🚘

الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة - ج ٢

زين الدين بن علي العاملي [ الشهيد الثاني ]

الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة - ج ٢

المؤلف:

زين الدين بن علي العاملي [ الشهيد الثاني ]


الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: الظهور
ISBN: 964-5662-46-X
🚘 نسخة غير مصححة

(وأمّا المتعاقدان) :

(فيشترط فيهما الكمال) بالبلوغ والعقل والرشد والاختيار (وجواز التصرّف) برفع الحجر عنهما في التصرّف المالي.

(ويصحّ رهن مال الطفل للمصلحة *) كما إذا افتقر إلى الاستدانة لنفقته وإصلاح عقاره ولم يكن بيع شيء من ماله أعود أو لم يمكن وتوقّفت على الرهن. ويجب كونه على يد ثقة يجوز إيداعه منه (و) كذا يصحّ (أخذ الرهن له، كما إذا أسلف ماله مع ظهور الغبطة، أو خيف على ماله من غرق، أو نهب) والمراد بالصحّة هنا الجواز بالمعنى الأعمّ، والمقصود منه الوجوب.

ويعتبر كون الرهن مساوياً للحقّ أو زائداً عليه، ليمكن استيفاؤه منه. وكونه بيد الوليّ أو يد عدلٍ، ليتمّ التوثّق. والإشهاد على الحقّ لمن يثبت به عند الحاجة إليه عادة. فلو أخلّ ببعض هذه ضمن مع الإمكان.

(ولو تعذّر الرهن هنا) وهو في موضع الخوف على ماله (أقرض من ثقةٍ عدلٍ غالباً) هكذا اتّفقت النسخ، والجمع بين العدل والثقة تأكيد، أو حاول تفسير الثقة بالعدل؛ لوروده كثيراً في الأخبار (١) وكلام الأصحاب (٢) محتملاً

__________________

(*) في (ق) : مع المصلحة.

(١) وردت كلمة (ثقة) في الأخبار الكثيرة المتفرقة في أبواب مختلفة: منها ما وردت في الوسائل ١٧:٤٢٠، الباب ٤ من أبواب موجبات الإرث، و ١٨:٨٧، الباب ٩ من أبواب صفات القاضي، الحديث ٤١ و ١٠٧، الباب ١١ من الأبواب، الحديث ٣٣ و ٢٣٤، الباب ٨ من الشهادات الحديث الأوّل و ١٠٨ ـ ١٠٩، الباب ١١ من صفات القاضي الحديث ٤٠ وغيرها من الموارد.

(٢) كما في المبسوط ٢:٢٠١، والشرائع ٢:٧٩، والقواعد ٢:١٣٥، والتحرير ٢:٤٧٥.

٣٨١

لما هو أعمّ منه.

ووصف الغلبة للتنبيه على أنّ العدالة لا تعتبر في نفس الأمر ولا في الدوام؛ لأنّ عروض الذنب ليس بقادح على بعض الوجوه كما عرفته في باب الشهادات والمعتبر وجودها غالباً.

(وأمّا الحق) :

(فيشترط ثبوته في الذمّة) أي استحقاقه فيها وإن لم يكن مستقرّاً (كالقرض وثمن المبيع) ولو في زمن الخيار (والدية بعد استقرار الجناية) وهو انتهاؤها إلى الحدّ الذي لا يتغيّر موجبها لا قبله؛ لأنّ ما حصل بها في معرض الزوال بالانتقال إلى غيره. ثم إن كانت حالّة أو لازمة للجاني كشبيه العمد جاز الرهن عليها مطلقاً (وفي الخطأ) المحض لا يجوز الرهن عليها قبل الحلول؛ لأنّ المستحقّ عليه غير معلوم؛ إذ المعتبر من وجد منهم عند حلولها مستجمعاً للشرائط، بخلاف الدين المؤجّل؛ لاستقرار الحقّ والمستحقّ عليه. ويجوز الرهن (عند الحلول على قسطه) وهو الثلث بعد حلول كلّ حول من الثلاثة.

(ومال الكتابة وإن كانت مشروطة على الأقرب) لأنّها لازمة للمكاتب مطلقاً على الأصح. والقول الآخر أنّ المشروطة جائزة من قبل المكاتب فيجوز له تعجيز نفسه، ولا يصحّ الرهن على مالها؛ لانتفاء فائدته؛ إذ له إسقاطه متى شاء (١).

__________________

(١) وهو للشيخ في المبسوط ٢:١٩٧، والقاضي في المهذّب ٢:٤٤، وابن إدريس في السرائر ٢:٤١٧، ويحيى بن سعيد في الجامع للشرائع:٢٨٧.

٣٨٢

وهو على تقدير تسليمه غير مانع منه، كالرهن على الثمن في مدّة الخيار. وفي قول ثالث: أنّ المشروطة جائزة من الطرفين، والمطلقة لازمة من طرف السيّد خاصّة (١) ويتوجّه عدم صحّة الرهن أيضاً كالسابق.

