هدى الطالب إلى شرح المكاسب - ج ٥

السيّد محمّد جعفر الجزائري المروّج

هدى الطالب إلى شرح المكاسب - ج ٥

المؤلف:

السيّد محمّد جعفر الجزائري المروّج


الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع
الطبعة: ١
الصفحات: ٦٣٢

.................................................................................................

__________________

في الموضوع.

أو إلى : أنّه لا بدّ في لزوم العقد من إضافته إلى المجيز ، ولا يضاف إليه بمجرّد الرضا.

ثمّ أيد المصنف قدس‌سره هذا الإشكال بأنّه لو كان مجرّد الرضا كافيا في لزوم العقد لزم منه كون الكراهة فسخا للعقد. فاللازم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك الكاشف عن كراهته ولو آنا ما حين العقد.

والحاصل : أن هذا التأييد مبني على الملازمة بين ملزمية الرضا وفاسخية الكراهة ، هذا.

ويمكن دفع إشكال كون الرضا المقارن موجبا للزوم عقد الفضولي ـ وخروجه عن الفضولية ـ بعدم الدليل على ذلك ، إذ دليل شرطية الرضا في لزوم عقد الفضولي مختص بالرضا اللاحق ، وتسريته إلى الرضا المقارن قياس لا نقول به. مع وضوح صدق تعريف الفضولي عليه. مضافا إلى شبهة التسالم على عدم كون الرضا المقارن كاللاحق.

فالنتيجة : عدم خروج العقد المقرون بالرضا عن الفضولية حكما. وهذه الشبهة لا أقل من أنّها توجب التوقف في خروجه عن الفضولية حكما. ومقتضى الأصل بقاء كلّ من المالين على ملك مالكه.

وأمّا الالتزام بلزومه وخروجه عن الفضولية حكما بمجرّد مقارنته لرضا المالك الأصيل مع بقائه فيه موضوعا قطعا ـ كما في كلام بعض الأجلّة (١) ـ فلم يظهر له وجه ، بعد ما مرّ من اختصاص دليل شرطية الرضا في عقد الفضولي بالرضا اللاحق دون المقارن.

فما عن جماعة بل المشهور ـ من عدم خروج عقد الفضولي المقرون بالرضا المقارن عن الفضولية حكما لا موضوعا ـ هو الأقوى.

وأمّا التأييد بأنّه لو كان مجرد الرضا كافيا في لزوم العقد لزم منه كون الكراهة فسخا ، وعدم صحة عقد المكره بالرضا اللاحق ، لعدم تحقق العقد مع اقترانه بالكراهة. ففيه : أنّه فرق بين الكراهة والرضا.

ومحصل الفرق هو : أنّ الفسخ أمر تسبيبي إنشائي كنفس العقد ، لأنّ الفسخ حلّ للعقد ، فلا يحصل إلّا بإنشائه ، ولا يتحقق بمجرّد الكراهة. وهذا بخلاف الرضا ، فإنّه شرط

__________________

(١) كتاب البيع ، ج ٢ ، ص ٢٠٨.

١٦١

.................................................................................................

__________________

تأثير الأمر التسبيبي الحاصل في الخارج بإنشاء الفضولي. والمفروض تحقق الرضا ، فلا وجه لعدم اللزوم.

والحاصل : أنّه لا يلزم من مجرّد كون الرضا ملزما أن يكون مجرّد الكراهة فسخا ، كما أفاده المصنف قدس‌سره.

فتلخص من جميع ما ذكرناه أمور :

الأوّل : أنّ شرط تأثير عقد الفضولي ليس إلّا مجرد الرضا الذي هو موجود حقيقي لا اعتباري إنشائي كالأمور الاعتبارية الإنشائية ـ نظير الإجازة ـ حتى يبحث في أنّها لا تنشأ إلّا باللفظ الصريح ، أو يكفي في إنشائها اللفظ الكنائي.

الثاني : أنّه لا بدّ من إحراز الرضا في ترتيب آثار الصحة على عقد الفضولي ، من غير فرق في المحرز بين كونه قولا وفعلا ، بعد فرض ظهوره عرفا في الكشف عن الرضا.

الثالث : أنّ وجه الحاجة إلى إحراز الرضا ـ مع كون الشرط نفس الرضا ـ هو : أنّ الحكم الظاهري بمقتضى أصالة عدم الرضا عدم ترتب آثار الصحة على عقد الفضولي حتى يحرز شرط صحته وهو الرضا. فما يدلّ على الرضا من قول أو فعل طريق محض ، وليس له موضوعية أصلا.

