🚘

الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة - ج ٢

زين الدين بن علي العاملي [ الشهيد الثاني ]

الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة - ج ٢

المؤلف:

زين الدين بن علي العاملي [ الشهيد الثاني ]


الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: الظهور
ISBN: 964-5662-46-X
🚘 نسخة غير مصححة

بقوله: «للّٰه‌عليَّ» وإن لم يتبعها بعد ذلك بقوله: (قربة إلى اللّٰه) أو (للّٰه) ونحوه، وبهذا صرّح في الدروس وجعله أقرب (١) وهو الأقرب.

ومن لا يكتفي بذلك ينظر إلى أنّ القربة غاية الفعل (٢) فلابدّ من الدلالة عليها، وكونها شرطاً للصيغة والشرط مغاير للمشروط.

ويضعَّف بأنّ القربة كافية بقصد الفعل للّٰه‌في غيره كما أشرنا، وهو هنا حاصل، والتعليل لازم، والمغايرة متحقّقة؛ لأنّ الصيغة بدونها (إن كان كذا فَعَليَّ كذا) فإنّ الأصل في النذر الوعد بشرط، فتكون إضافة «للّٰه» خارجة.

(وضابطه) أي ضابط النذر، والمراد منه هنا المنذور، وهو الملتزَم بصيغة النذر (أن يكون طاعة) واجباً كان أو مندوباً (أو مباحاً راجحاً) في الدين أو الدنيا، فلو كان متساوي الطرفين أو مكروهاً أو حراماً التزم فعلهما لم ينعقد، وهو في الأخيرين وفاقيٌّ، وفي المتساوي قولان (٣) فظاهره هنا بطلانه، وفي الدروس رجّح صحّته (٤) وهو أجود.

هذا إذا لم يشتمل على شرطٍ، وإلّا فسيأتي اشتراط كونه طاعة لا غير. وفي الدروس ساوى بينهما في صحّة المباح الراجح والمتساوي (٥) والمشهور ما هنا.

__________________

(١) الدروس ٢:١٥٠.

(٢) في (ر) : للفعل.

(٣) قول بالصحّة وهو للعلّامة في التحرير ٤:٣٤٦ والقواعد ٣:٢٨٥، وأمّا القول بعدم الصحّة فلم نقف على من صرّح به، نعم ذهب يحيى بن سعيد الحلّي إلى عدم صحّة نذر المباح. راجع الجامع للشرائع:٤٢٣.

(٤) و (٥) الدروس ٢:١٥٠.

٦١

(مقدوراً للناذر) بمعنى صلاحيّة تعلّق قدرته به عادةً في الوقت المضروب له فعلاً أو قوّة، فإن كان وقته معيّناً اعتبرت فيه، وإن كان مطلقاً فالعمر.

واعتبرنا ذلك مع كون المتبادر القدرة الفعليّة؛ لأنّها غير مرادة لهم، كما صرّحوا به كثيراً، لحكمهم بأنّ من نذر الحجّ وهو عاجز عنه بالفعل لكنّه يرجو القدرة ينعقد نذره ويتوقّعها في الوقت، فإن خرج وهو عاجز بطل، وكذا لو نذر الصدقة بمال وهو فقير، أو نذرت الحائض الصوم مطلقاً أو في وقتٍ يمكن فعله فيه بعد الطهارة، وغير ذلك. وإنّما أخرجوا بالقيدِ الممتنعَ عادةً، كنذر الصعود إلى السماء، أو عقلاً، كالكون في غير حيّز والجمع بين الضدّين، أو شرعاً، كالاعتكاف جنباً مع القدرة على الغسل. وهذا القسم يمكن دخوله في كونه طاعة أو مباحاً فيخرج به أو بهما.

(والأقرب احتياجه إلى اللفظ) فلا يكفي النيّة في انعقاده وإن استحبّ الوفاء به؛ لأنّه من قبيل الأسباب، والأصل فيها اللفظ الكاشف عمّا في الضمير، ولأ نّه في الأصل وعدٌ بشرطٍ أو بدونه، والوعد لفظيٌّ، والأصل عدم النقل.

وذهب جماعة (١) ـ منهم الشيخان (٢) ـ إلى عدم اشتراطه؛ للأصل وعموم الأدلّة ولقوله صلى الله عليه وآله: «إنّما الأعمال بالنيّات» و «إنمّا لكلّ امرى ٍ ما نوى» (٣) و «إنّما» للحصر، والباء سببيّة، فدلّ على حصر السببيّة فيها. واللفظ إنّما اعتبر في العقود ليكون دالّاً على الإعلام بما في الضمير، والعقد هنا مع اللّٰه العالم

__________________

(١) كالقاضي في المهذّب ٢:٤٠٩، والكيدري في إصباح الشيعة:٤٨٣، وابن حمزة في الوسيلة:٣٥٠.

