عند العتق مقارناً له ، لا بعده على الأقوى (ولم يُخلِّف العتيقُ) وارثاً له (مناسباً) (٣).

(فالمعتَق في واجب) كالكفّارة والنذر (سائبة) أي لا عَقْل بينه وبين معتقه ولا ميراث.

قال ابن الأثير : قد تكرّر في الحديث ذكر السائبة والسوائب ، كان الرجل إذا أعتق عبداً فقال : هو سائبة ، فلا عَقْلَ بينهما ولا ميراث (٤).

__________________

(١) في (ع) و (ش) : الشخصين.

(٢) سبق في الصفحة ١٥٨.

(٣) أي ذا نسب.

(٤) النهاية ٢ : ٤٣١ (سيب).

٢٢٥

وفي إلحاق انعتاق اُمّ الولد بالاستيلاد وانعتاق القرابة وشراء العبد نفسه ـ لو أجزناه ـ بالعتق الواجب أو التبرّع ، قولان (١) : أجودهما الأوّل؛ لعدم تحقّق الإعتاق الذي هو شرط ثبوت الولاء.

(وكذا لو تبرّأ) المعتِق تبرّعاً (من ضمان الجريرة) حالةَ الإعتاق (وإن لم يُشهد) على التبرّي شاهدين على أصحّ القولين (٢) للأصل ولأنّ المراد من الإشهاد الإثبات عند الحاكم ، لا الثبوت في نفسه.

وذهب الشيخ (٣) وجماعة (٤) إلى اشتراطه؛ لصحيحة ابن سنان عن الصادق عليه السلام : «من أعتق رجلاً سائبة فليس عليه من جريرته شيء ، وليس له من الميراث شيء ، وليُشهِد على ذلك» (٥) ولا دلالة لها على الاشتراط. وفي رواية أبي الربيع عنه عليه السلام (٦) ما يؤذن بالاشتراط وهو قاصر من حيث السند.

(والمنكَّل به) من مولاه (أيضاً سائبة) لا ولاء له عليه؛ لأنّه لم يعتقه ، وإنّما أعتقه اللّٰه تعالى قهراً. ومثله (٧) من انعتق بإقعاد أو عمى أو جذام

__________________

(١) ألحقه بالتبرّع الشيخ في المبسوط ٦ : ٧١ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٣٤٣ ـ ٣٤٤. وألحقه بالعتق الواجب ابن إدريس في السرائر ٣ : ٢٥.

(٢) ذهب إليه المحقّق في الشرائع ٤ : ٣٥ ـ ٣٦ ، والعلّامة في المختلف ٨ : ٦٦ ، والقواعد ٣ : ٢١٥ ، وغيرهما.

(٣) النهاية : ٦٦٩.

(٤) منهم الصدوق في المقنع : ٤٦١ ، والقاضي في المهذّب ٢ : ٣٦٤.

(٥) الوسائل ١٦ : ٤٦ ، الباب ٤١ من أبواب العتق ، الحديث ٢.

(٦) الوسائل ١٦ : ٣٩ ، الباب ٣٦ من أبواب العتق ، الحديث ٢.

(٧) لم يذكر الأصحاب سوى التنكيل فينبغي مراجعة النظر في الباقي ، والظاهر أنّ ما ذكرناه حكمها. (منه قدس سره).

٢٢٦

أو برص عند القائل به (١) لاشتراك الجميع في العلّة ، وهي عدم إعتاق المولى وقد قال صلى الله عليه وآله : «الولاء لمن أعتق» (٢).

(وللزوج والزوجة) مع المعتِق ومن بحكمه (نصيبُهما الأعلى) : النصف ، أو الربع والباقي للمنعِم أو من بحكمه (ومع عدم المنعم فالوَلاء للأولاد) أي أولاد المنعم (الذكور والإناث على المشهور بين الأصحاب) لقوله صلى الله عليه وآله : «الوَلاء لُحمَة كلحمة النسب» (٣) والذكور والإناث يشتركون في إرث النسب ، فيكون كذلك في الوَلاء ، سواء كان المعتق رجلاً أم امرأة.