الرابع : عدم كفاية العلم برضا المالك مقارنا لعقد الفضولي في لزوم العقد وخروجه عن حكم عقد الفضولي.

الخامس : عدم التلازم بين ملزمية الرضا لعقد الفضولي وفاسخية الكراهة له.

السادس : أنّه لا فرق في كفاية الرضا في نفوذ عقد الفضولي بين كون قصور العقد لأجل عدم المقتضي كبيع مال الغير فضولا ، وبين كون قصوره لوجود المانع كبيع الراهن العين المرهونة بدون إذن المرتهن ، وكبيع المفلّس أمواله بدون إذن الغرماء ، فإنّه إذا كان طيب النفس من المالك كافيا في نفوذ الفضولي مع كون قصوره لأجل عدم المقتضي فكفايته فيما إذا كان قصوره لأجل وجود المانع ـ وهو تعلق حقّ الغير بالمال ـ تكون أولى ، فإنّ حقّ المالك أقوى من حقّ غيره كالمرتهن والغرماء ، وإذن العمة والخالة في عقد بنت الأخ والأخت ، ولا غرو في سقوط الحق برضا صاحبه. وعلى تقدير حاجة سقوطه إلى الإنشاء يكفي في إنشائه كل ما يدلّ عليه من قول أو فعل.

١٦٢

كالتصرّف في الثمن (١). ومنه (٢) إجازة البيع الواقع عليه كما سيجي‌ء (٣). وكتمكين (٤) الزوجة من الدخول بها إذا زوّجت فضولا ، كما صرّح به العلّامة رحمه‌الله.

وربما يحكى (٥) عن بعض اعتبار اللفظ ،

______________________________________________________

(١) كما إذا باع فضولا متاع زيد بدينار ، فأخذ زيد ذلك الدينار من البائع الفضولي وتصرّف فيه ، كما إذا اشترى به كتابا ، فإنّ مثل هذا التصرّف من المالك كاف عن الإجازة اللفظية.

(٢) أي : ومن التصرف إجازة البيع الواقع على ثمن المتاع الذي بيع فضولا ، كما إذا باع الفضولي مكاسب زيد بكتاب الفرائد ، ثمّ باع فضوليّ آخر كتاب الفرائد بكتاب نهاية الشيخ ، فأجاز زيد بيع كتاب الفرائد الذي هو ثمن كتاب المكاسب.

(٣) يعني : في الأمر الثالث ممّا يتعلق بالمجاز ، حيث قال في ما لو أجاز المالك بعض العقود الواقعة على عوض ماله : «وأمّا إجازة العقد الواقع على العوض ـ أعني بيع الدرهم بالرغيف ـ فهي ملزمة للعقود السابقة عليه .. إلخ» فراجع (ص ٤١٢).

(٤) معطوف على قوله : «كالتصرف» فإنّ تمكينها من الدخول بها أقوى إجازة فعلية للنكاح الفضولي. وهذه الفتوى صرّح بها العلّامة قدس‌سره في فرعين من النكاح الفضولي ، فقال فيما لو زوّج أخوان أختهما فضولا : «استحب لها إجازة عقد الأكبر. ولها أن تجيز عقد الآخر. ولو دخلت بأحدهما قبل الإجازة ثبت عقده» (١).

وقال المحقق الكركي قدس‌سره : «ومتى حصل الدخول بأحدهما تعيّن نكاحه ، فإنّ الدخول يجب صيانته عن التحريم مهما أمكن ، فيكون محسوبا إجازة» (٢).

وقال العلامة في مسألة أخرى : «ولو ادّعى إذنها ـ أي : ادّعى الزوج إذن المرأة للعاقد ـ فأنكرت قبل الدخول قدّم قولها مع اليمين .. وبعده فالأقرب تقديم قوله ، لدلالة التمكين عليه» (٣).

(٥) الحاكي هو السيد العاملي ، والمحكي عنه هو الفاضل المقداد ، قال في التنقيح ـ بعد نفي كفاية السكوت في مقام الإجازة : «بل لا بدّ من لفظ يدل عليها ، لأنّها كالبيع

__________________

(١ و ٣) قواعد الأحكام ، ج ٣ ، ص ١٧.

