رياض المسائل في تحقيق الاحكام بالدّلائل - ج ١٣

السيد علي بن السيد محمد علي الطباطبائي

رياض المسائل في تحقيق الاحكام بالدّلائل - ج ١٣

المؤلف:

السيد علي بن السيد محمد علي الطباطبائي


المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الطبعة: ١
ISBN: 964-319-275-X
الصفحات: ٥٠٣

١
٢

٣
٤

( كتاب العتق )

وهو لغة : الخلوص ، ومنه سمّي البيت عتيقاً لخلوصه من أيدي الجبابرة.

وشرعاً : خلوص المملوك الآدمي أو بعضه من الرّق. وبالنسبة إلى عتق المباشرة المقصود بالذات من الكتاب : تخلّص المملوك الآدمي أو بعضه من الرّق منجّزاً بصيغة مخصوصة.

وفضله متّفق عليه بين المسلمين كافّة كما حكاه جماعة (١). والأصل فيه بعده الكتاب ، والسنّة المستفيضة بل المتواترة الخاصيّة والعاميّة.

قال سبحانه وتعالى ( وَإِذْ تَقُولُ لِلَّذِي أَنْعَمَ اللهُ عَلَيْهِ وَأَنْعَمْتَ عَلَيْهِ ) (٢).

قيل : وقال المفسّرون : أنعم الله عليه بالإسلام وأنعمت عليه بالعتق (٣).

__________________

(١) منهم : الشهيد الثاني في المسالك ٢ : ١٢٢ ، والسبزواري في الكفاية : ٢١٩ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ١٨٢.

(٢) الأحزاب : ٣٧.

(٣) قاله الفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٣ : ٤٣٠.

٥

وفي النبويّ المستفيض من الطرفين ، ولو بعبارات مختلفة : « من أعتق مسلماً أعتق الله بكلّ عضو منه عضواً من النار » (١) وزيد في بعضها : « فإن كان أُنثى أعتق الله العزيز الجبّار بكلّ عضوين منها عضواً من النار » (٢).

( والنظر ) في هذا الكتاب في أمرين :

الأوّل : ( في ) بيان متعلق ( الرقّ ) ومن يجوز استرقاقه.

( و ) الثاني : في ( أسباب الإزالة ) إزالة الرقّ.

( أمّا الرقّ : فيختصّ بأهل الحرب ) من أصناف الكفّار ( دون أهل الذمّة ) الملتزمين بشرائطها ( و ) أما ( لو أخلّوا بشرائطها جاز تملّكهم ) بلا خلاف ، بل قيل إجماعاً (٣) ، ولعلّه كذلك فتوًى ونصّاً مستفيضاً.

والمراد بأهل الحرب : من يجوز قتالهم إلى أن يسلموا. وبأهل الذمّة : اليهود والنصارى العاملون بشرائطها المعهودة المذكورة في كتاب الجهاد ، ولو أخلّوا بها صاروا أهل حرب وجاز تملّكهم اتفاقاً.

ولا فرق في جواز استرقاق الحربي بين أن ينصبوا الحرب للمسلمين ، أو يكونوا تحت حكم الإسلام وقهره ، كالقاطنين تحت حكم المسلمين من عبدة الأوثان والنيران والغلاة وغيرهم.

ويتحقق دخولهم في الرقّ بمجرد الاستيلاء عليهم ، سواء وقع بالقِتال أو على وجه السرقة والاختلاس ، سواء كان المستولي مسلماً أو كافراً.

__________________

(١) الكافي ٦ : ١٨٠ / ٢ ، التهذيب ٨ : ٢١٦ / ٧٦٩ ، مسند أحمد ٤ : ٣٤٤ و ٥ : ٢٩ ، صحيح البخاري ٨ : ٢١٦ / ٢ بتفاوت يسير.

(٢) الكافي ٦ : ١٨٠ / ٣ ، الفقيه ٣ : ٦٦ / ٢١٩ ، التهذيب ٨ : ٢١٦ / ٧٧٠ ، ثواب الأعمال : ١٣٨ ، الوسائل ٢٣ : ١٣ أبواب العتق ب ٣ ح ١.

(٣) قاله في مفاتيح الشرائع ٣ : ٣٧.

٦

ويجوز شراؤهم من الغنيمة وإن كان للإمام عليه‌السلام فيها حق ؛ لإذنهم لشيعتهم في ذلك ، كما تضمّنته الأخبار المستفيضة (١).

وعن القواعد والتذكرة التصريح بأنّه لا يجب إخراج حصّة غير الإمام من الغنيمة (٢) ؛ ولعلّ وجهه ظاهر ترخيصهم لشيعتهم من غير اشتراط إخراج الحصة المزبورة ، فتأمّل.

