والمالك (١) الظاهريّ إنّما يجدي إجازته إذا لم ينكشف (٢) كون غيره مالكا حين الإجازة ، ولذا (٣) لو تبيّن في مقام آخر كون المجيز غير المالك لم تنفع إجازته ، لأنّ (٤) المالكية من الشرائط الواقعية دون العلمية.
ثمّ (٥) إنّ ما ذكره في الفرق بين الإجازة
______________________________________________________
(١) مبتدأ وخبره قوله : «إنّما يجدي» والواو مستأنفة.
(٢) لتقوّم الحكم الظاهري بالشك وعدم انكشاف الواقع ، ومع انكشافه لا يبقى موضوع للحكم الظاهري ، والمفروض انكشافه هنا.
(٣) أي : ولأجل إناطة إجداء إجازة المالك الظاهري بعدم انكشاف الخلاف لو تبيّن .. إلخ.
(٤) تعليل لقوله : «لم تنفع إجازته» وحاصله : أنّ المالكية شرط واقعي لنفوذ الإجازة كالطهارة الحدثية للصلاة ، فإنّ الشرط بوجوده الواقعي شرط ، لا بالأعمّ منه ومن الظاهري حتى يؤثّر بمطلق وجوده في المشروط. وأمّا كون المالكية من الشرائط الواقعيّة فبالضرورة والإجماع ، وبظهور الأدلة في ذلك.
(٥) هذا إشارة إلى إشكال ثالث على ما أفاده صاحب المقابس قدسسره في هذا الأمر الرابع في دفع إشكال لزوم اجتماع المالكين على مال واحد في زمان واحد في سائر العقود الفضولية بقوله في (ص ٢٧١) : «قلنا يكفي في الإجازة ملك المالك ظاهرا» إلى قوله : «ولا يكفي الملك الصوري في العقد الثاني .. إلخ».
ومحصل هذا الاشكال الثالث الذي أورده المصنف على صاحب المقابس قدسسرهما هو : أنّ الفرق بين إجازة المالك في العقد الذي لا يملك العاقد الفضولي ما باعه فضولا بكفاية الملك الصوري في المالك إلى زمان إجازته ، كما إذا باع الفضولي مال زيد على عمرو يوم الجمعة ، وأجاز زيد المالك هذا البيع يوم السبت ، وبين العقد الثاني فيمن باع شيئا فضولا ثم ملكه وأجاز ، وهو بيع المالك كالأب في المثال السابق على ولده العاقد الفضولي ، بعدم كفاية الملك الصوري في الأب ، تحكم صرف ، وتفرقة بين العقدين بلا دليل ووجه وجيه.
والمراد بالعقدين عقد الفضولي وإمضاء المالك في سائر العقود الفضولية ، وعقد الأب وبيعه على ولده ذلك المال الذي بيع فضولا في مسألة من باع ثم ملك. فإنّه لا بدّ من الملكية الواقعية للمالكين في كلا العقدين.
والعقد الثاني (١) ـ من كفاية الملك الصوريّ في الأوّل (٢) دون الثاني ـ تحكّم (٣) صرف ، خصوصا (٤) مع تعليله (٥) بأنّ الإجازة رفع لليد وإسقاط للحقّ ، فليت شعري أنّ إسقاط الحقّ كيف يجدي وينفع مع عدم الحقّ واقعا؟ مع (٦) أنّ الإجازة رفع لليد من الملك أيضا (٧) بالبديهة.
والتحقيق (٨) أنّ الإشكال (٩) إنّما نشأ من الإشكال الذي ذكرناه سابقا (١٠)
______________________________________________________
(١) وهو بيع المالك ـ وهو الأب في فرضنا ـ على ولده ذلك المال الذي باعه ولده فضولا على عمرو.
(٢) وهو إجازة المالك في غير مسألة «من باع ثم ملك» من سائر العقود الفضوليّة.
(٣) خبر قوله : «أن ما ذكره».
(٤) غرضه أنّ تعليله بكون الإجازة رفعا لليد وإسقاطا للحق آب عن الإكتفاء بالملك الصوري ، لأنّ الإسقاط فرع الثبوت ، إذ لو لم يكن حقّ واقعا لا يصدق الإسقاط.
(٥) أي : تعليل المستشكل وهو صاحب المقابس ، فالمصدر مضاف إلى الفاعل.
(٦) هذا إشكال آخر على صاحب المقابس ، وحاصله : أنّ الإجازة كنفس العقد في كونها سببا للنقل ورفع اليد عن الملك ، فلا بدّ في الإجازة أيضا من الملك الواقعي.
(٧) يعني : كالعقد في الدخل شطرا أو شرطا فيما هو سبب النقل والانتقال ، فكما أنّ العقد الثاني رفع اليد عن الملك ، فكذلك الإجازة رفع اليد عن الملك أيضا.
(٨) غرضه قدسسره بيان منشأ إشكال لزوم اجتماع المالكين ـ وهما المالك الأصلي والمشتري ـ في زمان واحد في كل عقد فضولي. ومنشأ هذا الإشكال هو البناء على كاشفية الإجازة من حين العقد كما هو المنسوب إلى المشهور ، إذ بناء عليه يلزم أن يكون المبيع بين زماني العقد الفضولي والإجازة ملكا لمالكه المجيز وللمشتري.
أمّا المالك فللزوم مالكيته حين الإجازة. وأمّا المشتري فلكشف الإجازة عن انتقال المبيع إليه من زمان عقد الفضول.
(٩) أي : إشكال اجتماع المالكين على مال واحد في زمان واحد ملكية عرضيّة.
(١٠) حيث اعترض المصنف قدسسره على الكشف الحقيقي المنسوب إلى المشهور بوجوه ، وقال في ثالثها : «ان هذا المعنى على حقيقته غير معقول ، لأنّ العقد الموجود على صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير له ، لاستحالة خروج الشيء عمّا وقع عليه .. إلخ» ولأجله التزم بمقالة شيخه شريف العلماء قدسسره من الكشف الحكمي ، فراجع (ص ٥٥).
في كاشفيّة الإجازة على الوجه المشهور (١) من كونها شرطا متأخّرا يوجب حدوثه تأثير السبب المتقدّم من زمانه (٢).
______________________________________________________
(١) وهو شرطية نفس الإجازة ، بأن توجد في العقد صفة المؤثرية من حين وقوعها بعد أن لم يكن واجدا لها حين وقوعه.
(٢) متعلق ب «تأثير» يعني : من زمان تحقق السبب المتقدم وهو عقد الفضول ، والأولى تأنيث ضمير «حدوثه» لرجوعه إلى الإجازة. أو إرجاع الضمير الى «شرطا».
وبالجملة : فعلى ما أفاده المصنف قدسسره لا يلزم تعدّد المالكين على مال واحد في زمان واحد ، لأنّ المالك الأصلي ـ وهو الأب في المثال المذكور ـ مالك إلى زمان العقد الثاني الواقع بين الأب والابن ، والمال ملك للأب فقط إلى زمان العقد الثاني. وبعد العقد الثاني ملك للابن فقط إلى زمان إجازته لعقده الفضولي ، ومن زمان إجازته ينتقل إلى المشتري من زمان مالكيته الحاصلة بالعقد الثاني الواقع بينه وبين أبيه. فلم يجتمع مالكان عرضيان على مال واحد في شيء من هذه المراحل ، بل المالك في جميعها واحد (*).