(٢) المقنعة:٥٦٢، النهاية:٥٦٢.

(٣) الوسائل ١:٣٤ ـ ٣٥، الباب ٥ من أبواب مقدّمة العبادات، الحديث ٧ و ١٠.

٦٢

بالسرائر.

وتردّد المصنّف في الدروس (١) والعلّامة في المختلف (٢) ورجّح في غيره الأوّل (٣).

(و) كذلك الأقرب (انعقاد التبرّع) به من غير شرط؛ لما مرّ من الأصل والأدلّة المتناولة له.

وقول بعض أهل اللغة: إنّه وعد بشرط (٤) والأصل عدم النقل، معارض بنقله أنّه بغير شرط أيضاً. وتوقّف المصنّف في الدروس (٥) والصحّة أقوى.

(ولابدّ من كون الجزاء طاعة) إن كان نذر مجازاة بأن يجعله أحد العبادات المعلومة، فلو كان مرجوحاً أو مباحاً لم ينعقد؛ لقول الصادق عليه السلام في خبر أبي الصباح الكناني: (ليس النذر بشيء حتى يسمّي شيئاً للّٰه‌صياماً أو صدقة أو هدياً أو حجّاً) (٦) إلّاأنّ هذا الخبر يشمل المتبرّع به من غير شرط، والمصنّف لا يقول به. وأطلق الأكثر اشتراط كونه طاعة (٧) وفي الدروس استقرب في الشرط والجزاء جواز تعلّقهما بالمباح (٨) محتجّاً بالخبر السابق في بيع الجارية (٩) والبيع

__________________

(١) الدروس ٢:١٤٩ ـ ١٥٠.

(٢) المختلف ٨:١٩٥.

(٣) القواعد ٣:٢٨٥، والإرشاد ٢:٩٦، والتبصرة:١٥٩.

(٤) قاله ثعلب، حكاه عنه في الخلاف ٦:١٩٢.

(٥) الدروس ٢:١٤٩.

(٦) الوسائل ١٦:١٨٣، الباب الأوّل من أبواب النذر، الحديث ٢.

(٧) منهم المحقّق في الشرائع ٣:١٨٦، والعلّامة في القواعد ٣:٢٨٥.

(٨) الدروس ٢:١٥٠.

(٩) سبق في الصفحة ٦٠.

٦٣

مباح، إلّاأن يقترن بعوارض مرجّحة.

(و) كون (الشرط) وهو ما علِّق الملتزم به عليه (سائغاً) سواء كان راجحاً أم مباحاً (إن قصد) بالجزاء (الشكر) كقوله: إن حججت أو رُزقت ولداً أو ملكت كذا، فللّه عليَّ كذا من أبواب الطاعة (وإن قصد الزجر) عن فعله (اشترط كونه معصية أو مباحاً راجحاً فيه المنع) كقوله: إن زنيتُ أو بعتُ داري ـ مع مرجوحيّته ـ فللّه عليَّ كذا. ولو قصد في الأوّل الزجر وفي الثاني الشكر لم ينعقد، والمثال واحد وإنّما الفارق القصد. والمكروه كالمباح المرجوح وإن لم يكنه، فكان عليه أن يذكره. ولو انتفى القصد في القسمين لم ينعقد؛ لفقد الشرط.

ثم الشرط إن كان من فعل الناذر فاعتبار كونه سائغاً واضح، وإن كان من فعل اللّٰه ـ كالولد والعافية ـ ففي إطلاق الوصف عليه تجوّز. وفي الدروس اعتبر صلاحيّته لتعلّق الشكر به (١) وهو حسن.

(والعهد كالنذر)

في جميع هذه الشروط والأحكام (وصورته: عاهدت اللّٰه، أو عليَّ عهد اللّٰه) أن أفعل كذا أو أتركه، أو إن فعلت كذا أو تركته أو رُزقت كذا فعليّ كذا، على الوجه المفصّل في الأقسام. والخلاف في انعقاده بالضمير ومجرّداً عن الشرط مثلُه.

__________________

(١) الدروس ٢:١٤٩.

٦٤

(واليمين هي الحلف باللّٰه)

أي بذاته تعالى من غير اعتبار اسم من أسمائه (كقوله: ومُقلِّب القلوب والأبصار، والذي نفسي بيده، والذي فلق الحبّة وبرأ النَسمَة) لأنّ المُقسم به فيها مدلول المعبود بالحقّ، إله مَن في السماوات والأرض مِن غير أن يجعل اسماً للّٰه تعالى (أو) الحلف (باسمه) تعالى المختصّ به (كقوله: واللّٰه وتاللّٰه وباللّٰه وأيمن اللّٰه) بفتح الهمزة وكسرها مع ضمّ النون وفتحها، وكذا ما اقتطع منها للقسم، وهو سبع عشرة صيغة (١) (أو * اُقسم باللّٰه، أو ** بالقديم) بالمعنى المتعارف اصطلاحاً، وهو الذي لا أوّل لوجوده (أو الأزلي، أو الذي لا أوّل لوجوده).