( ومن أقرّ على نفسه بالرقّية ) حال كونه ( مختاراً ) وهو ( في صحّة من رأيه ) ببلوغه وعقله ( حكم برقّيته ) مع عدم العلم من الخارج بحريّته ، بلا خلاف أجده ؛ لعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز (٣) ؛ وخصوص الصحيح : « الناس كلّهم أحرار إلاّ من أقرّ على نفسه بالعبودية وهو مُدرك من عبد أو أمة » الحديث (٤).

( وإذا بيع في الأسواق ثمّ ادّعى الحرّية لم تقبل منه ) دعواه ( إلاّ ببيّنة ) بلا خلاف ؛ لأنّ ظاهر اليد والتصرف يقتضي الرقيّة ، حملاً لأفعال المسلمين على الصحّة ؛ والصحيحين :

في أحدهما : عن شراء جارية من السوق تقول : إنّها حرة ، فقال : « اشترها إلاّ أن يكون لها بيّنة » (٥).

وفي الثاني : عن مملوك ادّعى أنّه حرّ ولم يأت ببيّنة على ذلك ،

__________________

(١) انظر الوسائل ٩ : ٥٤٣ أبواب الأنفال وما يختص بالإمام ب ٤.

(٢) القواعد ١ : ٦٢ ، التذكرة ١ : ٢٥٥.

(٣) الوسائل ٢٣ : ١٨٤ أبواب الإقرار ب ٣ ح ٢.

(٤) الكافي ٦ : ١٩٥ / ٥ ، الفقيه ٣ : ٨٤ / ٣٠٢ ، التهذيب ٨ : ٢٣٥ / ٨٤٥ ، الوسائل ٢٣ : ٥٤ أبواب العتق ب ٢٩ ح ١.

(٥) الكافي ٥ : ٢١١ / ١٣ ، الفقيه ٣ : ١٤٠ / ٦١٣ ، التهذيب ٧ : ٧٤ / ٣١٨ ، الوسائل ١٨ : ٢٥٠ أبواب بيع الحيوان ب ٥ ح ٢.

٧

أشتريه؟ قال : « نعم » (١).

( ولا يملك الرجل ولا المرأة أحد الأبوين وإن علوا ، ولا الأولاد وإن سفلوا. وكذا لا يملك الرجل خاصة ) (٢) دون المرأة ( ذوات الرحم من النساء ) (٣) ( كالخالة والعمّة والأُخت وبنتها وبنت الأخ ، وينعتق ) جميع ( هؤلاء بالملك ) بمجرّده ، بلا خلاف بل عليه الإجماع في عبارة جماعة (٤) ؛ وهو الحجة مضافاً إلى النصوص المستفيضة ، منها الصحاح المستفيضة :

في أحدها : عمّا يملك الرجل من ذوي قرابته ، فقال : « لا يملك والديه ولا أُخته ولا ابنه وابنة أُخته ولا عمّته ولا خالته ، ويملك ما سوى ذلك من الرجال من ذوي قرابته ، ولا يملك امّه من الرضاعة » (٥).

وفي الثاني : « إذا ملك الرجل والديه أو أُخته أو عمّته أو خالته عتقوا عليه. ويملك ابن أخيه وعمّه وخاله ، ويملك أخاه وغيره من ذوي قرابته من الرجال » (٦). ونحوه الصحيح الآتي وغيره (٧).

__________________

(١) الفقيه ٣ : ١٤٠ / ٦١٤ ، التهذيب ٧ : ٧٤ / ٣١٧ ، الوسائل ١٨ : ٢٥٠ أبواب بيع الحيوان ب ٥ ح ١.

(٢) كلمة « خاصّة » ليست في المختصر المطبوع.

(٣) في « ر » و « ح » زيادة : المحرمات.

(٤) منهم : السبزواري في الكفاية : ٢٢٢ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ١٩٢ ، والفيض الكاشاني في المفاتيح ٣ : ٤٠.

(٥) الكافي ٦ : ١٧٨ / ٧ ، التهذيب ٨ : ٢٤٠ / ٨٦٧ ، الإستبصار ٤ : ١٤ / ٤٣ ، الوسائل ٢٣ : ١٩ أبواب العتق ب ٧ ح ٤.

(٦) الكافي ٦ : ١٧٧ / ١ ، ٢ ، التهذيب ٨ : ٢٤٠ / ٨٦٨ ، ٨٦٩ ، الإستبصار ٤ : ١٥ / ٤٤ ، ٤٥ ، الوسائل ٢٣ : ١٨ ، ١٩ أبواب العتق ب ٧ ح ١ ، ٢.

(٧) انظر الوسائل ٢٣ : ١٨ أبواب العتق ب ٧.

