🚘

هدى الطالب إلى شرح المكاسب - ج ٧

السيّد محمّد جعفر الجزائري المروّج

هدى الطالب إلى شرح المكاسب - ج ٧

المؤلف:

السيّد محمّد جعفر الجزائري المروّج


الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع
الطبعة: ١
الصفحات: ٦٨٠
🚘 الجزء ١ 🚘 الجزء ٢ 🚘 الجزء ٣ 🚘 الجزء ٤ 🚘 الجزء ٥ 🚘 الجزء ٦ 🚘 الجزء ٧
🚘 نسخة غير مصححة

ثمّ قوّى الصحة (١) ، وتبعه في محكّي التحرير والمسالك والكفاية وغيرها (١).

نعم (٢) ، للمشتري الخيار مع جهله بفوات منفعة الملك عليه مدّة.

ولو كان مدة التعذر غير مضبوطة عادة (٣) ـ كالعبد المنفذ إلى هند لحاجة لا يعلم زمان

______________________________________________________

(١) يعني : وتبع المحقق في تقوية الصحة العلّامة في محكي التحرير ، والشهيد الثاني والفاضل السبزواري والمحدث الكاشاني وغيرهم قدس‌سرهم كصاحبي المصابيح والجواهر (٢).

(٢) لمّا رجّح المصنف قدس‌سره الصحة أراد التنبيه على عدم لزوم البيع إن كان المشتري جاهلا بتأخر التسليم عن العقد مدة لا يتسامح فيها عرفا.

(٣) هذا شروع في الصورة الثانية ، وهي عدم ضبط مدة تأخير التسليم عن العقد ـ ولو كانت قصيرة ـ بما لا يتسامح العرف في فوات منفعة المبيع فيها ، كبيع الغائب ، مثل العبد الذي أرسله مولاه إلى بلد بعيد لقضاء حاجة تطول مدّته ، ولم يكن زمان عوده وتسليمه إلى المشتري مضبوطا ، بأن كان دائرا بين شهر أو شهرين.

ومثل الدابة التي أرسلها صاحبها إلى السوق ، فباعها جاهلا بوقت عودها ـ كما إذا تردّد بين ساعتين وثلاث ساعات ، ولم يكن تفاوت ساعة مغتفرا عرفا في بيع الدواب.

ويحتمل في حكم هذه الصورة كل من الصحة والبطلان.

فوجه الصحة ما في الجواهر من قوله : «للعموم المؤيّد بإطلاق الفتوى ، فإنّهم لم يشترطوا ـ في بيع ما يتعذر تسليمه في الحال ـ انضباط المدة التي يمكن التسليم بعدها بحسب العادة ، كما لم يشترطوا تعيّنها في أصل البيع. وكلامهم ـ أي العموم

__________________

(١) حكاه عنهم في مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٧١ ، ولاحظ : تحرير الأحكام ، ج ١ ، ص ١٦٥ (ج ٢ ، ص ٢٨٢ ، الطبعة الحديثة) ؛ مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ١٧٤ ؛ كفاية الأحكام ، ص ٩٠

(٢) المصابيح (مخطوط) ص ١٠٥ ؛ جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٤٠٣ ـ ٤٠٤

٦٦١

قضائها ـ ففي (١) الصحة إشكال : من حكمهم بعدم جواز بيع مسكن المطلّقة المعتدّة بالأقراء ، لجهالة وقت تسليم العين. وقد تقدّم بعض الكلام فيه (٢) في بيع

______________________________________________________

المؤيّد بكلامهم ـ في جواز بيع الغائب والوديعة والعارية والمغصوب والآبق والسمك ، ضرورة عدم انضباط المدة في ذلك ، واختلافها زيادة ونقصا اختلافا فاحشا. ولا غرر في ذلك بعد إمكان التسليم. وفوات المنفعة مدة التعذر ليس من الغرر في المبيع ، وإنّما هو غرر في غيره ... الخ» (١).

ووجه البطلان ما أفاده المصنف قدس‌سره ، وسيأتي.

(١) خبر مقدّم لقوله : «إشكال» والجملة جواب الشرط في قوله : «ولو كان». ووجه الإشكال : عدم انضباط المدة عادة ، فيلزم الغرر المبطل للبيع.

والشاهد على كون الجهل بوقت التسليم غررا ما ذكروه في باب الطلاق من بطلان بيع المنزل الذي تسكنه المطلّقة بالأقراء ، من جهة دوران العدة بين المدة الطويلة والقصيرة ، فلم يعلم مدة استحقاقها للسكنى ، ويلزمه جهل المشتري بزمان استحقاق التسليم ، وقد أوضحنا المسألة في الوقف المنقطع ، فراجع (ص ٢١١).

(٢) أي : في الجهل بوقت تسليم العين.

__________________

(*) مقتضى ما أفاده المصنف سابقا من كون العبرة من شرطية القدرة على التسليم بزمان استحقاق التسليم هو بطلان البيع ، لأنّ زمان استحقاقه هو ما بعد العقد ، والمفروض عدم إمكانه فيه. وقياسه بشرط تأخير التسليم مدة باطل ، لأنّ زمان الاستحقاق هناك بمقتضى الشرط منفصل عن البيع ، فيعتبر القدرة على التسليم في ذلك الزمان. بخلاف المقام ، فإنّ استحقاق التسليم يكون زمانه متصلا بزمان العقد ، والمفروض تعذره ، فيبطل البيع.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٤٠٥.

٦٦٢

الوقف المنقطع (١).

ثمّ (٢) إنّ الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين ،

______________________________________________________

(١) حيث قال : «وفي جوازه ـ أي البيع ـ للواقف مع جهالة مدّة استحقاق الموقوف عليهم إشكال ، من حيث لزوم الغرر بجهالة وقت استحقاق التسليم التام على وجه ينتفع به» ثم ذكر مسألة بيع مسكن المطلّقة المعتدية بالأقراء.