(ومال الجعالة بعد الردّ) لثبوته في الذمّة حينئذٍ (لا قبله) وإن شرع فيه؛ لأنّه لا يستحقّ شيئاً منه إلّابتمامه. وقيل: يجوز بعد الشروع؛ لأنّه يؤول إلى اللزوم كالثمن في مدّة الخيار (٢) وهو ضعيف، والفرق واضح؛ لأنّ البيع يكفي في لزومه إبقاؤه على حاله فتنقضي المدّة، والأصل عدم الفسخ، عكس الجعالة.

(ولابدّ من إمكان استيفاء الحقّ من الرهن) لتحصل الفائدة المطلوبة من التوثّق به (فلا يصحّ) الرهن (على منفعة المؤجر عينه) مدّة معيّنة؛ لأنّ تلك المنفعة الخاصّة لا يمكن استيفاؤها إلّامن العين المخصوصة، حتى لو تعذّر الاستيفاء منها بموت ونحوه بطلت الإجارة (فلو آجره في الذمّة جاز) كما لو استأجره (٣) على تحصيل خياطة ثوب بنفسه أو بغيره، لإمكان استيفائها حينئذٍ من الرهن، فإنّ الواجب تحصيل المنفعة على أيّ وجه اتّفق.

(وتصحّ زيادة الدين على الرهن) فإذا استوفى الرهن بقي الباقي منه متعلّقاً بذمّته (وزيادة الرهن على الدين) وفائدته سعة الوثيقة ومنع الراهن من التصرّف في المجموع، فيكون باعثاً على الوفاء، ولإمكان تلف بعضه، فيبقى الباقي حافظاً للدين.

__________________

(١) وهو قول ابن حمزة في الوسيلة:٣٤٥.

(٢) قاله العلّامة في التذكرة ١٣:١٨٢.

(٣) في (ر) : آجره.

٣٨٣

(وأمّا اللواحق)

(فمسائل)

الاُولى:

(إذا شرط الوكالة في الرهن لم يملك عزله) على ما ذكره جماعة (١) منهم العلّامة (٢) لأنّ الرهن لازم من جهة الراهن وهو الذي شرطها على نفسه، فيلزم من جهته.

(ويضعَّف بأنّ المشروط في اللازم يؤثّر جواز الفسخ لو أخلّ بالشرط، لا وجوب الشرط) كما تقدّم من أنّ المشروط في العقد اللازم يقلبه جائزاً عند المصنّف وجماعة (٣) فحينئذٍ إنّما يفيد إخلال الراهن بالوكالة تسلّط المرتهن على فسخ العقد، وذلك لا يتمّ في عقد الرهن؛ لأنّه دفع ضرر بضرر أقوى. وإنّما تظهر الفائدة فيما لو كان [الراهن] (٤) قد شرطها في عقدٍ لازمٍ كبيع (فحينئذٍ لو فسخ) الراهن (الوكالة فسخ المرتهن البيع المشروط بالرهن) والوكالة (إن كان) هناك بيع مشروط فيه ذلك، وإلّا فات الشرط على المرتهن بغير فائدة.

__________________

(١) مثل الشيخ في المبسوط ٢:٢١٧، والخلاف ٣:٢٤٣، المسألة ٤١ من كتاب الرهن، وابن إدريس في السرائر ٢:٤٢٨، والشهيد في الدروس ٣:٣٩٩، والصيمري في غاية المرام ٢:١٤٨.

(٢) القواعد ٢:١١٤، والتحرير ٢:٤٨١.

(٣) تقدّم في الصفحة ٣٢٣، وانظر التنقيح الرائع ٢:٧١ أيضاً.

(٤) لم يرد في المخطوطات.

٣٨٤

ويشكل بما تقدّم من وجوب الوفاء بالشرط، عملاً بمقتضى الأمر (١) خصوصاً في ما يكون العقد المشروط فيه كافياً في تحقّقه، كالوكالة على ما حقّقه المصنّف: من أنّه يصير كجزء من الإيجاب والقبول يلزم حيث يلزمان (٢).

ولمّا كان الرهن لازماً من جهة الراهن فالشرط من قِبَله كذلك، خصوصاً هنا، فإنّ فسخ المشروط فيه ـ وهو الرهن ـ إذا لم يكن في بيع لا يتوجّه؛ لأنّه يزيده ضرراً فلا يؤثّر فسخه لها وإن كانت جائزة بحسب أصلها؛ لأنّها قد صارت لازمة بشرطها في اللازم على ذلك الوجه.