٨

ومنها : عن المرأة ، ما تملك من قرابتها؟ قال : « كلّ أحد إلاّ خمسة : أبوها ، وأُمّها ، وابنها ، وابنتها ، وزوجها » (١) يعني بالزوج ما دام كونه زوجاً ، وإلاّ فهي تملكه. كما أنّه يملكها إجماعاً فتوًى ورواية إلاّ أنّ الزوجيّة تنفسخ بالملك لتنافيهما ؛ لأنّ المالك إن كان هو الزوجة حرّم عليها وطء مملوكها ، وإن كان الزوج استباحها بالملك.

والمراد بالملك المنفي في العبارة وبعض النصوص المتقدّمة ، المستقر منه ، وإلاّ فأصل الملك يتحقّق في الجميع ، ومن ثمّ ترتّب عليه العتق المشروط بالملك فتوًى ورواية.

ويومئ إلى المراد ذيل العبارة ، وباقي النصوص كالصحيحة الثانية ، والرابعة : « إذا ملك الرجل والديه أو أُخته أو عمّته أو خالته أو بنت أُخته ، وذكر أهل هذه الآية من النساء ، عتقوا جميعاً. ويملك عمّه وابن أخيه وابن أُخته والخال ، ولا يملك امّه من الرضاعة ، ولا أُخته ولا عمّته ولا خالته ، إذا ما ملكهنّ عتقن » وقال : « ما يحرم من النساء ذات رحم قد يحرمن من الرضاع » وقال : « يملك الذكور ما عدا والديه أو ولده ، ولا يملك من النساء ذات رحم محرم » قلت : يجري في الرضاع مثل ذلك؟ قال : « نعم » (٢).

( و ) يستفاد منها كما تقدّمها أنّه ( يملك غيرهم ) أي المذكورين ( من الرجال والنساء ) مضافاً إلى عدم الخلاف فيه وفي أنّه ( على كراهية و ) أنّه ( يتأكّد الكراهيّة فيمن يرثه ) للنصوص‌ :

__________________

(١) الكافي ٦ : ١٧٧ / ٣ ، التهذيب ٨ : ٢٤٢ / ٨٧٣ ، الإستبصار ٤ : ١٦ / ٤٩ ، الوسائل ٢٣ : ٢٤ أبواب العتق ب ٩ ح ١.

(٢) الفقيه ٣ : ٦٦ / ٢٢١ ، التهذيب ٨ : ٢٤٣ / ٨٧٧ ، الإستبصار ٤ : ١٧ / ٥٣ ، الوسائل ١٨ : ٢٤٧ أبواب بيع الحيوان ب ٤ ح ١.

٩

منها الموثّق : في رجل يملك ذا رحمه ، هل يصلح له أن يبيعه أو يستعبده؟ قال : « لا يصلح له بيعه ، ولا يتّخذه عبداً وهو مولاه وأخوه في الدين ، وأيّهما مات ورثه صاحبه إلاّ أن يكون أقرب منه » (١).

والخبر : « لا يملك الرجل أخاه من النسب ، ويملك ابن أخيه » (٢).

وإنّما حملت على الكراهة جمعاً مع قصورها سنداً ، وإشعار الرواية الأُولى وما ضاهاها بالكراهة جدّاً.

( وهل ينعتق عليه بالرضاع من ينعتق عليه بالنسب؟ فيه روايتان : أشهرهما أنّه ينعتق ) وهي الصحاح المتقدّمة ، ونحوها غيرها.

كالصحيح : عن امرأة ترضع غلاماً لها من مملوكة حتّى تفطمه ، هل لها أن تبيعه؟ فقال : « لا ، هو ابنها من الرضاعة ، حرّم عليها بيعه وأكل ثمنه » ثمّ قال : « أليس قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟ » (٣).

والصحيح : عن المرأة ترضع عبدها ، أتتّخذه عبداً؟ قال : « تعتقه وهي كارهة » (٤).

ونحوهما غيرهما المروي عن المقنع وكتاب عليّ بن جعفر عليه‌السلام (٥).

__________________

(١) الفقيه ٣ : ٨٠ / ٢٨٧ ، الوسائل ٢٣ : ٢٩ أبواب العتق ب ١٣ ح ٥.

(٢) التهذيب ٨ : ٢٤١ / ٨٧١ ، الإستبصار ٤ : ١٥ / ٤٧ ، الوسائل ٢٣ : ٢٠ أبواب العتق ب ٧ ح ٦.

(٣) الكافي ٥ : ٤٤٦ / ١٦ ، التهذيب ٧ : ٣٢٦ / ١٣٤٢ ، الوسائل ٢٠ : ٤٠٥ أبواب ما يحرم بالرضاع ب ١٧ ح ١.