هذا وجه البطلان ، وكان المناسب التنبيه على وجه الصحة ، وهو ما نقلناه عن الجواهر آنفا. ولكن قد ينافيه حكمه في كتاب الطلاق ببطلان بيع مسكن المعتدة بالأقراء ، فراجع (١).

(٢) هذا هو التنبيه الرابع ، ومحصله : أنّ محتملات ما هو شرط صحة البيع ثلاثة :

الأوّل : أن الشرط هو القدرة على التسليم بوجودها الواقعي سواء احرزت أم كانت مشكوكة.

الثاني : أن الشرط هو العلم بالقدرة بمعنى كون الإحراز تمام الموضوع وإن تبيّن العجز. والمراد بالعلم هنا هو الوثوق ، لا اليقين الوجداني غير المجتمع مع احتمال العجز ، ولا مطلق الظنّ غير البالغ حدّ الاطمئنان.

الثالث : أنّ الشرط هو القدرة المعلومة ، بمعنى كون العلم جزء الموضوع ، وجزءه الآخر نفس القدرة بوجودها الواقعي ، نظير شرطية الطهارة المحرزة.

واختاره المصنف قدس‌سره ، لأنّ عمدة الدليل على اعتبار القدرة هو النهي عن بيع الغرر ، ومن المعلوم توقف الأمن من الوقوع في المخاطرة على القدرة المحرزة لا الواقعية.

ويتفرّع على شرطية القدرة المعلومة صحة البيع لو باع معتقدا التمكّن من

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٣٢ ، ص ٣٤٥.

٦٦٣

لأنّ (١) الغرر لا يندفع بمجرّد القدرة الواقعية (*).

ولو باع ما يعتقد التمكّن [منه] فتبيّن عجزه في زمان البيع وتجدّدها بعد ذلك ، صحّ (**). ولو لم يتجدّد بطل (٢).

والمعتبر هو الوثوق (٣) ، فلا يكفي مطلق الظّن (٤) ، ولا يعتبر اليقين (٥).

______________________________________________________

التسليم ، فبان عجزه حال العقد ، ولكن تجددت القدرة بعده. بخلاف ما لو كان الشرط القدرة الواقعية ، لاقتضاء فقد الشرط البطلان.

(١) هذا تقريب دلالة الحديث النبوي على كون الشرط القدرة المعلومة ، لا الواقعية.

(٢) لانتفاء الموضوع ـ وهو القدرة المعلومة ـ بانتفاء كل من الموصوف والوصف. ولو كان الشرط العلم بالقدرة صحّ البيع في الفرض وثبت الخيار للمشتري الجاهل بالحال ، لوجود الشرط وهو إحراز القدرة.

(٣) المعبّر عنه بالعلم العادي النظامي ، والوجه في كفايته هو ارتفاع الغرر به.

(٤) لعدم ارتفاع الغرر به.

(٥) لعدم الدليل على اعتباره بالخصوص.

__________________

(١) هذا الاستدلال يعطي كون الشرط العلم بالقدرة بنحو يكون العلم تمام الموضوع ، ضرورة اندفاع الخطر بنفس العلم ، نظير الخطر الناشئ عن احتمال وجود سبع في المكان الكذائي ، فإنّ الخطر يرتفع بنفس العلم الموجب للأمان ، ولا يرى العالم نفسه تحت الخطر أصلا.

(٢) الحكم بالصحة لا يلائم تركب الموضوع من العلم والقدرة الواقعية ، إذ لازم تركبه انتفاء الحكم بانتفاء أحد جزأيه ، كانتفاء كليهما ، فتجدد القدرة لا يجدي في صحة البيع.

٦٦٤

ثم لا إشكال في اعتبار قدرة العاقد إذا كان مالكا (١) ، لا ما إذا كان وكيلا

______________________________________________________

(١) هذا خامس تنبيهات المسألة وآخرها ، والغرض من التعرض له تحقيق من يعتبر قدرته على التسليم ، توضيحه : أنّ العاقد قد يكون مالكا ، فيشترط تمكنه من التسليم كما تقدم ، وقد يكون وكيلا عن المالك ، وهل يعتبر قدرته على الإقباض أم تعتبر في موكّله؟ فيه تفصيل بين نحوي التوكيل.

فإن كان وكيلا في مجرد إجراء الصيغة ـ لا في مقدمات العقد ولوازمه ـ اعتبر تمكن الموكّل ، لأنّه المخاطب بالوفاء بالعقد ، دون الوكيل ، لانتهاء مهمّته بنفس الإنشاء. فلو عجز الموكّل عن التسليم وتمكّن الوكيل منه بطل البيع.

وإن كان وكيلا مفوّضا في التصرف في أموال الموكّل ، أو كان مأذونا في إجراء العقد ولوازمه كالتسليم والأخذ بالخيار ونحوهما ، بحيث يصدق عليه عرفا أنه أحد المتبايعين ـ وكان الموكّل أجنبيا عن هذه المعاملة ـ كفى قدرة هذا الوكيل ، ضرورة أن الشرط ـ وهو التمكن ـ أعم من كونه بالمباشرة وبالاستنابة ، فإقباض الوكيل إقباض موكّله.

ولو كان الوكيل المأذون في لوازم العقد عاجزا عن التسليم ، وموكّله متمكنا منه ، ففيه احتمالات :

الأوّل : كفاية قدرة المالك ، وعدم قدح عجز العاقد ، لأعمية التسليم المعتبر من المباشري والاستنابي.

الثاني : عدم كفايتها ، فيبطل البيع.