وفي جعل المصنّف هذا القول هو المشهور نظر. والذي صرّح به هو في شرح الإرشاد : أنّ هذا قولُ المفيد واستحسنه المحقّقُ وفيهما معاً نظر (٤) والحقّ أنّه قول الصدوق خاصّة (٥) وكيف كان فليس بمشهور.

وفي المسألة أقوال كثيرة أجودها ـ وهو الذي دلّت عليه الروايات الصحيحة (٦) ـ ما اختاره الشيخ في النهاية (٧) وجماعة (٨) : أنّ المعتِق إن كان رجلاً

__________________

(١) قال به ابن حمزة في الوسيلة : ٣٤٠.

(٢) الوسائل ١٦ : ٣٨ ، الباب ٣٥ من أبواب العتق ، الحديث ١ و ٢ ، والباب ٣٧ من الأبواب ، الحديث ١ و ٢.

(٣) الوسائل ١٦ : ٤٧ ، الباب ٤٢ من أبواب كتاب العتق ، الحديثان ٢ و ٦.

(٤) غاية المراد ٣ : ٣٤٧ ـ ٣٤٨.

(٥) الفقيه ٤ : ٣٠٦.

(٦) الوسائل ١٦ : ٤٤ ـ ٤٥ ، الباب ٣٩ و ٤٠.

(٧) النهاية : ٥٤٧ ـ ٥٤٨ ، الرسائل العشر : ٢٧٧.

(٨) منهم القاضي في المهذّب ٢ : ٣٦٤ ، والمحقّق في المختصر : ٢٧٢ ، والعلّامة في المختلف ٨ : ٥٩.

٢٢٧

ورثه أولاده الذكور دون الإناث ، فإن لم يكن له ولد ذكور ورثه عَصبَتُه ، دون غيرهم ، وإن كان امرأة ورثه عَصبَتُها مطلقاً.

والمصنّف في الدروس اختار مذهب الشيخ في الخلاف (١) وهو كقول النهاية إلّاأ نّه جعل الوارثَ للرجل ذكورَ أولاده وإناثهم ، استناداً في إدخال الإناث إلى رواية عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق عليه السلام «إنّ رسول اللّٰه صلى الله عليه وآله دفع ميراث مولى حمزة إلى ابنته» (٢) وإلى قوله صلى الله عليه وآله : «الولاء لُحمة كلُحمة النسب» والروايتان ضعيفتا السند ، الاُولى بالحسن بن سماعة ، والثانية بالسكوني ، مع أنّها عمدة القول الذي اختاره هنا وجعله المشهور.

والعجب من المصنّف! كيف يجعله هنا مشهوراً وفي الدروس قولَ الصدوق خاصّة ، وفي الشرح قولَ المفيد. وأعجب منه! أنّ ابن إدريس مع إطراحه خبر الواحد الصحيح تمسّك هنا بخبر السكوني محتجّاً بالإجماع عليه (٣) مع كثرة الخلاف ، وتباين الأقوال والروايات.

ولو اجتمع مع الأولاد الوارثين أبٌ شاركهم على الأقوى. وقيل : الابن أولى (٤).

وكذا يشترك الجدّ للأب والأخُ من قِبَله. أمّا الاُمّ فيُبنى إرثُها على ما سلف. والأقوى أنّها تشاركهم أيضاً. ولو عدم الأولادُ اختصّ الإرث بالأب.

(ثمّ) مع عدمهم أجمع يرثه (الإخوة والأخوات) من قِبَل الأب

__________________

(١) الدروس ٢ : ٢١٥ ـ ٢١٦ ، وانظر الخلاف ٤ : ٧٩ ـ ٨٠ ، المسألة ٨٤ من الفرائض.

(٢) الوسائل ١٧ : ٥٤٠ ، الباب الأوّل من أبواب ميراث ولاء العتق ، الحديث ١٠.