__________________
(*) ولا يخفى أنّ إشكال لزوم اجتماع المالكين ـ بناء على الكشف ـ لا يندفع إلّا بالكشف الانقلابي ، ضرورة أنّ تحديد كاشفية الإجازة بالمحلّ القابل لا يكفي في دفع محذور اجتماع المالكين ، فإنّ إجازة العاقد الفضولي ـ وإن كان تأثيرها من زمان مالكيته لما باعه فضولا ـ توجب اجتماع المالكين ، وهما نفس العاقد الفضولي ومشتريه من زمان مالكيته إلى زمان إجازته.
وبالجملة : فجواب الشيخ قدسسره ـ بكون الإجازة لا تؤثّر إلّا في محل قابل ـ لا يدفع إشكال اجتماع المالكين في زمان واحد ، لأنّ إجازة العاقد الفضولي الذي اشترى من أبيه يوم السبت ما باعه فضولا على عمرو إذا وقعت يوم الأحد كشفت عن مالكية عمرو لهذا المال من يوم السبت. فهذا المال صار من يوم السبت إلى زمان الإجازة مملوكا للعاقد الفضولي ولعمرو ، فلا محيص عن التزام صاحب المقابس ببطلان الفضولي في جميع الموارد ، وعدم الوجه في التفصيل بين مسألتنا وهي من باع ثم ملك وأجاز ، وبين سائر العقود الفضولية.
والحاصل : أنّ الجمع بين الكشف الحقيقي وبين مالكية المجيز حين الإجازة
.................................................................................................
______________________________________________________
فتلخص من جميع ما تقدم أمور :
الأوّل : أنّ إشكال المقابس في الأمر الرابع هو لزوم اجتماع مالكين على مال واحد في زمان واحد.
الثاني : أنّ هذا الإشكال ناش عن الكشف المشهوري ، وهو دخل نفس الإجازة في صحة العقد الفضولي ، لا وصف التعقب واللحوق.
الثالث : دفع المقابس الإشكال العام بالملكية الصورية في المجيز.
الرابع : إشكالات المصنف قدسسره عليه :
أحدها : ما أفاده في (ص ٢٧٤) بقوله : «قد عرفت أن القائل بالصحة ملتزم بكون الأثر» وحاصله : أنّ القائل بصحة بيع «من باع شيئا ثم ملكه وأجاز» إنّما يقول بصحته من زمان تملّك العاقد الفضولي له ، وهو يوم السبت ، لا من زمان وقوع العقد الفضولي وهو يوم الجمعة ، حتى يلزم المحذور الذي ذكره صاحب المقابس قدسسره وهو اجتماع المالكين ، وهما المالك الأصلي كالأب في المثال ، والمشتري وهو عمرو الذي اشترى المال من العاقد الفضولي يوم الجمعة.
ثانيها : ما أفاده بقوله : (ص ٢٨٠) : «ثم أن ما أجاب به عن الإشكال الوارد في مطلق الفضولي لا يسمن».
وحاصل إشكاله على صاحب المقابس هو : أنّه يلزم من الإجازة بطلانها ، لكون الإجازة من غير المالك ، وهي لا تجدي ، ولذا لو أجاز باعتقاد كونه مالكا ، ثم تبيّن عدم مالكيته ، لم تنفع إجازته ، لكون المالكية من الشرائط الواقعيّة.
ثالثها : ما أفاده بقوله في (ص ٢٨١) : «ثمّ إنّ ما ذكره في الفرق بين الإجازة والعقد الثاني .. إلخ». وحاصل إشكال المصنف على صاحب المقابس قدسسرهما هو : أنّ دعوى كفاية الملك الصوري في إجازة المالك في العقود الفضولية وعدم كفايته في العقد الثاني ـ وهو الجاري بين المالك الأصلي وهو الأب في الفرض وولده ـ تحكّم صرف.
__________________
لا يحصل إلّا بالكشف الانقلابي المراد به انقلاب العقد عن عدم مؤثريته حين وجوده إلى مؤثريته من زمان وقوعه ، وإلّا فلا بدّ من ناقلية الإجازة.
الخامس (١) : أنّ الإجازة المتأخّرة (٢) لمّا كشفت عن صحّة
______________________________________________________
رابعها : ما أفاده في (ص ٢٨٢) بقوله : «مع أن الإجازة رفع اليد» ومحصل إشكاله على صاحب المقابس : أنّ الإجازة كالعقد في رفع اليد عن الملك ، وقد مرّ تفصيله آنفا.
وقد ظهر أنّ صاحب المقابس قائل بصحة عقد الفضولي فيما عدا مسألة من باع شيئا ثم ملكه ، وببطلانه فيها.
(١) هذا خامس الأمور من وجوه الخلل في مسألة «من باع شيئا ثم ملكه» مما اعترض بها صاحب المقابس قدسسره على القول بصحة بيع من باع ثم ملك وأجاز. ومبنى هذا الوجه الخامس كسابقه هو القول بالكشف الحقيقي. وهو يتضمن إشكالات ولوازم فاسدة.
أوّلها : لزوم الدور في إجازة كل واحد من البيعين.
ثانيها : لزومه في صحة كلّ منهما.
ثالثها : توقف صحة كلّ من البيعين على إجازة المشتري من الفضولي ، وهو مستلزم لتوال فاسدة كما سيظهر.
والكلام فعلا في المحذور الأوّل ، وتوضيحه : أنّه إذا باع زيد مثلا متاع أبيه فضولا على عمرو يوم الجمعة ، ثم اشترى زيد ذلك المتاع من أبيه يوم السبت ، ثم أجاز زيد يوم الأحد ذلك العقد الفضولي الواقع في يوم الجمعة ، فإجازة زيد عقده الفضولي لمّا كانت كاشفة عن صحته وملكية المال لعمرو من يوم الجمعة ، كشفت عن وقوع العقد الثاني الواقع بين زيد وأبيه على ملك عمرو ، فلا بدّ من أن يجيز عمرو ذلك العقد الثاني حتى يصحّ ، لوقوعه على ملكه.
كما أنّ لازمه أيضا توقف صحة العقد الأوّل ـ الصادر من الفضولي ـ على إجازة المالك الأصلي وهو والد زيد ، حتى يتملك المشتري وهو عمرو. فصحة كلّ من العقد الأوّل الصادر من الفضولي والعقد الثاني الصادر من المالك الأصلي منوطة بإجازة الآخر ، وهذا دور محال.
(٢) وهي الصادرة يوم الأحد من المشتري الثاني ، وهو العاقد الفضولي الذي اشترى من أبيه يوم السبت ما باعه فضولا يوم الجمعة على عمرو.