(الثانية) :

(يجوز للمرتهن ابتياعه *) من نفسه إذا كان وكيلاً في البيع، ويتولّى طرفي العقد؛ لأنّ الغرض بيعه بثمن المثل وهو حاصل، وخصوصيّة المشتري ملغاة حيث لم يتعرّض لها. وربما قيل بالمنع (٣) لأنّ ظاهر الوكالة لا يتناوله. وكذا يجوز بيعه على ولده بطريق أولى. وقيل: لا (٤) (وهو مقدّم به على الغرماء) حيّاً كان الراهن أم ميّتاً، مفلّساً كان أم لا؛ لسبق تعلّق حقّه (ولو أعوز) الرهن (٥) ولم يفِ بالدين (ضرب بالباقي) مع الغرماء على نسبته.

__________________

(١) وهو قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) المائدة:١.

(٢) نقله عنه في الصفحة ٣٢٣ ـ ٣٢٤ بلفظ: وللمصنف رحمه الله في بعض تحقيقاته تفصيل.

(*) في (ق) و (س) : ابتياع الرهن.

(٣) قالهما الإسكافي كما نقل عنه العلّامة في المختلف ٥:٤٢٨.

(٤) قالهما الإسكافي كما نقل عنه العلّامة في المختلف ٥:٤٢٨.

(٥) أي رخُصت قيمته.

٣٨٥

(الثالثة) :

(لا يجوز لأحدهما التصرّف فيه) بانتفاع ولا نقل ملك ولا غيرهما إذا لم يكن المرتهن وكيلاً، وإلّا جاز له التصرّف بالبيع والاستيفاء خاصّة كما مرّ (١) (ولو كان له نفع) كالدابّة والدار (اُوجر) باتّفاقهما، وإلّا آجره الحاكم.

وفي كون الاُجرة رهناً كالأصل قولان (٢) كما في النماء المتجدّد مطلقاً (٣).

(ولو احتاج إلى مؤونة) كما إذا كان حيواناً (فعلى الراهن) مؤونته؛ لأ نّه المالك، فإن كان في يد المرتهن وبذلها الراهن أو أمره بها أنفق ورجع بما غرم، وإلّا استأذنه، فإن امتنع أو تعذّر استئذانه لغيبة أو نحوها رفع أمره إلى الحاكم، فإن تعذّر أنفق هو بنيّة الرجوع وأشهد عليه ليثبت استحقاقه بغير يمين ورجع،

__________________

(١) اُنظر الصفحة ٣٧١.

(٢) القول بأ نّها للراهن للشيخ في الخلاف ٣:٢٥٢، المسألة ٥٩، والمبسوط ٢:٢٣٨، والعلّامة في التحرير ٢:٥٠٠. وأمّا القول بالدخول في الرهن فهو قول المفيد والإسكافي والشيخ وغيرهم القائلين بدخول النماء المتجدّد المنفصل في الرهن، راجع المقنعة:٦٢٣، والمختلف ٥:٤٣٧ نقلاً عن الإسكافي، والنهاية:٤٣٤.

(٣) متّصلاً أم منفصلاً، أما النماء المتصل فلا بحث فيه كما قاله الشهيد في غاية المراد ٢:١٩١، وإنّما البحث في المنفصل فالمشهور كما في المسالك ٤:٥٩، بل الإجماع كما فيه عن المرتضى وابن إدريس إلى دخوله في الرهن، وانظر الانتصار:٤٧٤ المسألة ٢٦٧، والسرائر ٢:٤٢٤، وذهب إليه المفيد في المقنعة:٦٢٣، والشيخ في النهاية:٤٣٤، والحلبي في الكافي:٣٣٤، وغيرهم. والقول بعدم الدخول للشيخ في المبسوط ٢:٢٣٧، والخلاف ٣:٢٥١، المسألة ٥٨، والعلّامة في القواعد ٢:١٢٤، والإرشاد ١:٣٩٤، وولده في الإيضاح ٢:٣٦، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٤:١٣٢.

٣٨٦

فإن لم يُشهِد فالأقوى قبول قوله في قدر المعروف منه بيمينه، ورجوعه به.

(ولو انتفع المرتهن) به بإذنه على وجه العوض أو بدونه مع الإثم لزمه الاُجرة أو عوض المأخوذ كاللبن و (تقاصّا) ورجع ذو الفضل بفضله. وقيل: تكون النفقة في مقابلة الركوب واللبن مطلقاً (١) استناداً إلى رواية (٢) حملت على الإذن في التصرّف والإنفاق مع تساوي الحقّين (٣) ورجّح في الدروس جواز الانتفاع بما يخاف فوته على المالك عند تعذّر استئذانه، واستئذان الحاكم (٤) وهو حسن.

(الرابعة) :

(يجوز للمرتهن الاستقلال بالاستيفاء) إذا لم يكن وكيلاً (لو خاف جحود الوارث) ولا بيّنة له على الحقّ (إذ القول قول الوارث مع يمينه في عدم الدين وعدم الرهن) لو ادّعى المرتهن الدين والرهن. والمرجع في الخوف إلى القرائن الموجبة للظنّ الغالب بجحوده، وكذا يجوز له ذلك لو خاف جحود الراهن ولم يكن وكيلاً. ولو كان له بيّنة مقبولة عند الحاكم لم يجز له الاستقلال بدون إذنه. ولا يلحق بخوف الجحود احتياجه إلى اليمين لو اعترف، لعدم التضرّر باليمين الصادق وإن كان تركه تعظيماً للّٰه‌أولى.