(٣) السرائر ٣ : ٢٦٣.

(٤) نسبه العلّامة إلى الإسكافي ، راجع المختلف ٨ : ٦٣.

٢٢٨

والاُمّ ، أو الأب (ولا يرثه المتقرّب بالاُمّ) من الإخوة وغيرهم كالأجداد والجدّات والأعمام والعمّات والأخوال والخالات لها. ومستند ذلك كلّه رواية السكوني في اللُحمة خصّ بما ذكرناه؛ للأخبار الصحيحة (١) فيبقى الباقي.

والأقوى أنّ الإناث منهم في جميع ما ذكر لا يرثن؛ لخبر العَصبَة (٢) وعلى هذا فيستوي إخوة الأب وإخوة الأبوين؛ لسقوط نسبة الاُمّ ، إذ لا يرث من يتقرّب بها ، وإنّما المقتضي التقرّب بالأب وهو مشترك.

(فإن عُدم قرابة المولى) أجمع (فمولى المولى) هو الوارث إن اتّفق (ثمّ) مع عدمه فالوارثُ (قرابةُ مولى المولى) على ما فصّل. فإن عُدم فمولى مولى المولى ، ثمّ قرابته.

(وعلى هذا فإن عُدموا) أجمع (فضامن الجريرة) وهي الجناية (وإنّما يضمن سائبة) كالمعتَق في واجب ، وحرّ الأصل حيث لا يُعلم له قريب ، فلو علم له قريبٌ وارثٌ أو كان له معتِق أو وارثُ معتِقٍ كما فُصّل لم يصحّ ضمانه.

ولا يرث المضمونُ الضامنَ إلّاأن يشترك الضمان بينهما. ولا يشترط في الضامن عدم الوارث ، بل في المضمون. ولو كان للمضمون زوج أو زوجة فله نصيبه الأعلى والباقي للضامن.

وصورة عقد ضمان الجريرة أن يقول المضمون : «عاقدتك على أن تنصرني وتدفع عنّي وتعقل عنّي ، وترثني» فيقول : «قبلت».

ولو اشترك العقد بينهما قال أحدهما : «على أن تنصرني وأنصرك ، وتعقل عنّي وأعقل عنك ، وترثني وأرثك» أو ما أدّى هذا المعنى فيقبل الآخر.

__________________

(١) اُنظر الوسائل ١٦ : ٤٤ ـ ٤٥ ، الباب ٣٩ و ٤٠ من كتاب العتق.

(٢) المصدر المتقدّم : الباب ٣٩ ، الحديث ٢ ، والباب ٤٠ ، الحديث الأوّل.

٢٢٩

وهو من العقود اللازمة ، فيعتبر فيه ما يعتبر فيها. ولا يتعدّى الحكمُ الضامنَ وإن كان له وارث.

ولو تجدّد للمضمون وارث بعد العقد ففي بطلانه أو مراعاته بموت المضمون كذلك وجهان أجودهما : الأوّل؛ لفقد شرط الصحّة فيقدح طارئاً كما يقدح ابتداءً.

(ثمّ) مع فقد الضامن فالوارث (الإمام عليه السلام) مع حضوره ، لا بيتُ المال على الأصحّ ، فيُدفَع إليه يصنع به ما شاء ، ولو اجتمع معه أحد الزوجين فله نصيبه الأعلى كما سلف.

وما كان يفعله أمير المؤمنين عليه السلام من قسمته في فقراء بلد الميّت وضعفاء جيرانه (١) فهو تبرّع منه.

(ومع غيبته عليه السلام يصرف في الفقراء والمساكين من بلد الميّت) ولا شاهد لهذا التخصيص إلّاما رُوي من فعل أمير المؤمنين عليه السلام. وهو مع ضعف سنده لا يدلّ على ثبوته في غيبته.