وما ذكره هنا ـ تبعاً للعلّامة والمحقّق (٣) ـ قد استضعفه في الدروس بأنّ مرجع القسم الأوّل إلى أسماء تدلّ على صفات الأفعال كالخالق والرازق التي هي أبعد من الأسماء الدالّة على صفات الذات كالرحمن (٤) الرحيم التي هي دون اسم

__________________

(١) هي إبدال الهمزة لاماً مكسورة أو مفتوحة مع ضمّ النون وفتحها، وحذفها مع فتح النون وضمّها، و (أيم) بفتح الهمزة وكسرها مع ضمّ الميم وبفتحها خاصّة مع فتح الميم، و (أم) بكسر الميم وضمّها مع كسر الهمزة، و (من) بضمّهما وفتحهما وكسرهما، و (م) بحركات الميم الثلاث. فهذه سبع عشرة مضافة إلى ما ذكر في لغات أيمن الأربع وذلك إحدى وعشرون. (منه رحمه الله) وراجع المسالك ١١:٢٠١.

(*) و (**) في نسختي المتن: و.

(٣) اُنظر القواعد ٣:٢٦٥، والشرائع ٣:١٦٩.

(٤) في (ش) و (ر) زيادة: و.

٦٥

الذات وهو اللّٰه جلّ اسمه، بل هو الاسم الجامع. وجعل الحلف باللّٰه هو قوله: واللّٰه وباللّٰه وتاللّٰه ـ بالجرّ ـ وأيمن اللّٰه وما اقتضب منها (١).

وفيه: أنّ هذه السمات المذكورة في القسم الأوّل لا تتعلّق بالأسماء المختصّة ولا المشتركة؛ لأنّها ليست موضوعة للعلَميّة، وإنّما هي دالّة على ذاته بواسطة الأوصاف الخاصّة به، بخلاف غيرها من الأسماء، فإنّها موضوعة للاسميّة ابتداءً، فكان ما ذكروه أولى ممّا تعقّب به.

نعم لو قيل بأنّ الجميع حلف باللّٰه من غير اعتبار اسم، جمعاً بين ما ذكرناه وحقّقه ـ من أنّ اللّٰه جلّ اسمه هو الاسم الجامع ومن ثَمَّ رجعت الأسماء إليه ولم يرجع إلى شيء منها، فكان كالذات ـ كان حسناً، ويراد بأسمائه ما ينصرف إطلاقها إليه من الألفاظ الموضوعة للاسميّة وإن أمكن فيها المشاركة حقيقة أو مجازاً، كالقديم والأزلي والرحمن والربّ والخالق والبارئ والرازق.

(ولا ينعقد بالموجود والقادر والعالم) والحيّ والسميع والبصير وغيرها من الأسماء المشتركة بينه وبين غيره من غير أن تغلب عليه وإن نوى بها الحلف؛ لسقوط حرمتها بالمشاركة. (ولا بأسماء المخلوقات الشريفة) كالنبيّ والأئمّة والكعبة والقرآن؛ لقوله صلى الله عليه وآله: «من كان حالفاً فليحلف باللّٰه، أو يذر» (٢).

(وإتباع مشيئة اللّٰه تعالى) لليمين (يمنع الانعقاد) وإن عُلمت مشيئته لمتعلّقه ـ كالواجب والمندوب على الأشهر ـ مع اتّصالها به عادة ونطقه بها ولا يقدح التنفّس والسعال، وقصده إليها عند النطق بها وإن انتفت عند اليمين، دون

__________________

(١) الدروس ٢:١٦١ و ١٦٢.

(٢) عوالي اللآلئ ١:٤٤٥، الحديث ١٦٨، وفيه: أو ليذر.

٦٦

العكس. ولا فرق بين قصد التبرّك، والتعليق هنا؛ لإطلاق النصّ (١) وقصّره العلّامة على ما لا تُعلم (٢) مشيئة اللّٰه فيه كالمباح، دون الواجب والندب وترك الحرام والمكروه (٣) والنصّ مطلق، والحكم نادر، وتوجيهه حسن، لكنّه غير مسموع في مقابلة النصّ.

(والتعليق على مشيئة الغير يحبسها) ويوقفها على مشيئته إن علَّق عقدها عليه كقوله: (لأفعلنّ (٤)كذا إن شاء زيد) فلو جهل الشرط لم ينعقد. ولو أوقف حلّها عليه كقوله: (إلّاأن يشاء زيد) انعقدت ما لم يشأ حلّها، فلا تبطل إلّا بعلم (٥) الشرط. وكذا في جانب النفي كقوله: «لا أفعل إن شاء زيد» أو «إلّاأن يشاء» فيتوقّف انتفاؤه على مشيئته في الأوّل، وينتفي بدونها في الثاني، فلا يحرم الفعل قبل مشيئته ولا يحلّ قبلَها.