__________________

(١) وهو للشيخ في النهاية:٤٣٥، والحلبي في الكافي:٣٣٤، وظاهر غيرهما كما قاله في مفتاح الكرامة ٥:١٨٢.

(٢) الوسائل ١٣:١٣٤، الباب ١٢ من أبواب الرهن، الحديث الأوّل.

(٣) حملها على ذلك الفاضل القطيفي في إيضاح النافع حسب ما نقله عنه في مفتاح الكرامة ٥:١٨٢.

(٤) اُنظر الدروس ٣:٣٩٥.

٣٨٧

(الخامسة) :

(لو باع أحدهما) بدون الإذن (توقّف على إجازة الآخر) فإن كان البائع الراهن بإذن المرتهن أو إجازته بطل الرهن من العين والثمن، إلّاأن يشترط كون الثمن رهناً ـ سواء كان الدين حالاًّ أم مؤجّلاً ـ فيلزم الشرط. وإن كان البائع المرتهن كذلك بقي الثمن رهناً وليس له التصرّف فيه إذا كان حقّه مؤجّلاً إلى أن يحلّ. ثمّ إن وافقه جنساً ووصفاً صحّ، وإلّا كان كالرهن.

(وكذا عتق الراهن) يتوقّف على إجازة المرتهن، فيبطل بردّه ويلزم بإجازته أو سكوته إلى أن فُكّ الرهن بأحد أسبابه. وقيل: يقع العتق باطلاً بدون الإذن السابق (١) نظراً إلى كونه لا يقع موقوفاً (لا) إذا أعتق (المرتهن) فإنّ العتق يقع باطلاً قطعاً متى لم يسبق الإذن؛ إذ «لا عتق إلّافي ملك» (٢) ولو سبق وكان العتق عن الراهن أو مطلقاً صحّ. ولو كان عن المرتهن صحّ أيضاً وينتقل ملكه إلى المعتق قبل إيقاع الصيغة المقترنة بالإذن كغيره من المأذونين فيه.

(ولو وطئها الراهن) بإذن المرتهن أو بدونه ـ وإن فعل محرّماً ـ (صارت مستولدة مع الإحبال) لأنّها لم تخرج عن ملكه بالرهن وإن مُنع من التصرّف فيها (وقد سبق) في شرائط المبيع (جواز بيعها) حينئذٍ (٣) لسبق حقّ المرتهن على الاستيلاد المانع منه.

__________________

(١) قاله الشيخ في المبسوط ٢:٢٠٠، وسلّار في المراسم:١٩٦، وابن زهرة في الوسيلة:٢٦٦.

(٢) الوسائل ١٦:٧، الباب ٥ من أبواب كتاب العتق.

(٣) راجع الصفحة ٢٠٣، المورد الخامس من الموارد المستثناة من المنع عن بيع اُمّ الولد.

٣٨٨

وقيل: يمتنع مطلقاً (١) للنهي عن بيع اُمّهات الأولاد (٢) المتناول بإطلاقه هذا الفرد. وفصّل ثالث بإعسار الراهن فتباع، ويساره فتلزمه القيمة تكون رهناً، جمعاً بين الحقّين (٣) وللمصنّف في بعض تحقيقاته (٤) تفصيل رابع، وهو بيعها مع وطئه بغير إذن المرتهن، ومنعه مع وقوعه بإذنه.

وكيف كان، فلا تخرج عن الرهن بالوطء، ولا بالحَبَل، بل يمتنع البيع ما دام الولد (٥) لأنّه مانع طارٍ، فإن مات بيعت للرهن، لزوال المانع.

(ولو وطئها المرتهن فهو زانٍ) لأنّه وطأ أمة الغير بغير إذنه (فإن أكرهها فعليه العُشر إن كانت بكراً، وإلّا) تكن بكراً (فنصفه) للرواية (٦) والشهرة. (وقيل: مهر المثل) (٧) لأنّه عوض الوطء شرعاً. وللمصنّف في بعض حواشيه قول بتخيير المالك بين الأمرين (٨) ويجب مع ذلك أرش البكارة، ولا يدخل في المهر ولا العشر؛ لأنّه حقّ جناية وعوض جزء فائت، والمهر على التقديرين عوض الوطء.

__________________

(١) قاله المحقّق في الشرائع ٢:٨٢، والعلّامة في التحرير ٢:٤٨٨.

(٢) يدلّ عليه ما في الوسائل ١٣:٥١، الباب ٢٤ من أبواب بيع الحيوان.