الثالث : التفصيل بين كون المشتري عالما بعجز العاقد وبقدرة المالك فيصحّ ، وبين عدم علمه بذلك فيبطل. وهذا الوجه مختار المصنف ، بلا فرق بين رضا المالك برجوع المشتري عليه للتسلّم ، أو رضا المشتري برجوعه إلى المالك ، وبين عدم رضا كل منهما بالرجوع إلى الآخر ، خلافا لمن قيّد الصحة بالرضا كما سيأتي.

٦٦٥

في مجرّد العقد ، فإنّه (١) لا عبرة بقدرته ، كما لا عبرة بعلمه.

وأمّا لو كان وكيلا في البيع ولوازمه (٢) ـ بحيث (٣) يعدّ الموكّل أجنبيا عن هذه المعاملة ـ فلا إشكال (٤) في كفاية قدرته (٥).

وهل يكفي قدرة الموكّل (٦)؟ الظاهر نعم ، مع علم المشتري بذلك (٧) إذا علم بعجز العاقد (٨) ،

______________________________________________________

(١) الضمير للشأن ، أي : فلا عبرة بقدرة الوكيل ، لأنّه أجنبي عن المتبايعين ، فلا عبرة بقدرة غيرهما ، كما لا عبرة بعلمه بالقدرة ، لعدم توجه خطاب وجوب التسليم إلى الأجنبي.

(٢) المراد باللوازم آثار العقد من القبض والإقباض ، وحلّ النزاع في الثمن والمثمن ، والأخذ بالخيار ، والمطالبة بالوفاء بالشرط إن كان ، ونحوها.

(٣) هذا بيان الوكالة المطلقة أي في البيع ولوازمه ، فإنّها توجب صدق «البيّع» على الوكيل.

(٤) جواب الشرط في قوله : «وأما لو كان».

(٥) أي : قدرة الوكيل ، لكونه مخاطبا بوجوب التسليم ، فيكفي قدرته عليه.

(٦) يعني ـ في صورة كون العاقد وكيلا في البيع ولوازمه ـ هل يكفي قدرة الموكّل على التسليم أم لا؟ بل لا بدّ من قدرة الوكيل على ذلك.

(٧) التقييد بالعلم بقدرة الموكل لأجل كون الشرط القدرة المعلومة لا الواقعية.

(٨) حاصله : أنّ اعتبار علم المشتري بقدرة الموكل في الاكتفاء بها إنّما يكون في صورة علم المشتري بعجز العاقد ، إذ لا بدّ حينئذ من علم المشتري بقدرة الموكّل ليصح البيع. فلو اعتقد بقدرة العاقد العاجز واقعا ، لم يشترط حينئذ علم المشتري بقدرة الموكّل في كفايتها ، بل يكفي وجودها الواقعي ، وذلك لأنّ الغرر يرتفع باعتقاد المشتري بقدرة العاقد ، ولذا قال المصنف قدس‌سره : «فإن اعتقد قدرته لم يشترط علمه بذلك» أي : بقدرة الموكل.

٦٦٦

فإن اعتقد قدرته لم يشترط علمه بذلك.

وربّما قيّد الحكم بالكفاية (١) بما إذا رضي المشتري بتسليم الموكّل ، ورضي المالك برجوع المشتري عليه. وفرّع (٢) على ذلك رجحان الحكم بالبطلان في الفضولي. لأنّ (٣) التسليم المعتبر من العاقد غير ممكن قبل الإجازة.

______________________________________________________

(١) أي : الحكم بكفاية قدرة الموكّل في الصحة ـ مضافا إلى الشرط الذي ذكره من علم المشتري بقدرة الموكل ـ والمقيّد العلّامة الطباطبائي قدس‌سره ، وصاحب الجواهر قدس‌سره نقل عبارته بطولها ، لكنّه لم يصرّح بالقائل.

قال في المصابيح : «ولو كان أحد المتعاقدين وكيلا على البيع وما يتبعه من اللوازم ، وعلم الآخر بذلك ورضي بتسليم الموكّل ، كفى في صحة البيع قدرة أحدهما إن رضي الموكّل برجوعه عليه ، فلو عجزا معا بطل البيع» (١).

وكيف كان فملخّص ما أفاده هذا القائل هو : أنّه يعتبر في كفاية قدرة الموكّل في الصحة ـ في صورة كون العاقد وكيلا في البيع ولوازمه ـ أمران :

أحدهما : علم المشتري بقدرة الموكّل ، إذ المعتبر هو القدرة المعلومة.

والآخر : رضا المشتري بتسليم الموكّل ، ورضا المالك برجوع المشتري عليه.

(٢) حاصله : أنّ المقيّد المزبور فرّع بطلان الفضولي على اعتبار رضا المشتري بتسليم الموكّل ، ورضا المالك برجوع المشتري عليه.

قال في المصابيح ـ بعد عبارته المتقدمة ـ : «وأما الفضولي فهذا الشرط غير متحقق فيه ، ومن ثمّ ترجّح بطلانه ، وذلك لأن إجازة المالك غير معلومة الحصول ، إذ قد لا تحصل القدرة على التسليم مطلقا ، وقد تحصل ، لكن بالقياس إلى نفس العقد دون لوازمه ، فلا تحصل من العاقد» إلى آخر ما حكاه عنه في المتن (٢).

(٣) حاصله : أنّ التسليم الصحيح ـ وهو التسليم برضا المالك ـ يمتنع من العاقد

__________________

(١ و ٢) المصابيح ، مجلد التجارة (مخطوط) ، جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٩٢ و ٣٩٣.

٦٦٧

وقدرة (١) المالك إنّما تؤثّر لو بنى العقد عليها وحصل التراضي بها حال البيع ، لأنّ بيع المأذون لا يكفي فيه قدرة الآذن مطلقا ، بل مع الشرط المذكور (٢) ، وهو (٣) غير متحقق في الفضولي. والبناء على القدرة الواقعية باطل ، إذ الشرط هي القدرة المعلومة دون الواقعية ... إلى أن قال (٤):

______________________________________________________

قبل الإجازة ، وإلّا يكون إجازة.