والمرويّ صحيحاً عن الباقر والصادق عليهما السلام «إنّ مال من لا وارث له من الأنفال» (٢) وهي لا تختصّ ببلد المال. فالقولُ بجواز صرفها إلى الفقراء والمساكين من المؤمنين مطلقاً ـ كما اختاره جماعة (٣) منهم المصنّف في

__________________

(١) الوسائل ١٧ : ٥٥٢ ، الباب ٤ من أبواب ولاء ضمان الجريرة والإمامة ، الحديث ٣ ، نقله عن المقنعة (٧٠(٥) والحديث ضعيف بالإرسال وبمجهوليّة داود الواقع في سنده. راجع المسالك ١٣ : ٢٢٧ وجامع الرواة ١ : ٣٠١ ـ ٣١٠.

(٢) اُنظر الوسائل ١٧ : ٥٤٧ ـ ٥٤٩ ، الباب ٣ من أبواب ولاء ضمان الجريرة والإمامة ، الأحاديث ١ و ٣ و ٤ و ٨.

(٣) مثل المفيد في المقنعة : ٧٠٦ ، والشيخ في النهاية : ٦٧١ ، والقاضي في المهذّب ٢ : ١٥٤ ، والكيدري في إصباح الشيعة : ٣٦٩ ـ ٣٧٠.

٢٣٠

الدروس (١) ـ أقوى إن لم نُجِز (٢) صرفَه في غيرهم من مصرف الأنفال.

وقيل : يجب حفظه له كمستحقّه في الخمس (٣) وهو أحوط.

(ولا) يجوز أن (يُدفع إلى سلطان الجور مع القدرة) على منعه منه؛ لأ نّه غير مستحِقّ له عندنا ، فلو دفعه إليه دافعٌ اختياراً كان ضامناً له. ولو أمكنه دفعُه عنه ببعضه وجب ، فإن لم يفعل ضمن ما كان يمكنه منعه منه. ولو أخذه الظالم قهراً فلا ضمان على من كان بيده.

__________________

(١) الدروس ٢ : ٣٧٧.

(٢) في (ر) : إن لم نجوّز.

(٣) قاله الشيخ في الخلاف ٤ : ٢٣ ، المسألة ١٥ من كتاب الفرائض.

٢٣١
٢٣٢

(الفصل الرابع (١))

(في التوابع)

(وفيه مسائل)

(الاُولى) :

في ميراث الخنثى وهو (من له فرج الرجال والنساء) وحكمه أن (يورث على ما) أي للفرج الذي يبول منه ، فإن بال منهما فعلى الذي (سبق منه البول) بمعنى إلحاقه بلازمه من ذكوريّة واُنوثيّة ، سواء تقارنا في الانقطاع أم اختلفا ، وسواء كان الخارج من السابق أكثر من الخارج من المتأخّر أم أقلّ على الأشهر. وقيل : يحكم للأكثر (٢).

(ثمّ) مع الخروج منهما دفعة يورث (على ما ينقطع منه) أخيراً على الأشهر. وقيل : أوّلاً (٣).

__________________

(١) في (ق) و (س) ، ونسختي (ع) و (ف) من الشرح : «الفصل الثالث» وهو سهو.

(٢) قاله الشيخ المفيد في الإعلام (مصنّفات المفيد (٩) : ٦٢ ، والسيّد المرتضى في الانتصار : ٥٩٤ ، المسألة ٣٢٥ ، ورسائل الشريف المرتضى ١ : ٢٦٣.

(٣) قاله القاضي في المهذّب ٢ : ١٧١.

٢٣٣

ومع وجود أحد (١) هذه الأوصاف يلحقه جميعُ أحكام من لحق به. ويسمّى واضحاً.

(ثمّ) مع التساوي في البول أخذاً وانقطاعاً (يصير مشكلاً) وقد اختلف الأصحاب في حكمه حينئذٍ.

فقيل : تعدّ أضلاعه ، فإن كانت ثماني عشرة فهو اُنثى ، وإن كانت سبع عشرة ـ من الجانب الأيمن تسع ومن الأيسر ثمان ـ فهو ذكر ، وكذا لو تساويا وكان في الأيسر ضلع صغير ناقص (٢).