(٣) فصّله الشيخ في الخلاف ٣:٢٢٩، المسألة ١٩ من كتاب الرهن، والعلّامة في التذكرة ٢:٢٨.

(٤) نسبه في المسالك ٤:٥٠، إلى بعض حواشيه، والظاهر أنّها حاشية القواعد ولا توجد لدينا.

(٥) في مصحّحه (ع) و (ر) زيادة: حيّاً.

(٦) الوسائل ١٤:٥٣٧، الباب ٣٥ من أبواب نكاح العبيد والإماء، الحديث الأوّل.

(٧) نسبه في مفتاح الكرامة ٥:١٨٥ إلى الشيخ في المبسوط والعلّامة في التذكرة، وانظر المبسوط ٢:٢٠٨ و ٤:١٩٩، والتذكرة ١٣:٢٣٩.

(٨) لم نعثر عليه فيما بايدينا من كتبه.

٣٨٩

ولا يشكل بأنّ البكارة إذا اُخذ أرشُها صارت ثيّباً فينبغي أن يجب مهر الثيّب؛ لأنّه قد صدق «وطئها بكراً وفوّت منها جزءاً» فيجب عوض كلّ منهما؛ لأنّ أحدهما عوض جزء، والآخر عوض منفعة.

(وإن طاوعت‍) ـ ه (فلا شيء) لأنّها بغيّ ولا مهر لبغيّ.

وفيه: أنّ الأمة لا تستحقّ المهر ولا تملكه، فلا ينافي ثبوته لسيّدها مع كون التصرّف في ملكه بغير إذنه (وَلاٰ تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرىٰ) (١) والقول بثبوته عليه مطلقاً أقوى؛ مضافاً إلى أرش البكارة كما مرّ وقد تقدّم مثله (٢).

(السادسة) :

(الرهن لازم من جهة الراهن حتى يخرج عن الحقّ) بأدائه ولو من متبرّع غيره. وفي حكمه ضمان الغير له مع قبول المرتهن، والحوالة به، وإبراء المرتهن له منه. وفي حكمه الإقالة المسقطة للثمن المرهون به، أو المثمن المسلم فيه المرهون به. والضابط: براءة ذمّة الراهن من جميع الدين.

ولو خرج من بعضه، ففي خروج الرهن أجمع أو بقائه كذلك أو بالنسبة، أوجه ويظهر من العبارة بقاؤه أجمع، وبه صرّح في الدروس (٣) ولو شرط كونه رهناً على المجموع خاصّة تعيّن الأوّل، كما أنّه لو جعله رهناً على كلّ جزء منه فالثاني.

وحيث يحكم بخروجه عن الرهانة (فيبقى أمانة في يد المرتهن)

__________________

(١) الأنعام:١٦٤.

(٢) في بيع الحيوان في المسألة الثالثة، راجع الصفحة ٢٤٠ ـ ٢٤٢.

(٣) الدروس ٣:٤٠٢ ـ ٤٠٣.

٣٩٠

مالكيّة لا يجب تسليمه إلّامع المطالبة؛ لأنّه مقبوض بإذنه وقد كان وثيقة وأمانة، فإذا انتفى الأوّل بقي الثاني. ولو كان الخروج من الحقّ بإبراء المرتهن من غير علم الراهن وجب عليه إعلامه به أو ردّ الرهن، بخلاف ما إذا علم.

(ولو شرط كونه مبيعاً عند الأجل بطلا) الرهن والبيع؛ لأنّ الرهن لا يؤقّت والبيع لا يعلّق. (و) لو قبضه كذلك (ضمنه بعد الأجل) لأنّه حينئذ بيع (١) فاسد، وصحيحه مضمون ففاسده كذلك (لا قبله) لأنّه حينئذٍ رهن فاسد، وصحيحه غير مضمون ففاسده كذلك، قاعدة مطرّدة. ولا فرق في ذلك بين علمهما بالفساد، وجهلهما، والتفريق.

(السابعة) :

(يدخل النماء المتجدّد) المنفصل كالولد والثمرة (في الرهن على الأقرب) بل قيل: إنّه إجماع (٢) ولأنّ من شأن النماء تبعيّة الأصل (إلّامع شرط عدم الدخول) فلا إشكال حينئذٍ في عدم دخوله، عملاً بالشرط، كما أنّه لو شرط دخوله ارتفع الإشكال. وقيل: لا يدخل بدونه للأصل ومنع الإجماع والتبعيّة في الملك، لا في مطلق الحكم (٣) وهو أظهر. ولو كان متّصلاً ـ كالطول والسمن ـ دخل إجماعاً.

(الثامنة) :

(ينتقل حقّ الرهانة بالموت) لأنّه مقتضى لزوم العقد من طرف الراهن؛

__________________

(١) في (ف) ومحتمل (ع) : مبيع.

(٢) قاله ابن إدريس في السرائر ٢:٤٢٤.