(١) هذا إلى آخر العبارة نصّ ما في الجواهر والمصابيح. وهذه الجملة دفع دخل مقدّر.

حاصل الدخل : أنّ قدرة الفضولي على التسليم وإن لم تكن معلومة ، لكن هذا المقدار لا يوجب بطلان عقده ، لفرض قدرة المالك المجيز على التسليم ، وهي كافية في الصحة.

وحاصل الدفع : أن المالك وإن كان قادرا على التسليم ، إلّا أنّ تمكنه الواقعي لا يؤثر في صحة عقد غير المالك ، إلّا إذا اعتقد المشتري تمكّن المالك منه ، ووقع الشراء مبنيّا عليه ، والمفروض أنّ المشتري الجاهل بالحال لم يعتقد قدرة المالك على التسليم ، ولم يرض بتسليم غير العاقد الفضولي.

ويشهد لعدم كفاية قدرة المالك واقعا : أنّه لو أذن المالك لغيره في البيع ، اعتبر في صحة الشراء من المأذون رضا المالك بالتسليم ، ورضا المشتري بالتسلّم منه ، والمفروض فقدان هذا الرضا في بيع الفضولي.

(٢) وهو رضا المشتري بتسليم المالك.

(٣) يعني : أنّ الشرط المذكور ـ وهو رضا المشتري بتسليم الموكّل ورضا المالك برجوع المشتري عليه في التسليم ـ غير متحقق في الفضولي. أمّا مع الجهل بالفضولية فواضح. وأمّا مع العلم بها فلكون رضا المالك برجوع المشتري عليه في التسليم ملازما للرضا بالبيع ، ومخرجا له عن الفضولية ، وهو خلف.

(٤) يعني : قال هذا المقيّد ، وهو صاحب المصابيح.

٦٦٨

«والحاصل : أنّ القدرة قبل الإجازة لم توجد (١) ، وبعدها إن وجدت لم تنفع (٢)».

ثم قال (٣) : «لا يقال (٤) : إنّه قد يحصل الوثوق للفضولي بإرضاء المالك ، وأنّه (٥) لا يخرج عن رأيه ، فيتحقق له (٦) بذلك القدرة على التسليم حال العقد.

لأنّ (٧) هذا الفرض يخرج الفضولي عن كونه فضوليا ، لمصاحبة الإذن للبيع. غاية

______________________________________________________

(١) أمّا من العاقد فلعدم إذن المالك في التسليم. وأمّا من المالك فلانتفاء شرط كفايتها ، وهو رضا المالك والمشتري بالتسليم.

(٢) كما إذا استأذن العاقد من المالك ـ بعد العقد ـ تسليم المال ، فإنّ هذا التسليم لا ينفع في صحة العقد ، لاعتبار القدرة عليه حين القعد لا بعده.

فالمتحصل : أنّه ـ بناء على اعتبار رضا المشتري بتسليم المالك ورضا المالك برجوع المشتري عليه في التسليم ـ يبطل عقد الفضولي ، لعدم قدرة العاقد على التسليم الصحيح شرعا قبل الإجازة. ومجرد قدرة المالك بدون علم المشتري بها غير مفيد ، لما عرفت من اعتبار القدرة المعلومة ، لا الواقعية المجرّدة عن العلم. وأما بعد الإجازة فلا تنفع القدرة ، لكونها بعد البيع لا حينه.

(٣) الضمير يرجع إلى «المقيّد» المستفاد من قوله : «وربما قيّد».

(٤) توضيحه : أنّه يمكن تصحيح الفضولي بأنّه قد يثق العاقد الفضولي برضا المالك ، وأنّه يرضى بتصرفات هذا الفضولي ، فيحصل للعاقد القدرة على التسليم حين العقد.

(٥) أي : وأنّ المالك لا يخالف الفضولي.

(٦) أي : فيتحقق للفضولي ـ بسبب حصول الوثوق بأنّ المالك يمضي ويجيز العقد ـ القدرة على التسليم ، فيصح البيع.

(٧) تعليل لقوله : «لا يقال» وقد دفع الإشكال بوجهين ، هذا أولهما ، وحاصله : أنّ البيع وإن صار صحيحا بما ذكر ، لكنه يخرج عن موضوع البحث أعني

٦٦٩

الأمر حصوله (١) بالفحوى وشاهد الحال (٢) ، وهما (٣) من أنواع الإذن ، فلا يكون فضوليّا (٤) ، ولا يتوقف صحته (٥) على الإجازة.

ولو سلّمنا (٦) بقاءه (٧) على الصفة فمعلوم أن القائلين بصحّة الفضولي

______________________________________________________

به الفضولي ، لاندراجه في بيع المأذون عن المالك ، غاية الأمر أنّ الإذن هنا يكون بالفحوى وشاهد الحال ، دون الإذن الصريح اللفظي. ومن المعلوم عدم الفرق في الخروج عن موضوع الفضولي بين حصول الإذن المالكي بالتصريح أو بالفحوى.

(١) أي : حصول الإذن ، واستكشافه يكون تارة من تصريح الآذن ، واخرى من الفحوى.

(٢) كذا في نسخ الكتاب والجواهر ، ولكن في نسخة مصوّرة من المصابيح «أو شاهد الحال» وهو أنسب بقوله : «وهما».

(٣) يعني : والفحوى وشاهد الحال يكونان من أنواع الإذن ، كما أن التصريح بالإذن نوع آخر منه.

(٤) بل يكون مأذونا فيه ، ولا ريب في نفوذ هذا البيع.