(٢) جامع المقاصد ، ج ١٢ ، ص ١٦٦ و ١٦٩.

١٦٣

بل نسب (١) إلى صريح جماعة وظاهر آخرين. وفي النسبة نظر (٢).

واستدلّ عليه (٣) بعضهم بأنّها كالبيع في استقرار الملك. وهو (٤) يشبه

______________________________________________________

في استقرار الملك» (١).

(١) الناسب هو السيد العاملي والشيخ الأعسم ، قال في مفتاح الكرامة : «والأصح أنّه لا بدّ من اللفظ كما هو صريح جماعة وظاهر آخرين» والظاهر أنّ مقصوده من «ظاهر آخرين» استفادة اعتبار اللفظ من حكمهم بعدم كفاية السكوت (٢).

(٢) لعلّ وجه النظر أنّ المصرّح باعتبار اللفظ هو بعض الأصحاب كالفاضل والمقداد والشهيد الثاني والمحقق القمي (٣). وهذا المقدار لا يجدي في تحقق الإجماع ما لم ينضمّ اليه ظواهر كلمات الآخرين ، والمفروض منع ظهورها في اعتبار اللفظ ، وذلك لإمكان حمل عدم كفاية السكوت على صورة عدم العلم بالرضا ، كما احتمله السيد العاملي بقوله : «وكلامهم قد ينزّل على عدم العلم بالرضا» (٤).

وعليه فليس نفي السكوت مثبتا لاعتبار خصوص اللفظ الدال على الإجازة. قال المحقق الأردبيلي قدس‌سره : «ويعلم ممّا تقدم أنّه لو علم الرضا يكفي ذلك لصحة البيع ، ولا يحتاج إلى التصريح والتوكيل سابقا» (٥) ويشهد له ما تقدم من حكمهم بكفاية التصرف في الثمن وبتمكين الزوجة المعقود عليها فضولا.

(٣) أي : على اعتبار اللفظ في الإجازة ، والمستدل هو الفاضل المقداد كما عرفت آنفا. وتقريب الاستدلال هو : أنّ الإجازة كالبيع ، فكما أنّ البيع يوجب استقرار الملك ، فكذلك الإجازة ، حيث إنّ استقرار الملك يكون بعد صدورها ، إذ لا يحصل الاستقرار بإنشاء الفضولي ، فما يعتبر في البيع من اللفظ يعتبر في الإجازة أيضا ، لاشتراكهما في إيجاد استقرار الملك.

(٤) أي : والاستدلال المزبور يشبه المصادرة ، لما قيل في تقريب المصادرة من : أنّ

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٩٨ ، التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٢٧.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٩٨ ، كشف الظلام (مخطوط).

(٣) جامع الشتات ، ج ١ ، ص ١٥٤ (الطبعة الحجرية) ، الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٣٤.

(٤) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٩٨.

(٥) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ٨ ، ص ١٦٠.

١٦٤

المصادرة (*).

ويمكن أن يوجّه (١) بأنّ الاستقراء في النواقل الاختيارية اللازمة ـ كالبيع وشبهه ـ يقتضي اعتبار اللفظ ، ومن المعلوم (٢) أنّ النقل الحقيقيّ العرفيّ من المالك يحصل بتأثير الإجازة (٣).

وفيه (٤) نظر ، بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من عبارة

______________________________________________________

كون الإجازة مثل البيع في اعتبار اللفظ فيه أوّل الكلام ، لما مرّ سابقا من وقوع البيع بالمعاطاة.

(١) أي : يوجّه الاستدلال المزبور بوجه يخرجه عن المصادرة ، ويدرجه في الاستدلال بالكلي على جزئيّ من جزئياته. ومحصّل التوجيه : أنّه ثبت بالاستقراء اعتبار اللفظ في جميع النواقل الاختياريّة اللّازمة كالبيع والصلح والإجارة ونحوها ، ومن المعلوم أنّ بيع الفضولي لا يوجب النقل الحقيقي العرفي من المالك إلّا بإجازته ، فهو من أفراد النواقل اللّازمة المتوقفة على إجازته الصادرة باللفظ ، لأنّ تأثير عقد الفضولي منوط بها.

(٢) هذا تقريب صغرويّة الإجازة لكليّ النقل اللازم المعتبر فيه اللفظ على حسب الاستقراء المدّعى.