العقد الأوّل (١) ، وعن كون المال ملك المشتري الأوّل (٢) ، فقد (٣) وقع العقد الثاني (٤) على ماله (٥) ، فلا بدّ (٦) من إجازته (٧). كما لو بيع المبيع من شخص آخر ، فأجاز المالك (٨) البيع الأوّل ، فلا بدّ (٩) من إجازة المشتري البيع الثاني حتّى يصحّ ويلزم.
______________________________________________________
(١) وهو بيع الفضولي مال أبيه على عمرو يوم الجمعة.
(٢) وهو عمرو في المثال المذكور.
(٣) جواب «لمّا» التوقيفيّة ، والمجموع ـ على وجه ـ خبر «أنّ الإجازة».
(٤) وهو العقد الواقع بين العاقد الفضولي وأبيه على المال الذي بيع فضولا على عمرو.
(٥) أي : مال المشتري الأوّل ، وهو عمرو.
(٦) هذه نتيجة كاشفية الإجازة المتأخرة عن صحة العقد الأوّل ، ووقوع العقد الثاني على ماله.
(٧) أي : إجازة المشتري الأوّل ، وهو عمرو الذي اشترى المال من زيد العاقد الفضولي يوم الجمعة.
(٨) أي : المالك الأصلي إذا أجاز البيع الفضولي الأوّل ، فلا بدّ أن يجيز المشتري البيع الثاني ، وهو البيع الفضولي الثاني ، لوقوع البيع الثاني في ملكه.
كما إذا باع زيد مال عمرو فضولا من بكر ، وقبل إجازة عمرو له بيع نفس المال من شخص آخر ، فللمالك ـ وهو عمرو ـ إجازة أيّهما شاء. ولو أجاز البيع الثاني لم يبق موضوع لأن يجيز البيع الأوّل ، بل كانت إجازته للثاني ردّا للأوّل ، ولا كلام فيه.
ولكن لو أجاز البيع الأوّل ، فقد دخل المال في ملك بكر ، وله أن يجيز البيع الثاني ، لأنّ إجازة عمرو كشفت عن دخول المال في ملك بكر من زمان بيعه منه أوّلا ، فوقع البيع الفضولي الثاني في ملكه ، فله أن يجيز وأن يردّ.
والغرض من تنظير مسألة «من باع ثم ملك» ببيع مال واحد مرّتين فضولا ـ متعاقبا ـ هو مجرّد اشتراكهما في توقف صحة البيع الثاني على إجازة المشتري في البيع الأوّل.
(٩) المراد باللابدية هو أنّ المشتري في البيع إن شاء تصحيح البيع الثاني فعليه
فعلى هذا (١) يلزم توقّف إجازة كلّ من الشخصين على إجازة الآخر. وتوقّف (٢) صحّة كل من العقدين والإجازة (٣) على إجازة المشتري غير الفضولي (٤). وهو (٥) من الأعاجيب ، بل من المستحيل ، لاستلزام ذلك (٦) عدم تملّك المالك الأصيل
______________________________________________________
إجازته ، لا أنّ المراد إلزامه بالإجازة على كل حال حتّى إذا لم يرغب في إجازته.
(١) هذا تتمة كلام صاحب المقابس في تقرير الإشكال الخامس. يعني : فعلى ما تقدم ـ من لزوم إجازة المشتري الأوّل العقد الثاني ـ يلزم توقف إجازة كل من الشخصين ـ وهما المالك الأصلي ، والمشتري الأوّل الأصيل الذي اشترى المال من العاقد الفضولي ـ على الآخر بالتقريب المتقدم آنفا.
(٢) معطوف على «توقف» يعني : ويلزم توقف صحة كل من العقدين على الآخر ، حاصله : توقف صحة كل من العقدين على إجازة المشتري غير الفضولي وهو عمرو ، وذلك لأنّ صحة العقد الأوّل ـ وهو بيع الولد مال أبيه فضولا على عمرو ـ موقوفة على إجازة الولد الذي هو المشتري في العقد الثاني ، لأنّه صار مالكا للمال بالعقد الثاني الذي جرى بينه وبين أبيه يوم السبت ، فلا بدّ من إجازته حتى يصحّ البيع الأوّل.
وصحة العقد الثاني متوقّفة على إجازة المشتري الأوّل وهو عمرو ، لأنّه بعد إجازة الولد للعقد الأوّل يصير عمرو مالكا للمال من يوم الجمعة الذي هو زمان صدور العقد من الولد فضولا ، وتوقف صحة كل واحد من العقدين على صحة الآخر دور محال ، فلا يمكن الالتزام بصحة بيع من باع شيئا ثم ملكه وأجاز.
(٣) هذه الكلمة غير موجودة في المقابس ، إذ تقدم الكلام في تقريب الدور من ناحية الإجازة ، وغرضه بيان الدور من ناحية صحة كل واحد من العقدين. ولعلّ المصنف أضاف هذه الكلمة توضيحا.
(٤) وهو عمرو ، والمشتري الفضولي هو الولد ، حيث إنّه كان في العقد الأوّل فضولا ، وصار مشتريا أصيلا في العقد الثاني.
(٥) يعني : وتوقف صحة كل من العقدين ـ على إجازة المشتري غير الفضولي ـ يكون من الأعاجيب.
(٦) أي : توقف صحة كل من العقدين على إجازة المشتري غير الفضولي يستلزم
شيئا من الثمن والمثمن ، وتملّك (١) المشتري الأوّل المبيع بلا عوض إن اتّحد الثمنان ، ودون (٢) تمامه إن زاد الأوّل ،
______________________________________________________
عدم .. إلخ. وهذا تعليل لكون التوقف المذكور من العجائب ، وحاصله : أنّ التوقف المزبور مستلزم للوازم فاسدة.
أحدها : عدم تملك المالك الأصلي ـ وهو الأب في المثال ـ شيئا من الثمن والمثمن.
أمّا عدم تملكه الثمن الذي دفعه المشتري الأوّل ـ وهو عمرو ـ إلى الولد الذي هو العاقد الفضولي ، فلأنّ المفروض أنّ الولد باع المال يوم الجمعة على عمرو ، فقبل أن يبيع الأب الذي هو المالك الأصلي ذلك المال على ولده يوم السبت صار عمرو مالكا للمال يوم الجمعة ، لما يلحقه من الإجازة يوم الأحد ، الكاشفة عن مالكية عمرو من حين العقد الفضولي أعني يوم الجمعة. فالأب باع يوم السبت مال عمرو الذي هو المشتري الأوّل ، فيدخل الثمن في ملك عمرو أيضا.
وأمّا عدم تملكه للمثمن فلأنّ إجازة الولد يوم الأحد تكشف عن خروج المثمن عن ملكيّته للأب من يوم الجمعة ودخوله في ملك عمرو ، فلم يكن الأب يوم السبت مالكا للمثمن حتى يدخل الثمن في ملكه ، فلا يملك المالك الأصلي شيئا من الثمن والمثمن.