(٥) أي : صحة بيع المأذون لا تتوقف على الإجازة ، لاقترانه بالإذن ، فوقع صحيحا لا موقوفا على الإجازة.

(٦) هذا ثاني الوجهين ، وتوضيحه : أنّه مع الغض عن الجواب الأوّل ـ وهو الخروج عن الفضولية وتسليم بقائه على الفضولية ـ نقول : إنّ التصحيح المزبور أخص من المدّعى ، إذ القائلون بصحة عقد الفضولي لا يخصّصون الحكم بالصحة بخصوص هذه الصورة ، وهي الوثوق بإرضاء المالك ، بل يحكمون بالصحة مطلقا وإن لم يثق الفضولي بإرضاء المالك. فالتصحيح المزبور لا يعمّ جميع العقود الفضولية حتى يصحّح جميعها ، بل يختص ببعضها.

(٧) أي : بقاء البيع على صفة الفضولية.

٦٧٠

لا يقصرون الحكم على هذا الفرض (١)» (١).

وفي ما ذكره (٢) من مبنى (٣) مسألة الفضولي ، ثم في تفريع الفضولي ، ثم في

______________________________________________________

(١) أي : على فرض وثوق الفضولي بإرضاء المالك ، بل يقول الفقهاء بصحة عقد الفضولي مطلقا بلحوق الإجازة. هذا تمام ما في الجواهر.

(٢) ناقش المصنف قدس‌سره في العبارة المنقولة عن المصابيح من بدئها إلى ختمها ، كما سيظهر.

(٣) المراد بالمبنى هو اعتبار رضا المشتري بالتسليم ـ في مسألة الوكالة ـ وعدم كفاية قدرة المالك الموكّل على التسليم ، فإنّ هذا المبنى يستلزم بطلان عقد الفضولي ، لعدم إحراز هذا الشرط.

أمّا وجه النظر في نفس المبنى فهو : أنّ التقييد بالرضا ممّا لا دليل عليه ، ومقتضى العمومات عدم اعتباره ، والغرر المانع عن الصحة يرتفع بقدرة المالك مطلقا ، فلا غرر هنا حتى يمنع عن الرجوع إلى العمومات.

وبعبارة اخرى : رضا المالك والمشتري ليس دخيلا في مفهوم القدرة على التسليم ، ولا شرطا لاعتبارها ، لعدم الدليل ، فرضاهما بدون القدرة لا يؤثّر أصلا ، فالمؤثّر هو نفس القدرة.

وأمّا وجه النظر في تفريع الفضولي عليه ، فهو : أجنبية الفضولي عن العاقد الوكيل في العقد ولوازمه ، فاعتبار القدرة فيه لا يلازم اعتبارها في العاقد الفضولي ، فلا ملازمة بينهما حتى يترتب عليها بطلان عقد الفضولي ، لعدم قدرة العاقد الفضولي على التسليم المعتبر شرعا.

نعم إن قلنا باعتبار رضا الموكّل والمشتري ـ حتى في الوكيل في مجرد إجراء العقد ـ يتوجه حينئذ بطلان عقد الفضولي.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٩٣ ـ ٣٩٢.

٦٧١

الاعتراض الذي ذكره ، ثم في الجواب عنه أوّلا وثانيا ، تأمّل ، بل نظر ، فتدبّر.

______________________________________________________

وأمّا وجه النظر في الاعتراض فهو : أنّ الوثوق بإرضاء المالك لا يوجد القدرة على التسليم حين العقد ، بل بعده. والشرط هو القدرة حينه لا بعده أعني الزمان المتأخر عن زمان رضى المالك.

وأمّا وجه النظر في الجواب الأوّل ، فهو : أنّ وثوق الفضولي بإرضاء المالك لا يوجب مقارنة العقد للرضا حتى يخرج هذا العقد عن الفضولية ، بل غايته تعقب العقد بالرضا ، وأين هذا من المصاحبة؟ فالفضولية باقية على حالها.

وأمّا وجه النظر في الجواب الثاني الذي ذكره بقوله : «ولو سلمنا بقاءه على الصفة ... الخ» فهو : أنّه مبنيّ على المبنى المزبور ، وهو رضا المشتري بالتسليم ، وعدم كفاية قدرة المالك على التسليم في صحة البيع ، وقد عرفت ضعف كل من المبنى والابتناء ، فتدبّر.

هذا تمام الكلام في شرطية القدرة على التسليم ، ويأتي الكلام في بعض فروعه كبيع الآبق إن شاء الله تعالى.

٦٧٢

الفهرست

بيع الوقف.............................................................. ٢٣٨ ـ ٧

الصورة الثانية : إذا خرب الوقف بحيث يسقط عن النفع المعتد به............ ٥٠ ـ ٧

تحقيق الفرق بين هذه الصورة والصورة الثالثة....................................... ٨

التفصيل بين صورتين........................................................... ٩

ما استدل به على منع البيع في هذه الصورة...................................... ١٠

ما استدل به على جواز البيع ، والنظر فيه....................................... ١١

جواز البيع لو كان النفع قليلا ملحقا بالمعدوم.................................... ١٩

قلة المنفعة لعارضٍ آخر غير الخراب............................................. ٢٢

كلام صاحب الجواهر قدّس سرّه والنظر فيه..................................... ٢٢

كلامه فيما لو انعدم عنوان الوقف رأسا......................................... ٣٠

مناقشة المصنف في ما أفاده صاحب الجواهر..................................... ٣٩

الصورة الثالثة : خراب الوقف بحيث يقل نفعه............................. ٥٥ ـ ٥١

الاقوى منع البيع في هذه الصورة............................................... ٥١

حكم قلة المنفعة من غير جهة الخراب........................................... ٥٥

الصورة الرابعة : إذا كان بيع الوقف أنفع للموقوف عليه.......................... ٥٦