ومستند هذا القول ما رُوي من قضاء عليّ عليه السلام به معلّلاً بأنّ حوّاء خُلقت من ضلع آدم عليه السلام (٣) وإن خالفت (٤) في عدد الأضلاع. وانحصار أمره بالذكورة والاُنوثة ، بمعنى أنّه ليس بطبيعة ثالثة؛ لمفهوم الحصر في قوله تعالى : (يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ إِنٰاثاً وَيَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ اَلذُّكُورَ) (٥).

وفي الرواية ضعف (٦) وفي الحصر منع ، وجاز خروجه مخرج الأغلب.

وقيل : يورث بالقرعة (٧) لأنّها لكلّ أمر مشتبه (٨).

__________________

(١) كلمة «أحد» لم ترد في (ش).

(٢) قاله الإسكافي ، اُنظر المختلف ٩ : ٧٩ ، والمفيد في الإعلام (مصنّفات المفيد) ٩ : ٦٢ ، والسيّد في الانتصار : ٥٩٤ ، المسألة ٣٢٥ ، وابن إدريس في السرائر ٣ : ٢٧٩.

(٣) اُنظر الوسائل ١٧ : ٥٧٦ ـ ٥٧٧ ، الباب ٢ من أبواب ميراث الخنثى ، الأحاديث ٣ ـ ٥.

(٤) وإن خالفت الرواية في عدد الأضلاع القولَ المذكور ، فإنّ في الرواية عدد أضلاع الجنب الأيمن اثنا عشر والأيسر أحد عشر.

(٥) الشورى : ٤٩.

(٦) لجهالة حال أكثر رواتها ، قاله في المسالك ١٣ : ٢٤٦.

(٧) قاله الشيخ في الخلاف ٤ : ١٠٦ ، المسألة ١١٦ من كتاب الميراث.

(٨) في (ع) : مشكل ، وكتب عليه : مشتبه ل.

٢٣٤

(والمشهور) بين الأصحاب أنّه حينئذٍ يورث (نصف النصيبين) : نصيب الذكر ونصيب الاُنثى؛ لموثّقة هشام بن سالم عن الصادق عليه السلام قال : «قضى عليّ عليه السلام في الخنثى ـ له ما للرجال ، وله ما للنساء ـ قال : يورث من حيث يبول ، فإن خرج منهما جميعاً فمن حيث سبق ، فإن خرج سواء فمن حيث ينبعث ، فإن كانا سواء ورث ميراث الرجال والنساء» (١) وليس المراد الجمع بين الفريضتين إجماعاً ، فهو نصفهما ، ولأنّ المعهود في الشرع قسمة ما يقع فيه التنازع بين الخصمين مع تساويهما وهو هنا كذلك ، ولاستحالة الترجيح من غير مرجّح (٢).

(فله مع الذكر خمسة من اثني عشر) لأنّ الفريضة على تقدير ذكوريّته من اثنين وعلى تقدير الاُنوثيّة من ثلاثة وهما متباينان ، فيضرب إحداهما في الاُخرى ، ثمّ يضرب المرتفع في اثنين ، وهو قاعدة مطّردة في مسألة الخناثى؛ للافتقار إلى تنصيف كلّ نصيب وذلك اثنا عشر ، له منها على تقدير الذكوريّة ستّة ، وعلى تقدير الاُنوثيّة أربعة فله نصفهما : خمسة ، والباقي للذكر.

(ومع الاُنثى سبعة) بتقريب ما سبق ، إلّاأنّ له على تقدير الذكوريّة ثمانية وعلى تقدير الاُنوثيّة ستّة ، ونصفهما سبعة.