(٤) الكافي ٦ : ١٧٨ / ٦ ، التهذيب ٨ : ٢٤٠ / ٨٦٦ ، الإستبصار ٤ : ١٤ / ٤٢ ، الوسائل ٢٣ : ٢٢ أبواب العتق ب ٨ ح ٢.

(٥) المقنع : ١٦٠ ، مسائل علي بن جعفر : ١١١ / ٢٥ ، الوسائل ٢٠ : ٤٠٦ أبواب ما يحرم بالرضاع ب ١٧ ح ٢ ، ٤.

١٠

والرواية الثانية أخبار عديدة منها الصحيح : في بيع الامّ من الرضاعة ، قال : « لا بأس بذلك إذا احتاج » (١).

والخبران : في أحدهما : « إذا اشترى الرجل أباه أو أخاه فملكه فهو حرّ إلاّ ما كان من قبل الرضاع » (٢) وقريب منه الثاني (٣).

وهي مع قصور سند أكثرها غير مكافئة لما مضى من وجوه شتّى ، فلتطرح أو تؤوّل إلى ما يؤول إلى الأوّل بالحمل إمّا على ما ذكره جماعة كالشيخ في الكتابين وغيره (٤) ، أو على التقيّة كما يستفاد من عبارة الخلاف المحكيّة حيث نسب مضامينها إلى جميع فقهاء العامّة (٥).

واعلم أنّه ظهر من قوله : لا يملك الرجل خاصّة ، ما أشار إليه بقوله : ( ولا ينعتق على المرأة سوى العمودين ) يعني الآباء والأُمّهات وإن علوا ، والأولاد وإن سفلوا. فلا وجه لإعادته.

( وإذا ملك أحد الزوجين صاحبه بطل العقد بينهما ، وثبت الملك ) كما مضى هنا قريباً ، وفي كتاب النكاح مفصّلاً.

و ( أمّا إزالة الرق فأسبابها ) الموجبة لها ولو في الجملة ( أربعة : الملك ، والمباشرة ، والسراية ، والعوارض ).

وهذه الأسباب منها تامة في العتق ، كالإعتاق بالصيغة ، وشراء‌

__________________

(١) التهذيب ٨ : ٢٤٥ / ٨٨٦ ، الاستبصار ٤ : ١٩ / ٦٢.

(٢) التهذيب ٨ : ٢٤٥ / ٨٨٥ ، الاستبصار ٤ : ١٩ / ٦١.

(٣) التهذيب ٨ : ٢٤٤ / ٨٨١ ، الإستبصار ٤ : ١٨ / ٥٧ ، الوسائل ١٨ : ٢٤٤ أبواب بيع الحيوان ب ٤ ح ٤.

(٤) الاستبصار ٤ : ١٩ ، التهذيب ٨ : ٢٤٥ ؛ وانظر كشف اللثام ٢ : ١٩٢.

(٥) الخلاف ٦ : ٣٦٧.

١١

القريب ، والتنكيل ، والجذام والإقعاء. ومنها ما يتوقف على أمر آخر ، كالاستيلاد لتوقّفه على موت المولى وأُمور أُخر ، والكتابة لتوقّفها على أداء المال ، والتدبير لتوقفه على موت المولى ونفوذه من ثلث ماله ، وموت المورّث لتوقّفه على دفع القيمة إلى مالكه ، وغيره ممّا يفصّل إن شاء الله تعالى.

( و ) اعلم أنّه ( قد سلف ) بيان الإزالة بالسبب الأوّل وهو ( الملك ) بقي الكلام في بيانها بالثلاثة الباقية ، فنقول :

( أما ) الإزالة بـ ( المباشرة فالعتق والكتابة والتدبير والاستيلاد ) وسيأتي بيان الثلاثة الأخيرة إن شاء الله في كتاب على حدة.

( وأمّا العتق فعبارته الصريحة ) فيه المتحقّق بها ( التحرير ) كأنت أو هذا أو فلان حرّ ، بلا خلاف بل عليه الإجماع في عبارة جماعة (١). وصراحته فيه واضحة ؛ قال سبحانه ( وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ ) (٢).

( وفي ) وقوعه بـ ( لفظ العتق ) كأعتقتك مثلاً ( تردّد ) واختلاف ، منشؤه الشّك في كونه مرادفاً للتحرير فيدلّ عليه صريحاً ، أو كنايةً عنه فلا يقع به. والأصحّ القطع بوقوعه به ؛ لدلاته عليه صريحاً لغةً وعرفاً وشرعاً ، بل استعماله فيه أكثر من التحرير جدّاً ، وقد اتّفق الأصحاب على صحّته في قول السيّد لأمته : أعتقتكِ وتزوّجتك.