(١) معطوف على «عدم» هذا ثاني اللوازم الفاسدة ، وحاصله : تملّك المشتري الأوّل ـ وهو عمرو ـ المبيع بلا عوض إن اتّحد الثمنان في المقدار ، كما إذا كان ثمن العقد الفضولي الواقع في يوم الجمعة عشرة دنانير ، وثمن العقد الواقع في يوم السبت أيضا عشرة دنانير. فعمرو دفع العشرة إلى العاقد الفضولي يوم الجمعة ، وأخذها منه يوم السبت.
(٢) معطوف على «بلا عوض» وضمير «تمامه» راجع إلى الثمن ، يعني : أنّ المشتري الأوّل وهو عمرو تملّك المبيع بأقلّ من الثمن الأوّل الذي دفعه إلى العاقد الفضولي يوم الجمعة. كما إذا كان ذاك الثمن عشرة دنانير ، وكان الثمن الثاني الواقع في عقد يوم السبت ثمانية دنانير ، فالمشتري ـ وهو عمرو ـ تملّك المبيع بدينارين.
فالمراد بقوله : «إن زاد الأوّل» هو زيادة الثمن الأوّل على الثمن الثاني كدينارين في هذا المثال.
كما أنّ المراد بقوله : «ومع زيادة» هو تملّك المشتري الأوّل المبيع مع الزيادة ، كأن
ومع (١) زيادة إن نقص (٢) ، لانكشاف (٣) وقوعه (٤) في ملكه (٥) ، فالثمن له (٦) ، وقد كان المبيع له أيضا بما بذله من الثمن ، وهو (٧) ظاهر.
والجواب عن ذلك (٨) ما تقدّم في سابقه (٩)
______________________________________________________
يكون الثمن الأوّل ثمانية دنانير ، والثمن الثاني عشرة دنانير ، فيلزم حينئذ أن يتملك المشتري الأوّل المبيع مع دينارين ، لزيادة الثمن الثاني بدينارين على الثمن الأوّل.
(١) معطوف على «بلا عوض» يعني : وتملّك المشتري الأوّل المبيع مع زيادة على الثمن الأوّل المفروض نقصانه عن الثمن الثاني بدينارين.
(٢) يعني : إن نقص الثمن الأوّل عن الثمن الثاني.
(٣) تعليل لعدم تملك المالك الأصيل شيئا من الثمن والمثمن ، وتملك المشتري الأوّل المبيع بلا عوض ، أو مع زيادة ، أو بدون تمام الثمن الذي دفعه إلى العاقد الفضولي يوم الجمعة.
(٤) أي : وقوع البيع الثاني الواقع يوم السبت بين العاقد الفضول والمالك الأصلي.
(٥) أي : في ملك المشتري الأوّل الذي هو عمرو في المثال المذكور ، والحال أنّ المبيع كان له أيضا بسبب بذل الثمن الأوّل الذي دفعه إلى العاقد الفضولي يوم الجمعة.
(٦) أي : للمشتري الأوّل.
(٧) أي : واستلزام توقف كلّ من العقدين على إجازة المشتري غير الفضولي ـ وهو عمرو في المثال المفروض ـ عدم تملك المالك الأصيل شيئا من الثمن والمثمن .. إلخ ظاهر كما عرفت تقريبه.
(٨) هذا جواب خامس الإشكالات التي أوردها صاحب المقابس قدسسره على صحّة بيع «من باع مال الغير ، ثمّ ملكه وأجاز».
ومحصّل هذا الجواب هو : أنّ الإشكال المذكور مبني على كون الإجازة كاشفة عن حصول الملك من حين العقد أعني يوم الجمعة. وهو ممنوع ، لما تقدّم من أنّ الإجازة لا بدّ أن تقع في محلّ قابل حتى تؤثّر وتنفّذ العقد ، والمحلّ القابل لها هو زمان تملك العاقد الفضولي للمال الذي باعه فضولا ، فإنّ زمان تملكه له هو يوم السبت ، دون يوم الجمعة الذي وقع فيه البيع الفضولي لذلك المال على عمرو في المثال المفروض.
(٩) وهو الإشكال الرابع من إشكالات صاحب المقابس المذكور في (ص ٢٦٨).
من ابتنائه (١) على وجوب كون الإجازة كاشفة عن الملك من حين العقد ، وهو (٢) ممنوع.
والحاصل : أنّ منشأ الوجوه الثلاثة الأخيرة (٣) شيء واحد (٤) ، والمحال على تقديره (٥) مسلّم بتقريرات مختلفة (٦) قد نبّه عليه (٧) في الإيضاح وجامع المقاصد.
السادس (٨) : أنّ من المعلوم
______________________________________________________
(١) أي : من ابتناء ما تقدم ، والمراد بما تقدم ذلك الجواب المذكور في الأمر الرابع ، وهو منع مبنى الإشكال أعني به كاشفية الإجازة عن صحة العقد من حين وقوعه ، حيث قال : «قد عرفت أنّ القائل بالصحة ملتزم بكون الأثر المترتب على العقد الأوّل هو تملك المشتري له من حين ملك العاقد ، لا من حين العقد» فراجع (ص ٢٧٤).
(٢) أي : وجوب كون الإجازة كاشفة عن الملك من حين وقوع العقد ممنوع.
(٣) وهي الأمر الثالث والرابع والخامس من الأمور التي أفادها صاحب المقابس قدسسره.
(٤) وهي كاشفية الإجازة عن النقل والانتقال من حين وقوع العقد.
(٥) هذا الضمير راجع إلى «شيء واحد».
(٦) من لزوم خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله في ملكه ، ومن لزوم اجتماع المالكين على مال واحد في زمان واحد ، ومن استلزام وجود الشيء عدمه ، ومن محذور الدور.
ولا يخفى ظهور المتن في أنّ فخر المحققين والمحقق الثاني قدسسرهما نبّها على منشأ هذه المحاذير. ولكن الموجود في الإيضاح محذور اجتماع مالكين على ملك واحد ، فلاحظ قوله قدسسره : «ويحتمل البطلان ، لتضاد ملكي شخصين لشيء واحد بعينه ، وقد تحقّق أحد الضدين ، فينتفي الآخر». وكلام المحقق الثاني وإن كان أبسط ، لكن لم يصرّح فيه بجميع اللوازم الفاسدة التي نبّه عليها في المقابس ، فراجع. (١).
(٧) أي : على منشأ الوجوه الثلاثة الأخيرة.
(٨) هذا سادس الأمور التي أفادها صاحب المقابس قدسسره ، ومرجع هذا الإشكال
__________________
(١) إيضاح الفوائد ، ج ١ ، ص ٤١٩ ، جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٧٣ و ٧٤.
أنّه يكفي (١) في إجازة المالك وفسخه فعل ما هو من لوازمهما (٢). ولو (٣) باع المالك ماله من الفضولي بالعقد الثاني فقد نقل المال عن نفسه وتملّك الثمن. وهو (٤) لا يجامع صحّة العقد الأوّل ، فإنّها (٥) تقتضي تملّك المالك
______________________________________________________
السادس إلى انتفاء موضوع الإجازة ، وهو عقد الفضولي في مسألة «من باع ثم ملك» توضيحه : أنّه قد ثبت في محله أنّ الإجازة والفسخ ـ من المالك ـ يتحقّقان بفعل ما يكون من لوازمهما ، كما إذا زوّج زيد امرأة لعمرو فضولا ، فباشروها عمرو ، فإنّ المباشرة إجازة منه لهذا التزويج الفضولي. كما أنه إذا تزوّج عمرو بأخت تلك المرأة كان تزويج الأخت فسخا له.