(٣) قاله العلّامة في القواعد ٢:١٢٤.

٣٩١

ولأ نّه وثيقة على الدين، فيبقى ما بقي ما لم يسقطه المرتهن (لا الوكالة والوصيّة) لأنّهما إذن في التصرّف يقتصر بهما على من أذن له، فإذا مات بطل، كنظائره من الأعمال المشروطة بمباشرٍ معيّن (إلّامع الشرط) بأن يكون للوارث بعده، أو لغيره فيلزم عملاً بالشرط.

(وللراهن الامتناع من استئمان الوارث) وإن شرط له وكالة البيع والاستيفاء؛ لأنّ الرضا بتسليم المورّث لا يقتضيه، ولاختلاف الأشخاص فيه (وبالعكس) للوارث الامتناع من استئمان الراهن عليه (فليتّفقا على أمين) يضعانه تحت يده وإن لم يكن عدلاً؛ لأنّ الحقّ لا يعدوهما فيتقيّد برضاهما (وإلّا) يتّفقا (فالحاكم) يعيّن له عدلاً يقبضه لهما. وكذا لو مات الراهن فلورثته الامتناع من إبقائه في يد المرتهن؛ لأنّه في القبض بمنزلة الوكيل تبطل بموت الموكّل وإن كانت مشروطة في عقد لازم، إلّاأن يشترط استمرار الوضع بعد موته، فيكون بمنزلة الوصيّ في الحفظ.

(التاسعة) :

(لا يضمن * المرتهن) الرهن إذا تلف في يده (إلّابتعدٍّ أو تفريط) ولا يسقط بتلفه شيء من حقّ المرتهن، فإن تعدّى فيه أو فرّط ضمنه (فتلزم قيمته يوم تلفه) إن كان قيميّاً (على الأصحّ) لأنّه وقت الانتقال إلى القيمة، والحقّ قبله كان منحصراً في العين وإن كانت مضمونة.

ومقابل الأصحّ اعتبار قيمته يوم القبض أو أعلى القيم من يوم القبض إلى

__________________

(*) في (ق) و (س) : لا يضمنه.

٣٩٢

يوم التلف، أو من حين التلف إلى حين الحكم عليه بالقيمة كالغاصب.

ويضعّف بأ نّه قبل التفريط غير مضمون فكيف تعتبر قيمته فيه؟ وبأنّ المطالبة لا دخل لها في ضمان القيمي [فالأقوى الأوّل مطلقاً] (١).

هذا إذا كان الاختلاف بسبب السوق أو نقص في العين غير مضمون. أمّا لو نقصت العين بعد التفريط بهزال ونحوه ثم تلف، اعتبر أعلى القيم المنسوبة إلى العين من حين التفريط إلى التلف. ولو كان مثليّاً ضمنه بمثله إن وجد، وإلّا فقيمة المثل عند الأداء على الأقوى؛ لأنّ الواجب عنده (٢) إنّما كان المثل وإن كان متعذّراً، وانتقاله إلى القيمة بالمطالبة، بخلاف القيمي؛ لاستقرارها في الذمّة من حين التلف مطلقاً.

(ولو اختلفا في القيمة حلف المرتهن) لأنّه المنكر، والأصل برائته من الزائد. وقيل: الراهن (٣) نظراً إلى كون المرتهن صار خائناً بتفريطه، فلا يقبل قوله.

ويضعّف بأنّ قبول قوله من جهة إنكاره، لا من حيث كونه أميناً أو خائناً.

(العاشرة) :

(لو اختلفا في) قدر (الحقّ المرهون به حلف الراهن على الأقرب) لأصالة عدم الزيادة وبراءة ذمّته منها، ولأ نّه منكر، وللرواية (٤) وقيل: قول

__________________

(١) لم يرد في (ف). وفي (ع) و (ش) ورد في الهامش بلفظ (والأقوى ...) وشُطب عليه في الأوّل منهما.

(٢) أي عند الأداء.

(٣) قاله الإسكافي، نقله عنه وعن جمع آخر العلّامة في المختلف ٥:٤٠١.

(٤) الوسائل ١٣:١٣٧، الباب ١٧ من أبواب الرهن، الحديث الأوّل.

٣٩٣

المرتهن (١) استناداً إلى رواية ضعيفة (٢).

(ولو اختلفا في الرهن والوديعة) بأن قال المالك: هو وديعة، وقال الممسك: هو رهن (حلف المالك) لأصالة عدم الرهن، ولأ نّه منكر، وللرواية الصحيحة (٣) وقيل: يحلف الممسك (٤) استناداً إلى رواية ضعيفة (٥) وقيل: الممسك إن اعترف له المالك بالدين، والمالك إن أنكره (٦) جمعاً بين الأخبار وللقرينة (٧) وضعف المقابل يمنع من تخصيص الآخر (٨).