__________________

(١) منهم : الشهيد الثاني في المسالك ٢ : ١٢٣ ، والسبزواري في الكفاية : ٢١٩ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ١٨٥.

(٢) النساء : ٩٢.

١٢

( ولا اعتبار بغير ذلك من الكنايات ) كقوله فككت رقبتك ، أو أنت سائبة ( وإن قصد بها العتق ) بلا خلافٍ يظهر بل عليه الإجماع في المسالك وغيره (١) ؛ وهو الحجّة فيه ، مضافاً إلى أصالة بقاء الرقّ إلى أن يثبت خلافه ، وليس بثابت ، إذ لا عموم من نحو ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) وغيره. وبعض الإطلاقات باللزوم على تقدير وجوده غير معلوم الشمول لمحل الفرض ؛ لانصرافه إلى صُورة وقوع العتق بصريح لفظه ، مع وروده لبيان حكم آخر. فتدبّر.

( و ) من هنا يظهر بطريق أولى أنّه ( لا تكفي الإشارة ولا الكتابة مع القدرة على النطق ) بالصريح. ولا خلاف فيه أيضاً ، وادّعى الإجماع عليه بعض الأصحاب صريحاً (٢).

ويستفاد من العبارة مفهوماً كفايتهما مع العجز. ولعلّه لا خلاف فيها أيضاً.

ويدلّ عليه مضافاً إلى فحوى ما دلّ عليها في سائر العقود والإيقاعات كالطلاق والوصيّة ونحوهما ، خصوص بعض النصوص ، كالصحيح المتقدّم في كتاب الوصيّة في نظير المسألة (٣).

وفي الصحيح : عن رجل قال لرجل يا فلان ، اكتب إلى امرأتي بطلاقها وإلى عبدي بعتقه ، يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً؟ فقال : « لا يكون ذلك طلاقاً ولا عتقاً حتّى ينطق به لسانه أو يخطّ بيده ، وهو يريد الطلاق أو‌

__________________

(١) المسالك ٢ : ١٢٣ ؛ وانظر الكفاية : ٢١٩ ، وكشف اللثام ٢ : ١٨٥.

(٢) السبزواري في الكفاية : ٢١٩.

(٣) الفقيه ٤ : ١٤٦ / ٥٠٦ ، التهذيب ٩ : ٢٤١ / ٩٣٥ ، الوسائل ١٩ : ٣٧٣ أبواب أحكام الوصايا ب ٤٩ ح ١.

١٣

العتق ويكون ذلك منه بالأهلّة والشهور ويكون غائباً من أهله » (١).

وفيه دلالة على الاكتفاء في العتق بالكتابة مع الغيبة ولم أرَ عاملاً به فلا تصلح لإثباته ، مع معارضته بخصوص الصحيح الظاهر وروده في الغائب : رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه [ ثم بَدا لَه (٢) ] فمحاه ، قال : « ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلّم به » (٣) فتأمل.

( ولا يصح جعله يميناً ) على المشهور فيه ( و ) في أنه ( لا بدّ من تجريده عن شرط متوقع أو صفة مترقبة ) (٤) بل في التنقيح وعن المختلف الإجماع عليه (٥) ؛ وهو الحجة ، مضافاً إلى أصالة بقاء الرق السليمة عما يصلح للمعارضة.

خلافاً للمحكي عن ظاهر الإسكافي والقاضي (٦) ، فجوّزا التعليق عليهما والرجوع فيه قبل حصولهما كالتدبير ، تبعاً للعامة العمياء (٧).

ولا مستند لهما ظاهراً عدا رواية إسحاق بن عمّار الآتية في المسألة السابعة من المسائل الملحقة بالنذر (٨).

__________________

(١) الكافي ٦ : ٦٤ / ١ ، الفقيه ٣ : ٣٢٥ / ١٥٧٢ ، التهذيب ٨ : ٣٨ / ١١٤ ، الوسائل ٢٢ : ٣٧ أبواب مقدمات النكاح وشرائطه ب ١٤ ح ٣ ، في الوسائل والكافي والتهذيب : والشهود ، بدل : والشهور.

(٢) أضفناه من المصدر.

(٣) الكافي ٦ : ٦٤ / ٢ ، التهذيب ٨ : ٣٨ / ١١٣ ، الوسائل ٢٢ : ٣٦ أبواب مقدمات النكاح وشرائطه ب ١٤ ح ٢.

(٤) كلمة : مترقبة : ليست في متن المختصر المطبوع.

(٥) التنقيح ٣ : ٤٣٤ ، المختلف : ٦٣٧.

(٦) حكاه عن الإسكافي في المختلف : ٦٣٧ ، القاضي في المهذب ٢ : ٣٦٥.