وفي المقام إذا باع المالك الأصلي وهو الأب ـ في المثال المفروض ـ من ابنه بالعقد الثاني ماله الذي باعه ابنه على عمرو مثلا ، كان هذا البيع الموجب لخروج المال عن ملكه ودخول الثمن في ملكه فسخا للعقد الفضولي الصادر من ابنه ، فلا يبقى حتى يجيزه ابنه الفضولي الذي ملك المال من أبيه بالشراء مثلا. فلا وجه لصحة بيع من باع مال الغير ، ثم ملكه وأجاز.
(١) أمّا أنّه يكفي في إجازة المالك فعل ما هو من لوازم صحة العقد فقد سبق الكلام فيه في ثاني تنبيهات الإجازة ، فراجع (ص ١٧٠). وأما كفاية فعل ما هو من لوازم الرد ، فلما سيأتي في أحكام الرد من أنّه يحصل الرد «بكل فعل مخرج له عن ملكه بالنقل أو بالإتلاف وشبههما ..» فراجع (ص ٤٤٦).
(٢) أي : من لوازم الفسخ والإجازة ، ومن المعلوم أنّ الصحة والفسخ ضدّان لا يجتمعان.
(٣) عبارة المقابس هكذا : «ولمّا باع ماله على الفضولي ..» وكلمة «لمّا» هنا أنسب من «لو» لأنّه بيان مورد البحث.
(٤) أي : بيع المالك ماله بالعقد الثاني من ابنه العاقد الفضولي.
(٥) هذا وجه عدم اجتماع نقل المالك المال عن نفسه وتملك الثمن ، ومحصله : أنّ الجمع بينهما جمع بين النقيضين ، حيث إنّ الفسخ يوجب عدم تملك الثمن الأوّل ، وصحة العقد الأوّل توجب تملك الثمن الأوّل. والجمع بين العقد وفسخه جمع بين الوجود والعدم ، وهو محال ، لكونه جمعا بين النقيضين.
للثمن الأوّل (١). وحيث وقع الثاني (٢) يكون فسخا له (٣) ، وإن (٤) لم يعلم بوقوعه ، فلا (٥) تجدي الإجازة المتأخّرة (٦).
______________________________________________________
(١) وهو الثمن المجعول في عقد الفضولي ، لأنّ صحة العقد الأوّل تقتضي خروج المبيع عن ملك المالك الأصلي ودخول الثمن في ملكه.
(٢) أي : العقد الثاني ، وهو بيع الأب من ابنه المال الذي باعه ابنه فضولا من عمرو ، فإنّ هذا العقد الثاني يكون فسخا لعقد الفضولي ، فلا يبقى مورد للإجازة.
ثم إنّ هذه الجملة وردت في المقابس هكذا : «حيث وقع العقد الأوّل لزم أن يكون فسخا له ..» والظاهر أنّه سهو من الناسخ ، والصحيح ما أثبته المصنف ، إذ لم يجز المالك الأصلي البيع الأوّل حتى يكون فسخا للثاني ، بل الأمر بالعكس ، فإنّه باع ماله للفضولي ، وهذا البيع فسخ عملي للبيع الأوّل الفضولي.
(٣) أي : للعقد الأوّل ، وحيث إنّه لا يمكن الجمع بين مقتضى العقدين ـ لأنّ العقد الأوّل يقتضي خروج المال عن ملك المالك الأصلي وارتفاع ملكيته ، والعقد الثاني يقتضي بقاء مالكيّته ، وهما لا يجتمعان ـ لزم فسخ العقد السابق.
(٤) وصليّة ، يعني : وإن لم يعلم المالك الأصلي بوقوع عقد الفضولي على ماله حتى يتوهّم أنّه مع جهله بعقد الفضولي لا يقصد فسخه ببيع المال من العاقد الفضولي ، فلا يكون هذا البيع فسخا لعقد الفضولي ، بل هو باق على حاله وقابل للإجازة.
ودفع هذا التوهم بأنّ الردّ كما يحصل بالإنشاء وحلّ العقد ، كذلك يتحقق بفعل يفوّت محلّ الإجازة ، فينحلّ العقد قهرا ، كما في بيع المالك الأصلي ماله ، أو عتق عبده الذي بيع فضولا ، فإنّ هذا البيع ـ أو العتق ـ يفوّت محل الإجازة ، كخروج المال عن ملكه.
فالنتيجة : عدم صحة بيع «من باع ثمّ ملك وأجاز» لانعدام عقد الفضولي بالتصرّف المنافي ، كالبيع والعتق الصادرين من المالك الأصلي.
(٥) الفاء عاطفة لا جوابية ، لأن جواب الشرط قوله : «يكون فسخا له».
(٦) لعدم وقوع الإجازة في محلّ قابل بعد خروج المال عن ملك مالكه ، فلا تجدي الإجازة المتأخرة ، وهي إجازة العاقد الفضولي الذي اشترى المال الذي باعه فضولا من مالكه.
وبالجملة : حكم عقد الفضولي قبل الإجازة كسائر العقود الجائزة (١) ، بل أولى (٢) منها (٣). فكما أنّ التصرّف المنافي مبطل لها (٤) ، كذلك عقد الفضوليّ.
والجواب (٥) : أنّ فسخ عقد الفضولي هو إنشاء ردّه. وأمّا الفعل المنافي
______________________________________________________
(١) يعني : أنّ عقد الفضولي يكون كالعقود الجائزة في بطلانه بالتصرف المنافي ، كما إذا وهب مالا لزيد مثلا ، ثم باعه من عمرو ، فإنّ هذا البيع يبطل الهبة ويفسخها.
(٢) وجه الأولوية : أنّه لا يترتب شيء على عقد الفضولي قبل الإجازة ، بخلاف العقود الجائزة ، فإنّها تقع صحيحة ومؤثرة ، فإنّ الهبة مثلا تؤثّر في ملكيّة الموهوب للموهوب له ، غاية الأمر أنه يجوز للواهب حلّ العقد وفسخه. فإذا بطلت بمجرّد التصرّف المنافي مع وقوعها صحيحة ، كان بطلان عقد الفضولي ـ الذي لإثبات له ـ بالتصرف المنافي أولى.
وبعبارة اخرى : ان تصرف المالك في العقود الجائرة يكون رفعا للعقد ، وتصرّف المالك في البيع الفضولي يكون دفعا له ، ولا ريب في كون الدفع أهون من الرّفع.
هذا بناء على ما نقله المصنف من قوله : «بل أولى منها». وأمّا بناء على ما في المقابس من قوله : «بل أدنى منها» فالمراد واضح أيضا ، يعني : أنّ العقد الفضولي قبل الإجازة يكون أقرب إلى البطلان من العقود الجائزة ، لكون صحته وتأثيره اقتضائيا لا فعليا ، بخلاف العقد الجائز ، فإنّه صحيح فعلا ومؤثر في حصول مضمونه.