(ومتعلّق اليمين كمتعلّق النذر) في اعتبار كونه طاعة، أو مباحاً راجحاً ديناً أو دنياً، أو متساوياً. إلّاأ نّه لا إشكال هنا في تعلّقها بالمباح، ومراعاة الأولى فيهما (٦) وترجيح مقتضى اليمين عند التساوي.

وظاهر عبارته هنا عدم انعقاد المتساوي؛ لإخراجه من ضابط النذر، مع

__________________

(١) الوسائل ١٦:١٥٧، الباب ٢٨ من أبواب الأيمان، الحديث الأوّل، ومسند أحمد ٢:٣٠٩، راجع المسالك ١٢:١٩٣.

(٢) في (ر) : ما لم يعلم.

(٣) القواعد ٣:٢٦٧.

(٤) في (ر) : واللّٰه لأفعلنّ.

(٥) في (ر) : أن يعلم.

(٦) في الفعل والترك.

٦٧

أنّه لا خلاف فيه هنا، كما اعترف به في الدروس (١).

والأولويّة متبوعة ولو طرأت بعد اليمين، فلو كان البَرّ أولى في الابتداء ثم صارت المخالفة أولى اُتبع ولا كفّارة. وفي عود اليمين بعودها بعد انحلالها وجهان. أمّا لو لم ينعقد ابتداءً للمرجوحيّة لم تَعُد وإن تجدّدت بعد ذلك، مع احتماله.

واعلم أنّ الكفّارة تجب بمخالفة مقتضى الثلاثة عمداً اختياراً، فلو خالف ناسياً أو مكرهاً أو جاهلاً فلا حنث؛ لرفع الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه.

وحيث تجب الكفّارة تنحلّ. وهل تنحلّ في الباقي (٢) ؟ وجهان، واستقرب المصنّف في قواعده الانحلال؛ لحصول المخالفة وهي لا تتكرّر (٣) ـ كما لو تعمّد ـ وإن افترقا بوجوب الكفّارة وعدمها.

__________________

(١) الدروس ٢:١٦٦.

(٢) يعني لو خالف ناسياً أو جاهلاً أو مكرَهاً.

(٣) القواعد والفوائد ٢:٢٠٨.

٦٨

كتاب القضاء

٦٩
٧٠

(كتاب القضاء)

أي الحكم بين الناس (وهو) واجب كفايةً في حقّ الصالحين له، إلّاأ نّه مع حضور الإمام (وظيفة الإمام عليه السلام أو نائبه) فليزمه نصب قاضٍ في الناحية ليقوم به، ويجب على من عيّنه الإجابة، ولو لم يعيِّن وجبت كفايةً. فإن لم يكن أهلاً إلّاواحداً (١) تعيّنت عليه. ولو لم يعلم به الإمام لزمه الطلب. وفي استحبابه مع التعدّد عيناً قولان (٢) أجودهما ذلك مع الوثوق من نفسه بالقيام به.

(وفي الغيبة ينفذ قضاء الفقيه الجامع لشرائط الإفتاء).

وهي: البلوغ والعقل والذكورة والإيمان والعدالة وطهارة المولد إجماعاً.

والكتابة والحرّية والبصر على الأشهر.

والنطق وغلبة الذكر.

__________________

(١) في (ف) و (ر) : واحد.

(٢) ممّن قال بالاستحباب عيناً الشيخ في المبسوط ٨:٨٢، والمحقّق في الشرائع ٤:٦٨، والعلّامة في القواعد ٣:٤٢٠. قال في المسالك ١٣:٣٣٧: وخالف في استحبابه أو وجوبه بعض العامّة فحكم بكراهته نظراً إلى الأحاديث المحذّرة عنه، كما روي عنه صلى الله عليه وآله قال: (من جُعل قاضياً فقد ذبح بغير سكّين).

٧١

والاجتهاد في الأحكام الشرعيّة واُصولها. ويتحقّق بمعرفة المقدّمات الستّ، وهي: الكلام والاُصول والنحو والتصريف ولغة العرب وشرائط الأدلة (١). والاُصول الأربعة وهي الكتاب والسنّة والإجماع ودليل العقل.

والمعتبر من الكلام: ما يُعرف به اللّٰه تعالى وما يلزمه من صفات الجلال والإكرام وعدله وحكمته. ونبوّة نبيّنا صلى الله عليه وآله وعصمته وإمامة الأئمّة عليهم السلام كذلك، ليحصل الوثوق بخبرهم ويتحقّق الحجّة به. والتصديق بما جاء به النبيّ صلى الله عليه وآله من أحوال الدنيا والآخرة، كلّ ذلك بالدليل التفصيلي.