(٧) مغني المحتاج ٤ : ٥٠٩.

(٨) في ص ٢٤٣.

١٤

ويحتمل حملها على التقية زيادةً على ما يرد عليها من المخالفة للقاعدة كما سيظهر ثمة.

وقد تقدّم بيان الفرق بين الشرط والصفة ، وأن المراد بالأول ما جاز وقوعه في الحال وعدمه كمجي‌ء زيد ، وبالثاني ما لا يحتمل وقوعه في الحال وتيقّن وقوعه عادةً كطلوع الشمس.

والفرق بينهما وبين اليمين مع اشتراكهما في التعليق قصد الزجر به عن فعل أو البعث عليه في الأخير دونهما.

( ويجوز أن يشترط مع العتق شي‌ء ) سائغ مطلقاً مالاً كان أو خدمةً ، بلا خلاف يظهر ، بل عليه في شرح الكتاب للسيّد الإجماع عليه (١) ؛ وهو الحجّة ، مضافاً إلى عمومات النصوص المعتبرة بلزوم الوفاء بالشروط السليمة عن المعارض بالكلية ، لكونه عتقاً مع شرط لا عتقاً بشرط ، كما هو مفروض العبارة ، فتأمّل.

مضافاً إلى خصوص الصحاح في أحدها : الرجل يقول لعبده : أُعتقك على أن أُزوّجك ابنتي ، فإن تزوّجت عليها أو تسرّيت فعليك مائة دينار ، فأعتقه على ذلك فيتزوّج أو يتسرّى ، قال : « عليه مائة دينار » (٢).

وفي الثاني : رجل أعتق جاريته وشرط عليها أن تخدمه عشر سنين ، فأبَقَتْ ، ثمّ مات الرجل فوجدها ورثته ، ألَهم أن يستخدموها؟ قال : « لا » (٣).

__________________

(١) نهاية المرام ٢ : ٢٥١.

(٢) الكافي ٦ : ١٧٩ / ٤ ، التهذيب ٨ : ٢٢٢ / ٧٩٦ ، الوسائل ٢٣ : ٢٧ أبواب العتق ب ١٢ ح ٤.

(٣) الكافي ٦ : ١٧٩ / ٢ ، الفقيه ٣ : ٦٩ / ٢٣٥ ، التهذيب ٨ : ٢٢٢ / ٧٩٧ ، الوسائل ٢٣ : ٢٦ أبواب العتق ب ١١ ح ١ ، وفي المصادر : خمس سنين ، بدل عشر سنين.

١٥

وفي الثالث : قال : غلامي حرّ وعليه عُمالة كذا وكذا ، قال : « هو حرّ وعليه العُمالة » (١).

وظاهرها عدا الثاني لزوم الوفاء بالشرط وعدم توقّفه على قبول المملوك.

خلافاً للمحكي في التنقيح (٢) عن بعضهم في الأوّل ، فحكم بالاستحباب ، وهو ضعيف.

وللتحرير والقواعد في الثاني (٣) ، فاشترط فيهما القبول ، إمّا مطلقاً كما في الأوّل ، أو إذا كان المشروط مالاً لا خدمةً كما في الثاني ، واختاره فخر الإسلام (٤) ؛ استناداً في صورة عدم الاشتراط إلى الأصل ، وزاد عليه في الكفاية (٥) الاستناد إلى الصحيحة الثالثة ، وفي صورة الاشتراط إلى الصحيح بزعمه : عن رجل قال لمملوكه : أنت حرّ ولي مالك ، قال : « لا يبتدئ بالحرّية قبل المال ، فيقول له : لي مالك وأنت حرّ برضا المملوك ، فالمال للسيّد » (٦) وفي الصحّة التي زعمها مناقشة.

قيل : ولا بأس بالمصير إلى هذا القول ؛ اقتصاراً في الحكم بإلزام العبد شيئاً لسيّده بدون رضاه على موضع اليقين (٧).

__________________

(١) التهذيب ٨ : ٢٣٧ / ٨٥٧ ، الوسائل ٢٣ : ٢٥ أبواب العتق ب ١٠ ح ٢.

(٢) التنقيح ٣ : ٤٣٤.

(٣) التحرير ٢ : ٧٩ ، القواعد ٢ : ٩٨.

(٤) إيضاح الفوائد ٣ : ٤٧٨.

(٥) الكفاية : ٢٢٠.

(٦) الكافي ٦ : ١٩١ / ٥ ، الفقيه ٣ : ٩٢ / ٣٤٤ ، التهذيب ٨ : ٢٢٤ / ٨٠٦ ، الإستبصار ٤ : ١١ / ٣٣ ، الوسائل ٢٣ : ٤٨ أبواب العتق ب ٢٤ ح ٥ ؛ بتفاوت.