(٣) أي : من العقود الجائزة.
(٤) أي : مبطل للعقود الجائزة ، كذلك التصرف المنافي مبطل لعقد الفضولي.
(٥) هذا جواب الشيخ الأعظم قدسسره عن سادس إشكالات صاحب المقابس. تقريبه : أنّ فسخ العقد عبارة عن إنشاء ردّ العقد ، ومع تحققه ينعدم العقد ، ولا يبقى موضوع للإجازة. ولا محيص حينئذ عن الالتزام بما أفاده صاحب المقابس من بطلان بيع «من باع شيئا ثم ملكه وأجاز» حيث إنّ بيع المالك الأصلي ماله المبيع فضولا فاسخ للعقد الفضولي ومعدم له ، فلا يبقى عقد حتى يجيزه من انتقل إليه المال من مالكه.
لكن الفسخ هنا غير معلوم ، لعدم العلم بقصد المالك إنشاء الفسخ بالفعل المنافي ، خصوصا مع جهله بوقوع عقد الفضول على ماله ، ومع عدم إحراز الفسخ لا وجه للحكم بإنعدام العقد حتى يقال بعدم محلّ قابل للإجازة.
نعم غاية ما في الباب أنّ الفعل المنافي يفوّت محلّ الإجازة ، إمّا مطلقا وبالنسبة إلى
لمضيّه (١) ـ كتزويج المعقودة فضولا نفسها من آخر (٢) ، وبيع (٣) المالك ماله المبيع فضولا من آخر (٤) ـ فليس (٥) فسخا له ، خصوصا مع عدم التفاته إلى وقوع عقد الفضوليّ. غاية (٦) ما في الباب أنّ الفعل المنافي لمضيّ العقد مفوّت لمحلّ الإجازة ، فإذا فرض وقوعه (٧) صحيحا فات محلّ الإجازة ، ويخرج العقد عن قابليّة الإجازة ، إمّا مطلقا كما في مثال التزويج (٨) ، أو بالنسبة (٩) إلى من فات محلّ الإجازة بالنسبة إليه كما في مثال البيع ، فإنّ محلّ الإجازة إنّما فات بالنسبة إلى الأوّل (١٠) ،
______________________________________________________
كل أحد كما في مثال التزويج ، فإنّ محلّ الإجازة فيه هي المرأة غير المزوّجة ، فإذا زوّجت نفسها بغير من زوّجها الفضولي ، فقد فات محلّ الإجازة مطلقا ، لصيرورتها مزوّجة.
وإمّا بالنسبة إلى شخص خاصّ ، لا كلّ أحد كالمقام ، فإنّ محلّ الإجازة بالنسبة إلى خصوص المالك الأصلي الذي نقل المال عن ملكه ، فإنّه لا مال له حتى يجيز. وأمّا بالنسبة إلى غيره ـ وهو المالك الجديد ـ فلم يفت محلّ إجازته.
(١) هذا الضمير وضمير «رده» راجعان إلى «عقد الفضولي».
(٢) أي : من غير من زوّجت له فضولا.
(٣) معطوف على «تزويج المعقودة».
(٤) أي : من غير الشخص الذي باع الفضولي ذلك المال منه.
(٥) هذا جواب «وأمّا» وضمير «له» راجع إلى «عقد الفضولي».
(٦) بعد أن نفى تحقق الفسخ بالفعل المنافي للعقد أراد إثبات فائدة الفعل المنافي وعدم لغويته ، وقال : إنّ فائدته تفويت محل الإجازة مطلقا كمثال التزويج المذكور ، أو بالنسبة إلى شخص خاص كالمالك الأصلي على ما تقدم آنفا.
(٧) أي : وقوع الفعل المنافي صحيحا لا فاسدا ، إذ مع فساده لا يفوت محل الإجازة.
(٨) لما مرّ آنفا من أنّ محلّ الإجازة في النكاح هي المرأة غير المزوّجة ، وكعتق العبد المبيع فضولا ، فإنّه مفوّت لمحلّ إجازة بيع الفضول بالنسبة إلى كل أحد ، لا المالك المعتق للعبد ، ولا للعاقد الفضولي ، لأنّ الحرّ لا يعود رقّا ، فيزول عقد الفضول رأسا وينعدم عقلا.
(٩) معطوف على «إمّا مطلقا» ، فتختلف الأفعال المنافية للعقد من إسقاطها لقابلية الإجازة مطلقا ، أو بالنسبة إلى بعض دون بعض.
(١٠) أي : المالك الأوّل ، فإنّ محلّ الإجازة ـ وهو المال ـ فات بالنسبة إلى مالكه
فللمالك الثاني (١) أن يجيز.
نعم (٢) لو فسخ المالك الأوّل نفس العقد (٣) بإنشاء الفسخ بطل العقد من حينه (٤) إجماعا (٥) ، ولعموم (٦) «تسلّط الناس على أموالهم» بقطع (٧) علاقة الغير عنها.
فالحاصل (٨) : أنّه إن أريد من كون البيع الثاني فسخا إنّه إبطال لأثر العقد في
______________________________________________________
الأصلي ، فإذا باع الفضولي كتاب زيد من عمرو ، ثم باع زيد ذلك الكتاب من بكر ، فإنّ محلّ الإجازة ـ وهو ذلك الكتاب ـ فات بالنسبة إلى زيد الذي هو المالك الأوّل ، لخروج الكتاب عن ملكه ، ولم يفت بالنسبة إلى بكر الذي هو المالك الثاني ، لدخول الكتاب في ملكه ، فله السلطنة عليه ببيعه وإجازة عقد الفضولي الواقع عليه.
وإن شئت فقل : إنّ الكتاب بوصف كونه مبيعا فضولا انتقل إلى بكر ، فله الإجازة والردّ ، فإذا أجاز نفذ العقد.
(١) وهو بكر الذي ملك الكتاب المبيع فضولا بالشراء من مالكه ، وهو زيد.
(٢) استدراك على ما أفاده من بقاء محلّ الإجازة للمالك الثاني وهو بكر في المثال. وحاصل الاستدراك : أنّه قد يفوت محلّ الإجازة بالنسبة إلى المالك الثاني أيضا ، كما إذا فسخ المالك الأوّل ـ وهو زيد ـ نفس عقد الفضولي بإنشاء الفسخ ، بأن يقول : «فسخت عقد الفضول الواقع على كتابي» فإنّ العقد إذا انفسخ وانعدم لا يبقى محلّ لإجازة أحد من المالكين الأوّل والثاني.
(٣) يعني : من دون الإكتفاء بالفعل المنافي المعرّى عن قصد إنشاء الفسخ.
(٤) أي : من حين الفسخ ، لا من حين وقوع العقد.
(٥) هذا من أدلّة بطلان عقد الفضولي على تقدير فسخ المالك له.