الأقوى منع البيع في هذه الصورة............................................... ٦٠

ما استدل به على جواز البيع من روايتي ابن حيان والحميري........................ ٦٣

الخدشة في دلالة رواية ابن حيان............................................... ٧٥

٦٧٣

ما أجاب به العلامة عن رواية ابن حيان والنظر فيه............................... ٨٠

الخدشة في دلالة رواية ابن حيان............................................... ٨٥

مخالفة الروايتين للقواعد....................................................... ٨٧

الصورة الخامسة : إذا لحقت ضرورة شديدة بالموقوف عليهم.................... ٨٩

الاستدلال برواية ابن حيان على جواز البيع والمناقشة فيه.......................... ٩٠

كلام صاحب المقابس........................................................ ٩٣

الاشكال في الإجماع المدعى على الجواز......................................... ٩٤

الصورة السادسة : إذا اشترط الواقف جواز البيع في الإنشاء...................... ٩٦

اختلاف الفقهاء في جواز البيع................................................. ٩٩

مختار المصنف في هذه الصورة................................................ ١٠٦

الاستدلال بصورة وقف مولانا أمير المؤمنين عليه السلام على جواز البيع عند الاشتراط ١١٤

الصورة السابعة : أداء بقاء الوقف إلى خرابه علما أو ظنا....................... ١٢٣

الخراب قد يكون بسقوطه عن النفع رأسا وقد يكون بنقص النفع................. ١٢٤

الصورة الثامنة : وقوع خلف بين الموقوف عليهم لا يؤمن معه تلف المال أو النفس ١٢٦

الصورة التاسعة : أداء الاختلاف إلى ضرر عظيم............................... ١٢٨

الصورة العاشرة : أن يلزم من بقاء الوقف فساد تستباح فيه الانفس.............. ١٢٩

حكم الصور الاربع................................................... ٢٠٠ ـ ١٢٩

ما استدل به المصنف على الجواز في مورد الاستثناء.............................. ١٣٠

لو دار الأمر بين البيع والابدال............................................... ١٣٢

استدلال الفاضل المقداد على جواز البيع ، والنظر فيه........................... ١٣٥

استدلال العلامة على الجواز ، والنظر فيه...................................... ١٤٥

استدلال المصنف على منع البيع في القسم الثاني والصدر الثلاث الأخرى بوجهين... ١٤٩

استدلال الفقهاء بمكاتبة ابن مهزيار على جواز البيع............................. ١٥٥

تقريب الاستدلال بها على الجواز في الصورة العاشرة ، ومنعه...................... ١٧٢

٦٧٤

اختلاف الفقهاء في الاستظهار من المكاتبة..................................... ١٧٤

تحقيق مدلول المكاتبة....................................................... ١٧٥

دعوى اعراض المشهور عنها.................................................. ١٧٧

دعوى عدم ظهور المكاتبة في الوقف المؤبد..................................... ١٨١

كلام العلامة المجلسي في أن مورد المكاتبة عدم تحقق القبض...................... ١٨٣

منع ظهور المكاتبة في الوقف المنقطع ، وعدم الاقباض........................... ١٨٥

الإيراد على المكاتبة من جهة أخرى ، والجواب عنه.............................. ١٨٩

القدر المتيقن من المكاتبة..................................................... ١٩٥

المراد من «التلف» في المكاتبة................................................ ١٩٦

حكم الثمن على تقدير البيع................................................ ١٩٧

الوقف المنقطع............................................................. ٢٠١

صحة هذا القسم من الوقف................................................. ٢٠٢

حكم البيع بناء على بقائه على ملك الواقف................................... ٢٠٩

المحكي عن جماعة صحة بيع السكنى المؤقتة بعمر الساكن أو المسكن.............. ٢١٢

الاستدلال بصحيحة ابن نعيم على الجواز..................................... ٢١٥

بيعه من الموقوف عليه المختص بمنفعة الوقف................................... ٢١٧

بيعه من الأجنبي............................................................ ٢١٩

لو كان للموقوف عليه حق الانتفاع دون ملك المنفعة........................... ٢٢٦

حكم البيع بناء على صيرورته ملكا مستقرا للموقوف عليهم...................... ٢٢٨

حكم البيع بناء على عوده إلى ملك الواقف.................................... ٢٢٩

كلام القاضي وما أورده صاحب المقابس عليه من التنافي بين كلاميه، ودفعه........ ٢٣٠

حكم البيع بناء على صيرورته في سبيله تعالى................................... ٢٣٣

حكم بيع بعض البطون مع وجود من بعدهم................................... ٢٣٧

مسألة : من أسباب خروج الملك عن كونه طلقا صيرورة الأمة أم ولد............ ٢٣٩

عدم جواز بيع أم الولد في الجملة من المسلمات................................. ٢٤٠

إلحاق العقود الناقلة أو المستلزمة للنقل بالبيع................................... ٢٤١

الاستشهاد بكلمات الفقهاء على ذلك........................................ ٢٤٢

٦٧٥

قول السيد المجاهد بعدم عموم المنع ، والنظر فيه................................ ٢٤٨

اختصاص منع البيع ببقاء الولد حيا إلى موت السيد............................ ٢٥٥

اعتبار انفصال الولد ، وعدمه................................................ ٢٦١

صدق الحمل بالمضغة والعلقة................................................. ٢٦٧

حكم إلقاء الجسد الذي لا تخطيط فيه........................................ ٢٧١

حكم إلقاء النطفة قبل استقرارها في الرحم وبعده............................... ٢٧١

ثمرة إلقاء ما في بطنها بطلان البيع الواقع قبل الإلقاء............................. ٢٧٦

تحقق العلوق بالمساحقة كالمباشرة.............................................. ٢٨٠