(ولو اختلفا في عين الرهن) فقال: رهنتك العبد، فقال: بل الجارية (حلف الراهن) خاصّة (وبطلا) لانتفاء ما يدّعيه الراهن بإنكار المرتهن؛ لأنّه جائز من قبله فيبطل بإنكاره لو كان حقّاً، وانتفاء ما يدّعيه المرتهن بحلف الراهن.

__________________

(١) قاله الإسكافي حسب ما نقله العلّامة في المختلف ٥:٤٠٢.

(٢) الوسائل ١٣:١٣٨، الباب ١٧ من أبواب الرهن، الحديث ٤. وضعفها للسكوني، راجع فهارس المسالك ١٦:٣٠١.

(٣) الوسائل ١٣:١٣٦، الباب ١٦ من أبواب الرهن، الحديث الأوّل.

(٤) قاله الصدوق في المقنع:٣٨٤ ـ ٣٨٥، والشيخ في الاستبصار ٣:١٢٣.

(٥) الوسائل ١٣:١٣٦ ـ ١٣٧، الباب ١٦ من أبواب الرهن، الحديث ٢ و ٣. وضعف الحديث ٢ بحسن بن محمّد بن سماعة، والحديث ٣ بعباد بن صهيب. راجع فهارس المسالك ١٦:٢٨٨، وجامع الرواة ١:٤٣٠.

(٦) قاله ابن حمزة في الوسيلة:٢٦٦.

(٧) لأنّ الاعتراف بالدين قرينة على أنّ المال في يد الممسك رهن.

(٨) قال بعض المحشّين: هذا ردّ للقولين، فإنّ ضعف الرواية الضعيفة يمنع من تخصيص الخبر الصحيح، فإنّه عامّ والتفصيل بالجمع يخصّصه، ويمكن أن يريد بالمقابل ما يشمل القرينة، فإنّ كون اعتراف المالك بالدين قرينة على ذلك ضعيف (هامش ر).

٣٩٤

(ولو كان) الرهن (مشروطاً في عقد لازم تحالفا) لأنّ إنكار المرتهن هنا يتعلّق بحقّ الراهن حيث إنّه يدّعي عدم الوفاء بالشرط الذي هو ركن من أركان ذلك العقد اللازم، فيرجع الاختلاف إلى تعيين (١) الثمن؛ لأنّ شرط الرهن من مكمّلاته، فكلٌّ يدّعي ثمناً غير ما يدّعيه الآخر، فإذا تحالفا بطل الرهن وفسخ المرتهن العقد المشروط فيه إن شاء ولم يمكن استدراكه كما لو مضى الوقت المحدود له. وقيل: يقدّم قول الراهن كالأوّل (٢).

(الحادية عشرة) :

(لو أدّى ديناً وعيّن به رهناً) بأن كان عليه ديون وعلى كلّ واحد رهن خاصّ فقصد بالمؤدّى أحد الديون بخصوصه ليفكّ رهنه (فذاك) هو المتعيّن؛ لأنّ مرجع التعيين إلى قصد المؤدّي (وإن أطلق) ولم يسمِّ أحدها لفظاً لكن قصده (فتخالفا في القصد) فادّعى كلّ منهما قصد الدافع ديناً غير الآخر (حلف الدافع) على ما ادّعى قصده؛ لأنّ الاعتبار بقصده وهو أعلم به، وإنّما احتيج إلى اليمين مع أنّ مرجع النزاع إلى قصد الدافع ودعوى الغريم العلم به غير معقولة (٣) لإمكان اطّلاعه عليه بإقرار القاصد. ولو تخالفا فيما تلفّظ بإرادته فكذلك، ويمكن ردّه إلى ما ذكره من التخالف في القصد؛ إذ العبرة به، واللفظ كاشف عنه.

(وكذا لو كان عليه دين خال *) عن الرهن، وآخر به رهن (فادّعى

__________________

(١) في (ع) : تعيّن.

(٢) قاله العلّامة في القواعد ٢:١٢٨.

(٣) في (ع) و (ر) : غير معقول.

(*) في (ق) و (س) ونسخة (ع) من الشرح: حالّ. لكنّ عبارة الشارح تلائم ما أثبتناه.

٣٩٥

الدفع عن المرهون به) ليفكّ الرهن، وادّعى الغريم الدفع عن الخالي ليبقى الرهن فالقول قول الدافع مع يمينه؛ لأنّ الاختلاف يرجع إلى قصده الذي لا يعلم إلّامن قبله كالأوّل (١).

(الثانية عشرة) :

(لو اختلفا فيما يباع به الرهن) فأراد المرتهن بيعه بنقد، والراهن بغيره (بيع بالنقد الغالب) سواء وافق مراد أحدهما أم خالفهما. والبائع المرتهن إن كان وكيلاً والغالب موافق لمراده أو رجع إلى الحقّ، وإلّا فالحاكم (فإن غلب نقدان بيع بمشابه الحقّ) منهما إن اتّفق (فإن باينهما عيّن الحاكم) إن امتنعا من التعيين.