(٦) هذا دليل آخر على بطلان عقد الفضولي بفسخ المالك له ، حيث إنّ مقتضى قاعدة سلطنة الناس على أموالهم جواز قطع علاقة الغير عن أموالهم.
(٧) متعلق ب «تسلّط».
(٨) يعني : فالحاصل من جواب المصنف قدسسره عن سادس إشكالات صاحب المقابس قدسسره هو : أنّه إن أريد بكون البيع الثاني ـ أي بيع المالك ماله الذي بيع فضولا ـ فسخا للبيع الأوّل إبطال أثر العقد الأوّل الفضولي في الجملة ، فهو مسلّم ، حيث إنّ المالك الأوّل باع ماله الذي بيع فضولا ، فلا مال له حتى يجيز عقد الفضولي الواقع عليه سابقا.
الجملة (١) فهو (٢) مسلّم ، ولا يمنع ذلك (٣) من بقاء العقد متزلزلا بالنسبة إلى المالك الثاني ، فيكون له الإجازة. وإن (٤) أريد أنّه إبطال للعقد رأسا (٥) فهو ممنوع ، إذ لا دليل على كونه كذلك (٦). وتسمية (٧) مثل ذلك الفعل ردّا في بعض الأحيان من (٨) حيث إنّه (٩) مسقط للعقد عن التأثير بالنسبة
______________________________________________________
لكنه لا يمنع من بقاء عقد الفضولي متزلزلا وقابلا للإجازة بالنسبة إلى المالك الثاني ، وهو الذي اشترى ذلك المال من المالك الأوّل ، فله الإجازة ، لقاعدة السلطنة.
وإن أريد بكون البيع الثاني فسخا إبطال العقد الفضولي وحلّه رأسا وإعدامه عن صفحة الوجود ـ بحيث يسقط عن التأثير وإن أجاز مالكه الفعلي ، وهو الذي اشترى المال المبيع فضولا من المالك الأوّل ـ فهو ممنوع ، إذ لا دليل على كون البيع الثاني كذلك.
وتوهّم أنّ تعبير الفقهاء عن بيع المالك الأوّل بكونه ردّا لعقد الفضولي ظاهر في بطلان عقد الفضولي رأسا ، مدفوع بأنّ المراد بالردّ هو إسقاط العقد عن التأثير بالنسبة إلى فاعل الفعل الثاني ـ وهو المالك الأوّل ـ بحيث تكون الإجازة منه بعد بيعه لغوا ، لأنّه ليس مالكا للمال حتى تكون له الإجازة.
(١) يعني : بالنسبة إلى المالك الأوّل.
(٢) جواب الشرط في قوله : «إن أريد».
(٣) أي : كون الفسخ إبطالا لأثر العقد في الجملة.
(٤) معطوف على «إن أريد» وقد مرّ آنفا توضيحه بقولنا : «وإن أريد بكون البيع الثاني فسخا .. إلخ».
(٥) بحيث لا يقبل الإجازة من أحد أصلا ، لا من المالك الأوّل ، ولا من المالك الثاني ،
(٦) يعني : لا دليل على كون البيع الثاني إبطالا للعقد الأوّل الصادر من الفضول رأسا.
(٧) هذا إشارة إلى وهم اتضح آنفا بقولنا : «وتوهّم أن تعبير الفقهاء عن بيع .. إلخ».
(٨) خبر «وتسمية» ودفع للتوهم المزبور ، وقد مرّ تقريبه بقولنا : «مدفوع بأنّ .. إلخ».
(٩) أي : ذلك الفعل ، وهو البيع الصادر من المالك الأوّل ، فإنّه مسقط لعقد الفضول وهو العقد الأوّل. ووجه الإسقاط : أنّ المالك بسبب بيعه يصير أجنبيّا عن المال ،
إلى فاعله (١) بحيث تكون الإجازة منه بعده (٢) لغوا.
نعم (٣) لو فرضنا قصد المالك من ذلك الفعل (٤) فسخ العقد بحيث يعدّ فسخا فعليّا ، لم يبعد (٥) كونه كالإنشاء بالقول. لكنّ الالتزام بذلك (٦) لا يقدح في المطلب (٧) ، إذ (٨) المقصود أنّ مجرّد بيع المالك لا يوجب بطلان العقد (٩) ، ولذا (١٠) لو فرضنا انكشاف فساد هذا البيع بقي (١١) العقد على حاله من قابليّة لحوق الإجازة.
______________________________________________________
فلا يكون مالكا له حتى تنفذ إجازته ، فلو أجاز كانت إجازته لغوا.
(١) أي : فاعل ذلك الفعل البيعي الصادر من المالك الأوّل.
(٢) أي : بعد الفعل ، وضمير «منه» راجع إلى «فاعله».
(٣) استدراك على لغويّة إجازة المالك الأوّل عقد الفضول ، وحاصل الاستدراك : أنّه يمكن أن لا تكون إجازته لغوا فيما إذا قصد المالك الأوّل ببيعه فسخ عقد الفضول بحيث يندرج فعله في الفسخ الفعلي كالإنشاء بالقول.
(٤) وهو بيع المالك الأوّل.
(٥) جواب الشرط في «لو فرضنا» وقوله : «فسخ» مفعول ل «قصد المالك».
(٦) أي : بقصد المالك فسخ عقد الفضول من بيعه.
(٧) وهو بقاء العقد الأوّل ـ أعني به عقد الفضولي ـ بالنسبة إلى المالك الثاني الذي اشترى المال المبيع فضولا من مالكه الأوّل.
(٨) تعليل لعدم القدح ، وحاصله : أنّ مجرّد بيع المالك من حيث إنّه بيع ـ ما لم يكن مصداقا لعنوان فسخ العقد ـ لا يوجب بطلان العقد الفضولي.
(٩) أي : العقد الذي أوقعه الفضول يوم الجمعة مثلا ، واشترى العاقد الفضول ذلك المال من مالكه يوم السبت.
(١٠) يعني : ولأجل عدم كون بيع المالك بنفسه بعد بيع الفضول مبطلا لعقد الفضولي ، لو فرض انكشاف فساد بيع المالك الواقع يوم السبت كان عقد الفضول الواقع يوم الجمعة باقيا على حاله ، وقابلا للإجازة ، فيجوز لمالكه الأوّل إجازته.
(١١) جواب «لو فرضنا» أي : بقي بيع المالك الواقع في يوم السبت ـ الذي هو الزمان المتأخر عن زمان وقوع عقد الفضولي ، وهو يوم الجمعة ـ على حاله.