(ومعهما) معاً (ثلاثة عشر من أربعين سهماً) لأنّ الفريضة على تقدير الاُنوثيّة من أربعة ، وعلى تقدير الذكوريّة من خمسة ، ومضروب إحداهما في الاُخرى عشرون ، ومضروب المرتفع في اثنين أربعون ، فله على تقدير فرضه ذكراً ستّة عشر ، وعلى تقديره اُنثى ، عشرة ، ونصفهما ثلاثة عشر ، والباقي بين‌الذكر والاُنثى أثلاثاً.

__________________

(١) الوسائل ١٧ : ٥٧٤ ـ ٥٧٥ ، الباب ٢ من أبواب ميراث الخنثى ، الحديث الأوّل وذيله.

(٢) لم يرد في (ع).

٢٣٥

(والضابط) في مسألة الخنثى (أنّك تعمل المسألة تارة اُنوثيّة) أي تفرضه اُنثى (وتارة ذكوريّة وتُعطي كلَّ وارث) منه وممّن اجتمع معه (نصف ما اجتمع) له (في المسألتين) مضافاً إلى ضرب المرتفع في اثنين كما قرّرناه.

فعلى هذا لو كان مع الخنثى أحد الأبوين ، فالفريضة على تقدير الذكوريّة ستّة ، وعلى تقدير الاُنوثيّة أربعة ، وهما متوافقتان بالنصف ، فتضرب ثلاثة في أربعة ثمّ المجتمع في اثنين يبلغ أربعة وعشرين ، فلأحَدِ الأبوين خمسة ، وللخنثى تسعة عشر.

ولو اجتمع معه الأبوان ففريضة الذكوريّة ستّة ، وفريضة الاُنوثيّة خمسة ، وهما متباينان فتضرب إحداهما في الاُخرى ثمّ المرتفع في اثنين تبلغ ستّين ، فللأبوين اثنان وعشرون ، وللخنثى ثمانية وثلاثون.

ولو اجتمع مع خنثى واُنثى أحدُ الأبوين ضربتَ خمسة (مسألة الاُنوثيّة) في ثمانية عشر (مسألة الذكوريّة) لتباينهما ، تبلغ تسعين ثمّ تضربها في الاثنين ، تبلغ مئة وثمانين ، لأحد الأبوين ثلاثة وثلاثون؛ لأنّ له ستّة وثلاثين تارةً وثلاثين اُخرى فله نصفهما ، وللاُنثى أحد وستّون ، وللخنثى ستّة وثمانون.

فقد سقط من سهام أحد الأبوين نصف الردّ؛ لأنّ المردود على تقدير اُنوثيّتها ستّة وهي فاضلة على تقدير الذكوريّة.

ولو اجتمع معه في أحد الفروض أحدُ الزوجين ضربتَ مخرج نصيبه في الفريضة ثمّ أخذتَ منها نصيبَه ، وقسّمت الباقي كما سلف ، إلّاأ نّك هنا تقسّمه على ثلاثة.

ومن استحقّ بدون أحد الزوجين من الفريضة شيئاً أخذ قَدْرَه ثلاث مرّات إن كان زوجاً ، وسبع مرّات إن كان زوجة. وعلى هذا قس ما يرد عليك من الفروض.

٢٣٦

(الثانية):

(من ليس له فرجُ) الذكر ولا الاُنثى إمّا بأن تخرج الفَضلة من دُبره ، أو يفقد الدبر ويكون له ثقبة بين المخرجين يخرج منه الفَضلتان ، أو البول مع وجود الدبر ، أو بأن يتقيّأ ما يأكله ، أو بأن يكون له لَحمة رابية (١) يخرج منها الفَضلتان ـ كما نُقل ذلك كلّه ـ (يُورَث بالقرعة) على الأشهر ، وعليه شواهد من الأخبار.

منها : صحيحة الفضيل بن يسار عن الصادق عليه السلام فيُكتب «عبد اللّٰه» على سهمٍ و «أمة اللّٰه» على سهمٍ ، ويُجعل في سهام مبهمة ، ويقول ما رواه الفضيل : (اللهمّ أنت اللّٰه لا إله إلّاأنت ، عالم الغيب والشهادة ، أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون ، فبيِّن لنا أمرَ هذا المولود كيف يورَث ما فرضت له في كتابك) ثمّ يجيل السهام ويورث على ما تخرج (٢).