ولا يشترط الزيادة على ذلك بالاطلاع على ما حقّقه المتكلّمون: من أحكام الجواهر والأعراض، وما اشتملت عليه كتبه: من الحكمة والمقدّمات والاعتراضات وأجوبة الشبهات وإن وجب معرفته كفايةً من جهة اُخرى (٢) ومن ثمّ صرّح جماعة من المحقّقين (٣) بأنّ الكلام ليس شرطاً في التفقّه، فإنّ ما يتوقّف عليه منه مشترك بين سائر المكلّفين.

ومن الاُصول: ما يُعرف به أدلة الأحكام: من الأمر والنهي، والعموم والخصوص، والإطلاق والتقييد، والإجمال والبيان، وغيرها ممّا اشتملت عليه مقاصده.

ومن النحو والتصريف: ما يختلف المعنى باختلافه، ليحصل بسببه معرفة المراد من الخطاب. ولا يعتبر الاستقصاء فيه على الوجه التامّ، بل يكفي الوسط منه فما دون.

__________________

(١) يعني علم المنطق.

(٢) من جهة وجوب إرشاد الضالّين وردّ شبهات المضلّين على علماء الدين.

(٣) منهم العلّامة في نهاية الوصول (مخطوط) : الورقة ٤٢٩.

٧٢

ومن اللغة: ما يحصل به فهم كلام اللّٰه ورسوله ونوّابه عليهم السلام بالحفظ، أو الرجوع إلى أصل مصحَّحٍ يشتمل على معاني الألفاظ المتداولة في ذلك.

ومن شرائط الأدلّة: معرفة الأشكال الاقترانيّة والاستثنائيّة، وما يتوقّف عليه من المعاني المفردة وغيرها. ولا يشترط الاستقصاء في ذلك، بل يقتصر على المجزئ منه، وما زاد عليه فهو مجرّد تضييع للعمر وترجئة للوقت.

والمعتبر من الكتاب الكريم: معرفة ما يتعلّق بالأحكام وهو نحو من خمسمئة آية، إمّا بحفظها، أو فهم مقتضاها ليرجع إليها متى شاء. ويتوقّف على معرفة الناسخ منها من المنسوخ، ولو بالرجوع إلى أصلٍ يشتمل عليه.

ومن السنّة: جميع (١) ما اشتمل منها على الأحكام ولو في أصلٍ مصحَّح رواه عن عدلٍ بسند متّصل إلى النبيّ والأئمّة، ويعرف الصحيح منها والحسن، والموثَّق والضعيف والموقوف والمرسل والمتواتر والآحاد، وغيرها من الاصطلاحات التي دوّنت في دراية الحديث، المفتقر إليها في استنباط الأحكام. وهي اُمور اصطلاحيّة توقيفيّة، لا مباحث علميّة.

ويدخل في اُصول الفقه معرفة أحوالها (٢) عند التعارض وكثير من أحكامها.

ومن الإجماع والخلاف: أن يعرف أنّ ما يُفتي به لا يخالف الإجماع، إمّا بوجود موافق من المتقدّمين، أو بغلبة ظنّه على أنّه واقعة متجدّدة لم يبحث عنها السابقون بحيث حصل فيها أحد الأمرين، لا معرفة كلّ مسألة أجمعوا عليها أو اختلفوا.

ودلالة العقل من الاستصحاب والبراءة الأصليّة وغيرهما داخلةٌ في

__________________

(١) في (ف) و (ش) : جمع.

(٢) أحوال السنّة.

٧٣

الاُصول، وكذا معرفة ما يحتجّ به من القياس. بل يشتمل كثير من مختصرات اُصول الفقه ـ كالتهذيب (١) ومختصر الاُصول لابن الحاجب ـ على ما يحتاج إليه من شرائط الدليل المدوّن في علم الميزان. وكثيرٌ من كتب النحو على ما يحتاج إليه من التصريف.

نعم يشترط مع ذلك كلّه أن يكون له قوّة يتمكّن بها من ردّ الفروع إلى اُصولها واستنباطها منها. وهذه هي العمدة في هذا الباب، وإلّا فتحصيل تلك المقدّمات قد صارت في زماننا سهلة (٢) لكثرة ما حقّقه العلماء والفقهاء فيها وفي بيان استعمالها، وإنّما تلك القوّة بيد اللّٰه تعالى يؤتيها من يشاء من عباده على وفق حكمته ومراده، ولكثرة المجاهدة والممارسة لأهلها مدخل عظيم في تحصيلها (وَاَلَّذِينَ جٰاهَدُوا فِينٰا لَنَهْدِيَنَّهُمْ سُبُلَنٰا وَإِنَّ اَللّٰهَ لَمَعَ اَلْمُحْسِنِينَ) (٣).