(٧) نهاية المرام ٢ : ٢٥٣.

١٦

وفيه نظر ؛ فإنّه إن أُريد باليقين معناه الأخصّ كان حصوله في الشقّ الآخر وهو اشتراط الخدمة محلّ نظر ، لمكان الخلاف وعدم استفادة شي‌ء لعدم الاشتراط فيه من الصحيحة الأخيرة سوى المظنّة. وإن أُريد به معناه الأعمّ الشامل لها صحّ ؛ نظراً إلى حصولها فيه من إطلاق هذه الصحيحة ، إلاّ أنّها حاصلة من إطلاق الصحيحة الاولى في الشقّ المقابل المشروط فيه المال ، كما هو محلّ البحث.

وبالجملة : فإن كان الظنّ الحاصل من الإطلاق كافياً في هذا الحكم المخالف للأصل في غير مورد البحث فليكن كافياً فيه ، وإلاّ فلا يكون كافياً مطلقاً ، والفرق تحكّم ، واليقين بمعناه الأخصّ لمكان الخلاف غير متحقق.

( ولو شرط إعادته في الرقّ إن خالف ) الشرط ( فـ ) في صحّة العتق والشرط ( قولان ) اختار أولهما الطوسي والقاضي (١) ؛ عملاً بالشرط ، وخصوص الموثّق : عن الرجل يعتق مملوكه ويزوّجه ابنته ، ويشترط عليه إن هو أغارها أن يردّه في الرقّ ، قال : « له شرطه » (٢).

وردّ الأوّل : بأنّ مقتضاه عود من ثبت حريّته رقّاً ، وهو غير جائز ولا معهود شرعاً. ولا يرد مثله في المكاتب المشروط ؛ لأنّه لم يخرج عن مطلق الرقيّة ، فإنّ معنى قول السيّد : فإن عجزت فأنت ردّ في الرق ، الرقّ المحض الذي ليس بكتابة ، لا مطلق الرقّ ، لأنه لم يثبت بالكتابة ، وعدم الأخص أعمّ من عدم الأعمّ.

والثاني : بشذوذه وقصور سنده ، ومنافاته لأُصول المذهب ، فيجب‌

__________________

(١) الطوسي في النهاية : ٥٤٢ ، القاضي في المهذب ٢ : ٣٥٩.

(٢) الكافي ٦ : ١٧٩ / ٣ ، التهذيب ٨ : ٢٢٢ / ٧٩٥ ، الوسائل ٢٣ : ٢٧ أبواب العتق ب ١٢ ح ٣.

١٧

اطراحه. وبهذا أجاب عنه الماتن في النكت (١) ، واختار فيه القول بفساد الأمرين ، كالفاضل في المختلف (٢).

وعن الحلّي وفخر الدين (٣) القول بصحّة العتق دون الشرط ؛ استناداً في فساده إلى ما مرّ ، وفي صحّة العتق إلى بنائه على التغليب. وردّ بأنّه لا يدلّ على صحته من دون القصد.

وربما يستفاد من قوله : ( والمروي اللزوم ) الميل إلى الأوّل ، ويتوجّه عليه ما أجاب به عنه في النكت من الشذوذ ونحوه.

( ويشترط في ) المولى ( المعتِق جواز التصرف ) بالبلوغ وكمال العقل ( والاختيار ، والقصد ) إلى العتق فلا يقع من الصبي ، ولا المجنون المطبق ولا غيره في غير وقت كماله ، ولا السفيه ، ولا المكره ، ولا الناسي ، ولا الغافل ، ولا السكران ، بلا خلاف في شي‌ء من ذلك حتى الصبي إذا لم يبلغ عشراً ولا شبهة ؛ لعموم أدلّة الحجر في بعض ، والمعتبرة المستفيضة فيه وفي غيره.

منها الصحيحان ، في أحدهما : عن عتق المكره فقال : « عتقه ليس بعتق » (٤).

وفي الثاني : « إن المُدلَّه ليس عتقه عتقاً » (٥).

__________________

(١) نكت النهاية ٣ : ١٠.

(٢) المختلف : ٦٢٥.

(٣) الحلّي في السرائر ٣ : ١١ ، فخر الدين في إيضاح الفوائد ٣ : ٤٧٩.

(٤) الكافي ٦ : ١٩١ / ١ ، التهذيب ٨ : ٢١٧ / ٧٧٥ ، الوسائل ٢٣ : ٤١ أبواب العتق ب ١٩ ح ١.

(٥) الكافي ٦ : ١٩١ / ٣ ، الوسائل ٢٣ : ٤٢ أبواب العتق ب ٢٠ ح ١. التدلية : ذهاب العقل من الهوى. الصحاح ٦ : ٢٢٣١.