وأمّا الالتزام (١) في مثل الهبة والبيع في زمان الخيار بانفساخ (٢) العقد من ذي الخيار بمجرّد الفعل المنافي (٣) ، فلأنّ (٤) صحّة التصرّف المنافي تتوقّف على فسخ العقد (٥) ، وإلّا (٦) وقع في ملك الغير. بخلاف ما نحن فيه (٧) ، فإنّ (٨) تصرّف المالك في
______________________________________________________
(١) إشارة إلى إشكال على عدم كون بيع المالك موجبا لبطلان عقد الفضولي. تقريبه : أنّه إذا لم يكن هذا التصرف البيعي مبطلا ومنافيا لعقد الفضولي فلم لم يلتزم الفقهاء ببطلان العقد الجائز بالتصرف المنافي له من بيع أو هبة أو صلح أو غيرهما. كما إذا باع زيد مثلا داره من عمرو بخيار في مدة شهر ، ثم باعها في أثناء مدّة الخيار من بكر ، أو وهبها أو صالحها ، فإنّهم يلتزمون بصحة هذه العقود الجارية في مدة الخيار ، وبطلان البيع الخياري بهذه العقود. وكذا إذا وهبها ثم باعها قبل لزوم الهبة ، فإنّ صحة البيع منوطة ببطلان الهبة ، وإلّا لا يقع البيع صحيحا ، لوقوعه في ملك الغير.
(٢) متعلق ب «الالتزام» ، و «في زمان» ظرف مستقر.
(٣) كالبيع والهبة والصلح الواقعة في زمن الخيار على المبيع الخياري.
(٤) جواب «وأما» وهذا دفع الاشكال المزبور ، وحاصله : فساد قياس بيع المالك ماله ـ المبيع فضولا ـ بالتصرّف المنافي الصادر من ذي الخيار ، أو من العاقد في العقود الجائزة كالهبة قبل عروض ما يوجب لزومها ، وذلك لأنّ صحة التصرف المنافي موقوفة على بطلان العقد الخياري أو العقد الجائز ، ضرورة أنّ صحة هبة المبيع الخياري أو بيعه أو صلحه منوطة ببطلان البيع ليقع التصرف المنافي في ملكه ، وإلّا يقع في ملك الغير ، فينعقد باطلا.
(٥) أي : العقد الجائز ذاتا كالهبة ، أو عرضا كالبيع المجعول فيه الخيار.
(٦) أي : وإن لم ينفسخ العقد الجائز ذاتا أو عرضا ، وقع التصرف المنافي في ملك الغير.
(٧) وهو بيع المالك المبيع الفضولي ، للفرق بينه وبين صدور التصرف المنافي من ذي الخيار.
(٨) إشارة إلى وجه الفرق بين ما نحن فيه وبين التصرف المنافي الصادر من ذي
ماله المبيع فضولا صحيح في نفسه ، لوقوعه في ملكه ، فلا يتوقّف على فسخه ، غاية الأمر أنّه إذا تصرّف فات محلّ الإجازة.
ومن ذلك (١) يظهر ما في قوله رحمهالله أخيرا : «وبالجملة : حكم عقد الفضولي
______________________________________________________
الخيار ، وكون القياس مع الفارق.
وحاصل وجه الفرق هو : أنّ بيع المالك ماله المبيع فضولا صحيح في نفسه ، ولا تتوقف صحته على شيء ، لوقوعه في ملكه الذي هو موضوع قاعدة السلطنة. وبيع ماله كغيره من التصرفات الخارجية والاعتبارية من آثار سلطنته على ماله ، فلا شبهة في صحته في نفسه ، من دون توقف صحته على بطلان عقد الفضولي.
بخلاف التصرف المنافي من ذي الخيار ، فإنّ صحته موقوفة على بطلان ذلك العقد الجائز ذاتا أو عرضا ، فلا محيص عن الالتزام ببطلان العقد الجائز ، وإلّا يلزم اجتماع الضدين ـ وهما المالكان ـ على مال واحد. وهذا المحذور لا يلزم من صحة كلّ من العقد الفضولي والتصرف المنافي.
نعم هذا التصرف البيعي يوجب ـ بالنسبة إلى المالك ـ فوات محلّ إجازة البيع الفضولي الصادر من الفضول قبل صدور البيع من المالك ، إذ المفروض خروج المال عن ملكه ، فليس له إجازة البيع الفضولي ، للزوم كون المجيز مالكا حين الإجازة.
(١) أي : ومن وجه الفرق ـ بين الالتزام بانفساخ العقد من ذي الخيار بمجرّد التصرف المنافي ، وبين عدم الالتزام بانفساخ عقد الفضولي ، وبطلانه ببيع المالك ماله المبيع فضولا من العاقد الفضولي ـ يظهر الإشكال فيما أفاده صاحب المقابس قدسسره أخيرا من : أنّ حكم عقد الفضولي حكم سائر العقود الجائزة ، بل أولى.
وجه الإشكال : أنّ عقد الفضولي متزلزل حدوثا ، إذ لا يترتب عليه أثر إلّا بعد الإجازة ، فحدوثه متزلزل. بخلاف العقود الجائزة ، فإنّها صحيحة حدوثا ، لترتب الأثر عليها ، ومتزلزلة بقاء.
حكم سائر العقود الجائزة ، بل أولى (١)» فإنّ (٢) قياس العقد المتزلزل من حيث الحدوث على (٣) المتزلزل من حيث البقاء قياس مع الفارق (*) ، فضلا عن دعوى الأولويّة ، وسيجيء مزيد بيان لذلك (٤) في بيان ما يتحقق به الردّ.
______________________________________________________
والفرق بين التزلزل الحدوثي والبقائي واضح. فقياس المتزلزل الحدوثي على البقائي قياس مع الفارق ، إذ الأوّل لا يمنع عن بيع المالك ، فالبيع صحيح ، مع بقاء عقد الفضولي متزلزلا. بخلاف الثاني ، فإنّه مانع عن تصرّف ذي الخيار ، فيبطل العقد الجائز بقاء بالتصرف المنافي له.
وبالجملة : فلا جامع بينهما حتى يقاس العقد الفضولي بالعقود الجائزة.
(١) قد تقدم وجه الأولوية في (ص ٢٩٣).
(٢) هذا وجه الظهور ، وقد مرّ آنفا توضيحه بقولنا : «والفرق بين التزلزل الحدوثي والبقائي واضح .. إلخ».
(٣) متعلق ب «قياس».
(٤) أي : لبطلان قياس العقد المتزلزل الحدوثي على العقد المتزلزل البقائي ، والظاهر أنّ مقصوده ما سيذكره في أحكام الردّ في ما إذا تصرّف المالك بما لا ينافي صحة بيع ماله
__________________
(*) قد يقال بعدم الفارق ، بتقريب : أنّه إذا قلنا بأنّ التصرف من ذي الخيار بنفسه يوجب انفساخ العقد ولو لم ينشأ به الفسخ كان القياس في محله ، والأولوية صحيحة ، إذ التصرف ممّن له الحق إذا كان موجبا للانفساخ قهرا ، فالتصرف ممّن له الملك بالأولوية.
أقول : الوجه في بطلان العقد الجائز بالتصرف المنافي هو : استحالة اجتماع الضدين ، حيث إنّه يستحيل بقاء العقد الجائز الموجب للملكية مع صحة التصرف المنافي الموجب للملكية أيضا ، لاقتضاء كليهما مالكية شخصين لمال واحد في زمان واحد ، وهو محال ، من غير فرق بين كون منشأ جواز التصرف ثبوت الملك أو الحقّ. وعليه فلا وجه للقياس والأولوية كما ذهب إليه المصنف قدسسره.