وإذا تحقّق المفتي بهذا الوصف وجب على الناس الترافع إليه وقبول قوله والتزام حكمه؛ لأنّه منصوب من الإمام عليه السلام على العموم بقوله: «انظروا إلى رجل منكم قد روى حديثنا وعرف أحكامنا فاجعلوه قاضياً، فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه» (٤).

وفي بعض الأخبار: «فارضوا به حكماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً،

__________________

(١) للعلّامة قدس سره.

(٢) كذا، والمناسب: صار ... سهلاً.

(٣) العنكبوت:٦٩.

(٤) راجع الكافي ٧:٤١٢، باب كراهيّة الارتفاع إلى قضاة الجور، الحديث ٤ و ٥. والوسائل ١٨:٤، الباب الأوّل من أبواب صفات القاضي، الحديث ٥. و ٩٩، الباب ١١ منها، الحديث الأوّل.

٧٤

فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه، فإنّما بحكم اللّٰه استخفّ وعلينا ردّ، والرّادُ علينا رادّ على اللّٰه، وهو على حدّ الشرك باللّٰه عزّ وجل» (١).

(فمن عدل عنه إلى قضاة الجور كان عاصياً) فاسقاً؛ لأنّ ذلك كبيرة عندنا، ففي مقبول عمر بن حنظلة السابق: (من تحاكم إلى طاغوتٍ فحكم له فإنّما يأخذ سُحتاً وإن كان حقّه ثابتاً؛ لأنّه أخذه بحكم الطاغوت، وقد أمر اللّٰه أن يكفر بها) (٢) ومثله كثير.

(وتثبت ولاية القاضي) المنصوب من الإمام (بالشياع) وهو إخبار جماعة به يغلب على الظنّ صدقهم (أو بشهادة عدلين) وإن لم تكن بين يدي حاكم، بل يثبت بهما أمره عند كلّ من سمعهما. ولا يثبت بالواحد، ولا بقوله وإن شهدت له القرائن، ولا بالخطّ مع أمن التزوير، مع احتماله.

(ولابدّ) في القاضي المنصوب من الإمام (من الكمال) بالبلوغ والعقل وطهارة المولد (والعدالة) ويدخل فيها الإيمان (وأهليّة الإفتاء) بالعلم بالاُمور المذكورة (والذكورة، والكتابة) لعسر الضبط بدونها لغير النبيّ صلى الله عليه وآله (والبصر) لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم، وتعذّر ذلك مع العمى في حقّ غير النبيّ. وقيل: إنّهما ليسا بشرط (٣) لانتفاء الأوّل في النبيّ صلى الله عليه وآله. والثاني في شعيب عليه السلام، ولإمكان الضبط بدونهما بالحفظ والشهود.

وبقي من الشرائط التي اعتبرها المصنّف وغيره: غلبة الحفظ، وانتفاء

__________________

(١) و (٢) راجع الكافي ٧:٤١٢، باب كراهيّة الارتفاع إلى قضاة الجور، الحديث ٥. والوسائل ١٨:٩٩، الباب ١١ منها، الحديث الأوّل.

(٣) لم نعثر على من قال بعدم اشتراطهما باتّاً، نعم أشكل في اشتراطهما العلّامة في القواعد ٣:٤٢١، وتردّد في اشتراط الكتابة المحقّق في الشرائع ٤:٦٧.

٧٥

الخَرَس، والحرّية، على خلافٍ في الأخير. ويمكن دخول الأوّل في شرط الكمال، وعدم اعتبار الأخير هنا، مع أنّه قطع به في الدروس (١) وليس دخول الثاني في الكمال أولى من دخول «البصر» و «الكتابة» فكان اللازم ذكره، أو إدخال الجميع في الكمال.

وهذه الشرائط كلّها معتبرة في القاضي مطلقاً (إلّافي قاضي التحكيم) وهو الذي تراضى به الخصمان ليحكم (٢) بينهما مع وجود قاضٍ منصوبٍ من قِبَل الإمام عليه السلام وذلك في حال حضوره، فإنّ حكمه ماضٍ عليهما وإن لم يستجمع جميع هذه الشرائط.

هذا مقتضى العبارة، ولكن ليس المراد أنّه يجوز خلوّه منها أجمع، فإنّ استجماعه لشرائط الفتوى شرط إجماعاً، وكذا بلوغه وعقله وطهارة مولده وغلبة حفظه وعدالته، وإنّما يقع الاشتباه في الباقي. والمصنّف في الدروس قطع بأنّ شروط قاضي التحكيم هي شروط القاضي المنصوب أجمع من غير استثناء (٣) وكذلك قطع به المحقّق في الشرائع (٤) والعلّامة في كتبه (٥) وولده فخر المحقّقين في الشرح، فإنّه قال فيه: التحكيم الشرعي هو أن يُحكِّم الخصمان واحداً جامعاً لشرائط الحكم سوى نصّ من له توليته شرعاً عليه بولاية القضاء (٦).