١٨

ومنها الخبران أحدهما الموثّق : « لا يجوز عتق السكران » (١).

( والقربة ) بأن يقصد بعتقه التقرب إلى جنابه سبحانه ، أي الطاعة له أو طلب الثواب من عنده على حدّ ما يعتبر في سائر العبادات ، بلا خلاف ؛ للمعتبرة وفيها الصحيح وغيره (٢) : « لا عتق إلاّ ما أُريد به وجه الله تبارك وتعالى ». ( وفي عتق الصبي إذا بلغ عشراً ) عاقلاً ( رواية بالجواز ) قال الماتن : إنّها ( حسنة ) ولا وجه له ؛ فإنّ في سنده موسى بن بكر ، ومع ذلك مرسلة في بعض طرقها ، ومقطوعة إلى زرارة في آخر (٣).

ويمكن أن يكون مراده بالحسن غير المعنى المعروف كما يستفاد منه مكرّراً. ولعلّ وجه الحسن بهذا المعنى تأيّدها بما ورد في أمثال المسألة من نحو الوصيّة والصدقة ونحوهما ، من النصوص المعتبرة وسيما الطلاق ، فإنّ الدالّ منها على جوازه منه يدلّ على جواز العتق منه أيضاً بالأولوية.

وهو حسن إن صرنا إلى تلك النصوص ، وإلاّ كما قدمنا في تلك المباحث فلا تأييد ولا أولويّة.

فإذاً الأصحّ المنع ، وفاقاً للأكثر (٤).

__________________

(١) الكافي ٦ : ١٩١ / ٤ ، التهذيب ٨ : ٢١٧ / ٧٧٧ ، الوسائل ٢٣ : ٤٣ أبواب العتق ب ٢١ ح ٢.

(٢) انظر الوسائل ٢٣ : ١٤ أبواب العتق ب ٤.

(٣) الكافي ٧ : ٢٨ / ١ ، الفقيه ٤ : ١٤٥ / ٥٠٢ ، التهذيب ٨ : ٢٤٨ / ٨٩٨ ، و ٩ : ١٨١ / ٧٢٩ ، الوسائل ٢٣ : ٩١ أبواب العتق ب ٥٦ ح ١.

(٤) منهم : الشهيد الثاني في المسالك ٢ : ١٢٥ ، والسبزواري في الكفاية : ٢١٩ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ١٨٣.

١٩

خلافاً للشيخ وجماعة (١) ؛ للرواية المزبورة ، وقد عرفت ما فيها من المناقشة.

( ولا يصحّ عتق السكران ) لما مرّ. وفي اعتباره القصد سابقاً كان له غنى عن ذكره هذا ثانياً.

( وفي وقوعه ) وصحّته ( من الكافر تردّد ) واختلاف ينشأ : من إطلاق الأدلّة أو عمومها ، وأنّ العتق إزالة ملك ، وملك الكافر أضعف من ملك المسلم ، فهو أولى بقبوله الزوال. ولا ينافيه اشتراطه بنيّة القربة ؛ لأنّ ظاهر الأخبار المعتبرة له أنّ المراد منها إرادة وجه الله سبحانه سواء حصل الثواب له أم لا ، وهذا القدر يمكن ممّن يقرّ بالله.

ومن أنّه عبادة تتوقّف على القربة ، وأنّ المعتبر ترتّب أثرها من الثواب لا مطلق طلبها ، كما ينبّه عليه حكمهم ببطلان صلاته وصومه ، لتعذّر القربة منه ، فإنّ القدر المتعذّر منه هو هذا المعنى لا ما ادّعوه أوّلاً. وأنّ العتق شرعاً ملزوم للولاء ولا يثبت ولاء الكافر على المسلم ؛ لأنّه سبيل منفيّ عنه ، وانتفاء اللازم يستلزم انتفاء الملزوم.

وفي الأدلة من الجانبين نظر. والمصير إلى التفصيل بين الكافر المقرّ بالله تعالى والمعتقد حصول التقرب إليه بالعتق فالأوّل ، وبين المنكر له أو الغير المعتقد حصول التقرّب به إليه فالثاني ، كما وقع لجماعة من المتأخرين (٢) أظهر ، إن كان هناك عموم أو إطلاق ينفع.

__________________

(١) الشيخ في النهاية : ٥٤٦ ؛ وانظر المهذب ٢ : ٣٦٢ ، وكشف الرموز ٢ : ٢٨٧ ، ومفاتيح الشرائع ٣ : ٢٣٢.

(٢) منهم : الشهيد الثاني في المسالك ٢ : ١٢٥ ، والفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٣ : ٤٣٦ ، والسبزواري في الكفاية : ٢١٩.

٢٠