اشتراط امكان الحاق الولد بالواطئ........................................... ٢٨٢

اعتبار كون الحمل بالملك ، لا بالنكاح........................................ ٢٨٢

المنع عن بيع أم الولد قاعدة كلية مستفادة من الأخبار والإجماع................... ٢٨٦

مرجعية عموم المنع ما لم يقم دليل خاص على جواز البيع........................ ٢٩١

مواضع الاستثناء عن عموم المنع ، وهى أربعة أقسام........................... ٢٩٥

القسم الاوّل ، وله موارد :........................................... ٤٢٧ ـ ٢٩٦

المورد الأوّل : إذا كان دين على مولاها ، ولم يكن له ما يؤديه به ، وفيه صور....... ٢٩٦

الاُولى : كون الدين ثمن رقبتها مع فرض موت المولى............................. ٢٩٦

جواز البيع في هذه الصورة ، للإجماع المدعى والنص............................. ٢٩٧

الاستدلال بصحيحة عمر بن يزيد وروايته على الجواز........................... ٢٩٩

الثانية : جواز بيعها مع حياة المولى............................................ ٣٠١

توهم المنع لتقييد رواية ابن يزيد بصحيحته ، ودفعه.............................. ٣٠٦

كلام صاحب المقابس في منع عموم المنع ، والنظر فيه........................... ٣١٠

توهم معارضة عموم المنع بوجوب أداء الدين ، ومرجعية قاعدة السلطنة............ ٣١٢

انتصار المصنف للمشهور وحل المعارضة بين روايتي ابني يزيد ومارد................. ٣١٣

فروع تتعلق بجواز بيعها في حياة السيد وبعد وفاته........................ ٣٤٠ ـ ٣١٨

أ : هل يعتبر عدم ما يفي بالدين ولو من المستثنيات أو مما عداهاأم لا؟............ ٣١٨

ب : لو كانت أم الولد مما يحتاج إليها المولى لخدمة أو غيرها...................... ٣٢١

ج : حكم ما إذا كان الثمن دينا أو استدان المولى ثمنها لشرائها................... ٣٢٣

٦٧٦

د : عدم جواز بيعها قبل حلول الأجل لو كان الثمن مؤجلا...................... ٣٢٦

ه‍ : هل يكفي في جواز بيعها مجرد استحقاق الثمن أم يعتبر مطالبة البائع به........ ٣٢٨

و : لو تبرع متبرع بأداء الثمن................................................ ٣٢٩

ز : دوران الأمر بين بيعها ممن تنعتق عليه أو بشرط العتق وبين البيع من أجنبي...... ٣٣١

ح : لو أدى الولد ثمن نصيبه بعد موت السيد................................. ٣٣٢

ط : ما لو أدى ثمن جميعها بالإقباض إلى البائع أو بالشراء....................... ٣٣٤

ي : لو امتنع المولى من أداء الثمن من غير عذر................................ ٣٣٥

ك : المراد بالثمن مطلق عوض أم الولد لا خصوص عوض البيع.................. ٣٣٧

ل : لحوق الشرط الضمني بالثمن وعدمه في جواز البيع وعدمه................... ٣٣٨

الثالثة : منع بيعها في دين آخر غير ثمن رقبتها في حياة المولى...................... ٣٤١

الرابعة : حكم بيعها في الدين بعد موت المولى.................................. ٣٤٢

تفصيل شيخ الطائفة قدس سره بين استغراق الدين وغيره ، والوجه فيه............. ٣٤٥

المناقشة في كلامه بما أفاده الشهيد الثاني قدس سره.............................. ٣٤٦

انتصار صاحب المقابس لشيخ الطائفة ، ودفع مناقشة الشهيد بوجوه أربعة......... ٣٤٩

تنظر المصنف في الوجوه الأربعة............................................... ٣٦٠

المورد الثاني : بيعها في كفن مولاها............................................ ٣٧٦

حكم جنايتها عمدا........................................................ ٣٨٩

كلام صاحب الجواهر والنظر فيه............................................. ٣٩١

حكم جنايتها خطأ......................................................... ٣٩٦

المراد بكون جنايتها على سيدها.............................................. ٤٠٠

معارضة اطلاق حكم جناية المملوك بإطلاق المنع عن بيعها ، ودفعها.............. ٤٠٤

المورد الرابع : إذا جنت على مولاها ، وأنها تصير ملكا طلقا أم لا؟................ ٤٠٩

توجيه جواز الاسترقاق بوجوه ثلاثة كما في المقابس ، والنظر فيه................... ٤١١

إذا جنت على مولاها خطأ.................................................. ٤١٥

المورد الخامس : إذا جنى حر عليها بما فيه ديتها................................. ٤١٧

٦٧٧

المورد السادس : إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقت.............................. ٤٢٢

المورد السابع : إذا خرج مولاها الذمي عن الذمه................................ ٤٢٦

المورد الثامن : إذا قتل مولاها الذمي مسلماً.................................... ٤٢٦

القسم الثاني : عروض حق لها أولى بالمراعاة من حق الاستيلاد ، وفيه موارد : ٤٥٤ ـ ٤٢٨

المورد الاوّل : ما اذا اسلمت وهي أمة ذميّ.................................... ٤٢٨

المورد الثاني : ما إذا عجز مولاها عن نفقتها.................................... ٤٣٩

المورد الثالث : بيعها على من تنعتق عليه...................................... ٤٤٤

المورد الرابع : بيعها بشرط العتق.............................................. ٤٤٦

المورد الخامس : بيعها على من أقر بحريتها...................................... ٤٤٨

المورد السادس : إذا مات قريبها وخلف تركة ولم يكن له وارث سواها ٤٥٠

القسم الثالث : وجود حق سابق على الاستيلاد مجوّز لبيعها ، وفيه موارد : ٤٧٦ ـ ٤٥٤

المورد الأول : إذا كان حملها من السيد بعد ما رهنها على دين.................... ٤٥٤