__________________

(١) الدروس ٢:٦٥.

(٢) في (ر) : للحكم.

(٣) الدروس ٢:٦٨.

(٤) الشرائع ٤:٦٨.

(٥) القواعد ٣:٤١٩، والإرشاد ٢:١٣٨، والمختلف ٨:٤٤١.

(٦) الإيضاح ٤:٢٩٦.

٧٦

ويمكن حمل هذه العبارة على ذلك بجعله استثناءً من اعتبار جميع الشرائط كلّها التي من جملتها توليته المدلول عليه بقوله أوّلاً: «أو نائبه» ثم قوله: «وتثبت ولاية القاضي ...» ثم ذَكَر باقي الشرائط، فيصير التقدير: أنّه يشترط في القاضي اجتماع ما ذكر إلّاقاضي التحكيم، فلا يشترط فيه اجتماعها؛ لصحّته بدون التولية. وهذا هو الأنسب بفتوى المصنّف والأصحاب.

ويمكن على بعدٍ أن يستثنى مع الشرط المذكور أمر آخر، بأن لا يعتبر المصنّف هنا فيه «البصر» و «الكتابة» لأنّ حكمه في واقعة أو وقائع خاصّة يمكن ضبطها بدونهما، أو لا يجب عليه ضبطها؛ لأنّه قاضي تراضٍ من الخصمين، فقد قدما على ذلك، ومن أراد منهما ضبط ما يحتاج إليه أشهد عليه؛ مع أنّ في الشرطين خلافاً في مطلق القاضي، ففيه أولى بالجواز؛ لانتفاء المانع الواردِ في العامِّ بكثرة الوقائع وعسر الضبط بدونهما.

وأمّا الذكوريّة: فلم ينقل أحد فيها خلافاً، ويبعد اختصاص قاضي التحكيم بعدم اشتراطها وإن كان محتملاً، ولا ضرورة بنا إلى استثنائها؛ لأنّ الاستثناء هو المجموع، لا الأفراد.

واعلم أنّ قاضي التحكيم لا يتصوّر في حال الغيبة مطلقاً؛ لأنّه إن كان مجتهداً نفذ حكمه بغير (١) تحكيم، وإلّا لم ينفذ حكمه مطلقاً إجماعاً، وإنّما يتحقّق مع جمعه للشرائط حال حضوره عليه السلام وعدم نصبه، كما بيّنّاه.

وقد تحرّر من ذلك: أنّ الاجتهاد شرط في القاضي في جميع الأزمان والأحوال، وهو موضع وفاق.

وهل يشترط في نفوذ حكم قاضي التحكيم تراضي الخصمين به بعده؟

__________________

(١) في (ف) : من غير.

٧٧

قولان (١) أجودهما العدم عملاً بإطلاق النصوص (٢).

(ويجوز ارتزاق القاضي من بيت المال مع الحاجة) إلى الارتزاق لعدم المال أو الوصلة إليه، سواء تعيّن القضاء عليه أم لا؛ لأنّ بيت المال مُعدّ للمصالح وهو من أعظمها. وقيل: لا يجوز مع تعيّنه عليه لوجوبه (٣) ويضعّف بأنّ المنع حينئذٍ من الاُجرة، لا من الرزق.

(ولا يجوز الجُعل) ولا الاُجرة (من الخصوم) ولا من غيرهم؛ لأنّه في معنى الرشا.

(والمرتزقة) من بيت المال: (المؤذّن، والقاسم، والكاتب) للإمام أو لضبط بيت المال أو الحجج، ونحوها من المصالح (ومعلّم القرآن والآداب) كالعربيّة وعلم الأخلاق الفاضلة، ونحوها (وصاحب الديوان) الذي بيده ضبط القضاة والجند وأرزاقهم ونحوها من المصالح (ووالي بيت المال) الذي يحفظه ويضبطه ويعطي منه ما يؤمر به ونحوه. وليس الارتزاق منحصراً فيمن ذُكر، بل مصرفه كلّ مصلحة من مصالح الإسلام ليس لها جهة غيره أو قصرت جهتها عنها.

(ويجب على القاضي التسوية بين الخصمين في الكلام) معهما، (والسلام) عليهما، وردّه إذا سلّما (والنظر) إليهما (و) غيرها من

__________________

(١) قوّى الاشتراط الشيخ في المبسوط ٨:١٦٥، ولم يشترطه في الخلاف ٦:٢٤١، واستجوده العلّامة في المختلف ٨:٤٤٢. وصرّح المحقّق في الشرائع ٤:٦٨ بعدم اشتراط التراضي بعد الحكم.

(٢) مثل قوله عليه السلام: «... فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما استخفّ بحكم اللّٰه وعلينا ردّ ...» الوسائل ١٨:٩٩، الباب ١١ من أبواب صفات القاضي، الحديث الأوّل.