والظاهر أنّ الدعاء مستحبّ؛ لخلوّ باقي الأخبار منه ، وكذا نظائره ممّا فيه القرعة.

وفي مرسلة عبد اللّٰه بن بكير : «إذا لم يكن له إلّاثقب يخرج منه البول فنحّى بوله عند خروجه عن مباله فهو ذَكر ، وإن كان لا ينحّي بوله بل يبول على مباله فهو اُنثى» (٣) وعمل بها ابن الجنيد (٤) والأوّل مع شهرته أصحّ سنداً وأوضحه.

(ومن له رأسان وبدنان على حَقوٍ) بفتح الحاء فسكون القاف : معقد الإزار عند الخَصر (واحدٍ) سواء كان ما تحت الحقو ذكراً أم غيره؛ لأنّ الكلام هنا في اتّحاد ما فوق الحقو وتعدّده ، ليترتّب عليه الإرث.

__________________

(١) أي زائدة.

(٢) الوسائل ١٧ : ٥٨٠ ، الباب ٤ من أبواب كتاب الميراث ، الحديث ٢.

(٣) المصدر المتقدّم : الحديث ٥.

(٤) كما نقل عنه العلّامة في المختلف ٩ : ٨٦.

٢٣٧

وحكمه : أن (يورث بحسب الانتباه ، فإذا) كانا نائمين و (نُبّه أحدهما فانتبه الآخر فواحد ، وإلّا) ينتبه الآخر (فاثنان) كما قضى به عليّ عليه الصلاة والسلام (١) وعلى التقديرين يرثان إرث ذي الفرج الموجود ، فيُحكم بكونهما اُنثى واحدة أو اُنثيين ، أو ذكراً واحداً أو ذكرين. ولو لم يكن له فرج أو كانا معاً حُكِم لهما بما سبق.

هذا من جهة الإرث. ومثله الشهادة والحَجب لو كان أخاً.

أمّا في جهة العبادة فاثنان مطلقاً (٢) فيجب عليه غَسل أعضائه كلّها ومسحها ، فيغسل كلّ منهما وجهه ويديه ويمسح رأسه ويمسحان معاً على الرجلين. ولو لم يتوضّأ أحدهما ففي صحّة صلاة الآخر نظر : من الشكّ في ارتفاع حدثه؛ لاحتمال الوحدة فيستصحب المانع إلى أن يتطهّر الآخر. ولو أمكن الآخر إجبار الممتنع أو تولّي طهارته ففي الإجزاء نظر : من الشكّ المذكور المقتضي لعدم الإجزاء. وكذا القول لو امتنع من الصلاة.

والأقوى أنّ لكلّ واحد حكم نفسه في ذلك. وكذا القول في الغُسل والتيمّم والصوم.

أمّا في النكاح فهما واحد من حيث الذكورة والاُنوثة. أمّا من جهة العقد ففي توقّف صحّته على رضاهما معاً نظر. ويقوى توقّفه ، فلو لم يرضيا معاً لم يقع النكاح ، ولو اكتفينا برضا الواحد ففي صحّة نكاح الآخر لو كان اُنثى إشكال. وكذا يقع الإشكال في الطلاق.

وأمّا العقود كالبيع فهما اثنان ، مع احتمال الاتّحاد.

ولو جنى أحدهما لم يقتصّ منه وإن كان عمداً؛ لما يتضمّن من إيلام

__________________

(١) الوسائل ١٧ : ٥٨١ ـ ٥٨٢ ، الباب ٥ من أبواب ميراث الخنثى وما أشبهه ، الحديثان ١ و ٢.

(٢) انتبها دفعة واحدة أو لا.