وإطلاق الحكم بالرجوع إلى تعيين الحاكم يشمل ما لو كان أحدهما أقرب إلى الصرف إلىٰ الحقّ (٢) وعدمه. وفي الدروس: لو كان أحدهما ـ وعنى به المتباينين ـ أسهل صرفاً إلى الحقّ تعيّن (٣) وهو حسن. وفي التحرير: لو بايناه بيع بأوفرهما حظّاً (٤) وهو أحسن، فإنّه ربما كان عسر الصرف أصلح للمالك، وحيث يباع بغير مراده (٥) ينبغي مراعاة الحظّ له كغيره ممّن يلي عليه الحاكم.

__________________

(١) يعني مثل الصورة السابقة.

(٢) يعني حقّ المرتهن.

(٣) الدروس ٣:٤٠٠.

(٤) التحرير ٢:٤٨٤، المسألة ٣٧١٧ وفيه: فإن تساويا بيع ....

(٥) يعني المالك الراهن.

٣٩٦

كتاب الحَجر

٣٩٧
٣٩٨

(كتاب الحَجر)

(وأسبابه ستّة) بحسب ما جرت العادة بذكره في هذا الباب، وإلّا فهي أزيد من ذلك مفرّقة في تضاعيف الكتاب، كالحجر على الراهن في المرهون، وعلى المشتري فيما اشتراه قبل دفع الثمن، وعلى البائع في الثمن المعيّن قبل تسليم المبيع، وعلى المكاتب في كسبه لغير الأداء والنفقة، وعلى المرتدّ الذي يمكن عوده إلى الإسلام.

والستّة المذكورة هنا هي: (الصغر، والجنون، والرقّ، والفَلَس، والسفه، والمرض) المتصّل بالموت.

(ويمتدّ حَجر الصغير حتى يبلغ) بأحد الاُمور المذكورة في كتاب الصوم (١) (ويرشد، بأن يُصلح مالَه) بحيث يكون له ملكة نفسانيّة تقتضي إصلاحه وتمنع إفساده وصرفه في غير الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء، لا مطلق الإصلاح. فإذا تحقّقت الملكة المذكورة مع البلوغ ارتفع عنه الحجر (وإن كان فاسقاً) على المشهور؛ لإطلاق الأمر بدفع أموال اليتامى إليهم بإيناس الرشد (٢)

__________________

(١) راجع الجزء الأوّل:٤٢٥.

(٢) النساء:٦.

٣٩٩

من غير اعتبار أمر آخر معه. والمفهوم من الرشد عرفاً هو إصلاح المال على الوجه المذكور وإن كان فاسقاً.

وقيل: يعتبر مع ذلك العدالة (١) فلو كان مصلحاً لماله غير عدل في دينه لم يرتفع عنه الحجر، للنهي عن إيتاء السفهاء المال (٢) وما روي أنّ شارب الخمر سفيه (٣) ولا قائل بالفرق. وعن ابن عبّاس أنّ الرشد هو الوقار والحلم والعقل (٤).

وإنّما يعتبر على القول بها في الابتداء، لافي الاستدامة، فلو عرض الفسق بعد العدالة قال الشيخ: الأحوط أن يُحجر عليه (٥) مع أنّه شرطها ابتداءً. ويتوجّه على ذلك أنّها لو كانت شرطاً في الابتداء لاعتبرت بعده لوجود المقتضي.

(ويختبر) من يراد معرفة رشده (بملائمه) من التصرّفات والأعمال، ليظهر اتّصافه بالملكة وعدمه، فمن كان من أولاد التجّار فوّض إليه البيع والشراء بمعنى مماكسته فيهما على وجههما، ويراعى إلى أن يتمّ مساومته ثمّ يتولّاه الوليّ إن شاء، فإذا تكرّر منه ذلك وسلم من الغبن والتضييع في (٦) غير وجهه فهو رشيد.

وإن كان من أولاد من يُصان عن ذلك (٧) اختبر بما يناسب حال أهله، إمّا بأن يسلّم إليه نفقة مدّة لينفقها في مصالحه أو مواضعها التي عُيّنت له، أو بأن

__________________

(١) قاله الشيخ في المبسوط ٢:٢٨٤، والخلاف ٣:٢٨٣ ـ ٢٨٤ المسألة ٣ من كتاب الحجر.

(٢) النساء:٥.

(٣) الوسائل ١٣:٤٤٢، الباب ٥٣ من أبواب الوصية، الحديث ٢، وتفسير العياشي ١:٢٢٠، الحديث ٢٢.

(٤) الدر المنثور ٢:١٢١.

(٥) الخلاف ٣:٢٨٩، المسألة ٨ من كتاب الحجر.

(٦) في (ع) بدل «في» : من.

(٧) يعني ليس شغله التجارة.

٤٠٠