(٣) قاله العلّامة في التحرير ٥:١١٤.

٧٨

(أنواع الإكرام) كالإذن في الدخول والقيام والمجلس وطلاقة الوجه (والإنصات) لكلامها (والإنصاف) لكلّ منهما إذا وقع منه ما يقتضيه. هذا هو المشهور بين الأصحاب.

وذهب سلّار والعلّامة في المختلف إلى أنّ التسوية بينهما مستحبّة (١) عملاً بأصالة البراءة، واستضعافاً لمستند الوجوب (٢).

هذا إذا كانا مسلمين أو كافرين (و) لو كان أحدهما مسلماً والآخر كافراً كان (له أن يرفع المسلم على الكافر في المجلس *) رفعاً صوريّاً، أو معنويّاً، كقربه إلى القاضي أو على يمينه، كما جلس عليّ عليه السلام بجنب شريح في خصومة له مع يهوديّ (٣) (وأن يجلس المسلم مع قيام الكافر). وهل تجب التسوية بينهما فيما عدا ذلك؟ ظاهر العبارة وغيرها ذلك، ويحتمل تعدّيه إلى غيره من وجوه الإكرام.

(ولا تجب التسوية) بين الخصمين مطلقاً (في الميل القلبي) إذ لا غضاضة فيه على الناقص، ولا إدلال للمتّصف؛ لعدم اطّلاعهما ولا غيرهما

__________________

(١) المراسم:٢٣١، والمختلف ٨:٤٠٣.

(٢) المستند رواية السكوني عن الصادق عليه السلام: أنّ عليّاً عليه الصلاة والسلام قال: من ابتلي بالقضاء فليواسِ في الإشارة وفي النظر وفي المجلس [الوسائل ١٨:١٥٧، الباب ٣ من أبواب آداب القاضي، الحديث الأوّل] ولا يخفى ضعف السند، ولو تمّ فالأصل في الأمر الوجوب، فما قاله في المختلف [٨:٤٠٤] إنّ المستند لو تمّ لا يدلّ المتن على الوجوب ليس بجيّد على أصله. (منه رحمه الله).

(*) كذا في نسختي المتن، وفي نُسخ الشرح: المجالس.

(٣) مستدرك الوسائل ١٧:٣٥٩، الباب ١١ من أبواب صفات القاضي، الحديث ٥، نقلاً عن غارات الثقفي في خصومة له عليه السلام مع نصرانيّ.

٧٩

عليه. نعم تستحبّ التسوية فيه ما أمكن.

(وإذا بدر أحد الخصمين بالدعوى * سمع منه) وجوباً تلك الدعوى لا جميع ما يريده منها، ولو قال الآخر: (كنت أنا المدّعي) لم يلتفت إليه حتى تنتهي تلك الحكومة (ولو ابتدرا) معاً (سُمع من الذي على يمين صاحبه) دعوى واحدة، ثم سُمع دعوى الآخر؛ لرواية محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام (١) وقيل: يُقرع بينهما (٢) لورودها لكلّ مشكل (٣) وهذا منه. ومثله ما لو تزاحم الطلبة عند مدرِّسٍ والمستفتون عند المفتي مع وجوب التعليم والإفتاء، لكن هنا يقدّم الأسبق، فإن جُهل، أو جاؤوا معاً اُقرع بينهم، ولو جمعهم على درسٍ واحد مع تقارب أفهامهم جاز، وإلّا فلا.

(وإذا سكتا) فله أن يسكت حتى يتكلّما، وإن شاء (فليقل: ليتكلّم المدّعي منكما، أو تكلّما) أو يأمر من يقول ذلك (ويكره تخصيص أحدهما بالخطاب) لما فيه من الترجيح الذي أقلّ مراتبه الكراهة.

(وتحرم الرشوة) ـ بضمّ الراء وكسرها ـ وهو أخذه مالاً من أحدهما أو منهما أو من غيرهما على الحكم أو الهداية إلى شيءٍ من وجوهه سواء حكم لباذلها بحقّ أم باطل. وعلى تحريمها إجماع المسلمين، وعن الباقر عليه السلام «أنّه الكفر باللّٰه ورسوله» (٤) وكما تحرم على المرتشي تحرم على المعطي؛ لإعانته على

__________________

(*)كذا في نسختي المتن، وفي نسخ الشرح: بدعوى.

(١) الوسائل ١٨:١٦٠، الباب ٥ من أبواب آداب القاضي، الحديث ٢.

(٢) قوّاه الشيخ في الخلاف ٦:٢٣٤، المسألة ٣٢.

(٣) لاحظ روايات القرعة في الوسائل ١٨:١٨٧، الباب ١٣ من أبواب كيفيّة الحكم وأحكام الدعوى.

(٤) الوسائل ١٢:٦٣، الباب ٥ من أبواب ما يكتسب به، الحديث الأوّل.

٨٠