٢٣٨

الآخر أو إتلافه. نعم لو اشتركا في الجناية اقتصّ منهما. وهل يحتسبان بواحد أو باثنين؟ نظر.

وتظهر الفائدة في توقّف قتلهما على ردّ ما فضل عن دية واحد.

ولو ارتدّ أحدهما لم يُقتل ولم يُحبَس ولم يُضرب؛ لأدائه إلى ضرر الآخر. نعم ، يُحكم بنجاسة العضو المختصّ بالمرتدّ ، دون المختصّ بغيره ، وفي المشترك نظر. وتبين الزوجة بارتداده مطلقاً (١) ولو ارتدّا معاً لزمهما حكمه.

وهذه الفروض ليس فيها شيء محرّر ، وللتوقّف فيها مجال وإن كان الفرض نادراً.

(الثالثة) :

(الحمل يورث إذا انفصل حيّاً) مستقرّ الحياة (أو تحرّك) بعد خروجه (حركة الأحياء ثمّ مات) ولا اعتبار بالتقلّص الطبيعي ، وكذا لو خرج بعضه ميّتاً. ولا يشترط الاستهلال؛ لأنّه قد يكون أخرس ، بل تكفي الحركة الدالّة على الحياة. وما رُوي من اشتراط سماع صوته (٢) حُمِل على التقيّة.

واعلم أنّ الاحتمالات الممكنة عادةً ـ بأن يُفرض ما لا يزيد عن اثنين ـ عشرة (٣) أكثرها نصيباً فرضُه ذكرين ، فإذا طلب الولد الوارث نصيبه من التركة اُعطِي منها على ذلك التقدير. وقد تقدّم الكلام في باقي أحكامه (٤).

__________________

(١) سواء قلنا إنّه واحد أو اثنان.

(٢) الوسائل ١٧ : ٥٨٦ ، الباب ٧ من أبواب ميراث الخنثى وما أشبهه ، الحديثان ١ و ٢.

(٣) هي كما يلي : ذكر ، اُنثى ، خُنثى. ذكران ، اُنثيان ، خُنثيان. ذكر واُنثى ، ذكر وخُنثى ، اُنثى وخُنثى ، ميّت.

(٤) اُنظر الصفحة ١٦٧ ـ ١٦٨.

٢٣٩

(الرابعة) :

(دية الجنين) وهو الولد ما دام في البطن ، فإذا جنى عليه جانٍ فأسقطه ، فديته (يرثها أبواه ومن يتقرّب بهما) مع عدمهما ، كما لو ماتا معه أو مات أبوه قبله واُمّه معه (أو) من يتقرّب (بالأب بالنسب) كالإخوة (والسبب) كمعتِق الأب.

ويُفهم من تخصيص الإرث بالمتقرّب بالأب عدم إرث المتقرّب بالاُمّ مطلقاً (١) وقد تقدّم الخلاف فيه (٢) وتوقّف المصنّف في الحكم.

(الخامسة) :

(ولد الملاعنة ترثه اُمّه) دون أبيه؛ لانتفائه عنه باللعان حيث كان اللعان لنفيه (و) كذا يرثه (ولده وزوجته على ما سلف) في موانع الإرث : من أنّ الأب لا يرثه (٣) أو في باب اللعان : من انتفائه عنه باللعان ، وعدم إرثه الولد وبالعكس ، إلّاأن يكذّب الأبُ نفسَه (٤).

أمّا حكم إرث اُمّه وزوجته وولده فلم يتقدّم التصريح به ، ويمكن أن يكون قوله : «على ما سلف» إشارة إلى كيفيّة إرث المذكورين ، بمعنى أنّ ميراث اُمّه وولده وزوجته يكون على حدّ ما فصّل في ميراث أمثالهم من الأمّهات ، والأولاد و الزوجات.

__________________

(١) ذكوراً وإناثاً.

(٢) تقدّم في الصفحة ١٦٣.

(٣) اُنظر الصفحة ١٦٧.

(٤) راجع الجزء الثالث : ٤٥٤.

٢٤٠