المورد الثاني : إذا كان حملها بعد إفلاس المولى والحجر عليه....................... ٤٥٧

المورد الثالث : إذا كان حملها بعد جنايتها...................................... ٤٦٠

المورد الرابع : إذا كان حملها من السيد في زمان خيار البائع....................... ٤٦١

المورد الخامس : إذا كان حملها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها................. ٤٦٦

المورد السادس : إذا كان حملها بعد نذر جعلها صدقة إن كان النذر مشروطا بما لم يحصل قبل الوطء       ٤٦٨

المورد السابع : إذا كان حملها من مكاتب مشروط ، ثم فسخت كتابته............. ٤٧٤

القسم الرابع : ما إذا كان إبقاؤها في ملك المولى غير معرف لها للعتق ، لعدم التوريث ٤٧٧

مسألة : من أسباب خروج الملك من الطلق كونه مرهونا......................... ٤٨٠

الدليل على عدم استقلال المالك في بيع الرهن.................................. ٤٨٣

مختار المصنف عدم بطلان بيع الرهن ، وأنه موقوف............................. ٤٨٨

كلام صاحب المقابس من بطلان بيع الرهن والنظر فيه.......................... ٤٩٣

مناقشة المصنف في كلامه بوجوه.............................................. ٥٠٢

تخيل وجه آخر للبطلان ، ودفعه.............................................. ٥١٢

إجازة المرتهن كاشفة أو ناقلة؟................................................ ٥١٨

٦٧٨

لو رد المرتهن ثم أجاز فهل تجدي الإجازة أم لا؟................................. ٥٢٣

فك الرهن بعد البيع بمنزلة الإجازة............................................ ٥٢٦

احتمال الفرق بين الإجازة والفك والنظر فيه................................... ٥٢٩

سقوط حق الرهانة كاشف أو ناقل؟.......................................... ٥٣٨

لازم الكشف لزوم العقد قبل الإجازة.......................................... ٥٤٢

لو باع الراهن فهل يجب فك الرهن من مال آخر أم لا؟......................... ٥٤٣

مسألة : بيع العبد الجاني عمدا............................................... ٥٤٩

جواز مطالبة أولياء المجني عليه لا يسقط مالية العبد الجاني........................ ٥٥١

الأقوى وقوع البيع مراعى لا باطلا............................................ ٥٥٤

الفرق بين حق المرتهن وحق المجني عليه......................................... ٥٥٩

الاستدلال على بطلان البيع بعدم الملك ، والنظر فيه............................ ٥٦٠

توجيه كلام شيخ الطائفة قدس سره........................................... ٥٦٦

مسألة : بيع العبد الجاني خطأ................................................ ٥٦٨

جواز البيع ، والدليل عليه................................................... ٥٧٠

لو باع المولى فهل يكون بيعه التزاما بالفداء أم لا؟............................... ٥٧٢

إختلاف كلمات العلماء في كون البيع التزاما بالفداء ، وعدمه.................... ٥٧٣

مسألة : الثالث من شروط العوضين : القدرة على التسليم...................... ٥٧٩

الاستدلال عليه بالإجماع وبالنبوي الناهي عن بيع الغرر.......................... ٥٨٠

معنى الغرر عند اللغويين..................................................... ٥٨٣

أخذ الجهالة في معنى الغرر................................................... ٥٨٧

كلام صاحب الجواهر من أن الغرر جهل صفة المبيع ومقداره ، والنظر فيه.......... ٥٨٧

استدلال الفريقين بالنبوي على شرطية القدرة على التسليم....................... ٥٩١

كلام الشهيد في القواعد في معنى الغرر وبيان موارده............................. ٥٩٣

كلامه في شرح الإرشاد..................................................... ٦٠١

الاستدلال بالنبوي أخص من المدعى......................................... ٦٠٨

الاستدلال على اشتراط القدرة بوجوه اُخر............................... ٦٢٩ ـ ٦١٠

١ ـ النبوي الناهي عن بيع ما ليس عندك...................................... ٦١٠

٦٧٩

محتملات معنى «عند»...................................................... ٦١١

إيراد صاحب الجواهر على الاستدلال بهذا النبوي والنظر فيه..................... ٦١٥

٢ ـ استحالة التكليف بالممتنع ، والمناقشة في الاستدلال بها...................... ٦٢٣

٣ ـ عدم الانتفاع بما تعذر تسليمه ، ورده...................................... ٦٢٧

٤ ـ لزوم السفاهة ، ومنعه................................................... ٦٢٨

البحث بين صاحب الجواهر والمصنف في أن القدرة شرط أم العجز مانع........... ٦٢٨

العبرة بالقدرة في زمان الاستحقاق لا العقد ، وما يتفرع عليه..................... ٦٣٠

اعتبار القدرة بعد تمام الناقل................................................. ٦٤٥

فساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه ما لا يقدر على تسليمه...................... ٦٤٨

نفي شرطية القدرة عند الفاضل القطيفي ، والنظر فيه........................... ٦٥٠

القدرة على التسليم شرط بالتبع ، والمقصود الأصلي تسلم المشتري................ ٦٥٥

حكم قدرة المشتري على تحصيل المبيع بعد مدة مقدرة عادة...................... ٦٥٨

حكم عدم ضبط مدة التعذر عادة............................................ ٦٦١

الشرط هي القدرة المعلومية للمتبايعين ، لا الواقعية ولا لعلم بها.................... ٦٦٣

هل العبرة بقدرة الموكل أو الوكيل؟............................................. ٦٦٥

كلام صاحب المصابيح في المسألة ، والنظر فيه................................. ٦٦٧

الفهرست................................................................... ٦٧٣

٦٨٠