(٣) كتأثير البيع في النقل اللازم ، فلا بدّ أن تكون الإجازة حينئذ كالبيع باللفظ.

(٤) أي : وفي هذا التوجيه نظر. ولعل وجه النظر هو : منع اعتبار اللفظ في الإجازة وإن سلّمنا اعتباره في النواقل الاختيارية اللازمة ، وذلك لاحتمال كون الإجازة شرطا للناقل ، لا نفس الناقل ، إذ سبب النقل مطلقا حتى في عقد الفضولي ـ ولو على النقل ـ هو العقد ، والإجازة شرط تأثيره.

ودعوى «اعتبار اللفظ في الناقل بجميع أجزائه وشرائطه» خالية عن البيّنة ، بل

__________________

(*) لعل الأولى تبديل العبارة هكذا وفيه أوّلا : أنّه قياس. وثانيا : أنّ الحكم في المقيس عليه غير ثابت ، بل خلافه ثابت ، لما مرّ في المعاطاة من صحة البيع بالمعاطاة ، بل تجري المعاطاة في سائر العقود اللازمة أيضا. فالاستقراء المدّعى غير تامّ. فالنتيجة عدم وجاهة التوجيه.

١٦٥

جماعة من المعاصرين (١) تعيّن (٢) القول بكفاية نفس الرضا (٣) إذا علم حصوله من أيّ طريق ، كما يستظهر (٤) من كثير من الفتاوى والنصوص ، فقد (٥) علّل جماعة

______________________________________________________

البرهان على خلافها ، لكفاية سكوت البكر في إجازة عقد النكاح. مع ما في النكاح من لزوم مراعاة الاحتياط.

ويحتمل قويّا أن يكون وجه النظر ما ذكرناه في التعليقة من عدم ثبوت الحكم في المقيس عليه ، لجريان المعاطاة في البيع وغيره من العقود اللازمة عند كثير ، بل الأكثر.

(١) ظاهر العبارة أن كلمات جماعة من المعاصرين وإن لم تكن صريحة ولا ظاهرة في الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة ، إلّا أنّه يتحصّل من مجموعها شبهة انعقاد اتفاقهم عليه ، كقول الشيخ الفقيه الأعسم قدس‌سره ـ بعد نفي دلالة عبارة الشرائع وكتب العلّامة على اعتبار اللفظ ـ : «خلافا لصريح جماعة وظاهر آخرين في لا بدية ذلك».

وكقول صاحب الجواهر قدس‌سره : «بل إن لم يقم الإجماع أمكن الاكتفاء هنا بتحقق الرضا» (١).

ولم أقف على كلمات غيرهما من معاصري المصنف قدس‌سرهم ممّن يستفاد الإجماع منه ، نعم قال صاحب أنوار الفقاهة : «ان الاقتصار على اللفظ هو الأحوط».

(٢) جواب «لولا» يعني : لو لم تكن شبهة الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة لقلنا بكفاية الرضا الباطني ، وعدم الحاجة إلى الإنشاء اللفظي ، كما هو أحد الأقوال في المسألة.

(٣) الذي هو فعل نفساني ، ولا حاجة في شرطيّته للعقد إلى الإنشاء اللفظي ، فالشرط نفس الرضا ، والقول أو الفعل محرز للشرط ، لا أنّه شرط.

(٤) أي : يستظهر كفاية الرضا القلبي من النصوص والفتاوى. واستشهد المصنف قدس‌سره بموارد ستة من الفتاوى ـ ثم بالنصوص ـ على أنّ الشرط هو الرضا المحرز ، لا الإجازة المتلفظ بها.

(٥) هذا هو المورد الأوّل ، وهو الاستشهاد بما ورد في كلام جماعة من القائلين باعتبار التلفظ بالإجازة ، حيث إنّهم علّلوا هذا الاشتراط بمثل «لأنّ السكوت كما يحتمل

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٢٩٤ ، كشف الظلام ، وأنوار الفقاهة مخطوطان.

١٦٦

عدم كفاية السكوت في الإجازة بكونه (١) أعمّ من الرضا ، فلا يدلّ عليه (٢). فالعدول (٣) عن التعليل بعدم اللفظ إلى عدم الدلالة كالصريح فيما ذكرنا (٤).

وحكي (٥) عن آخرين أنّه إذا أنكر الموكّل الإذن فيما أوقعه الوكيل من

______________________________________________________

الرضا يحتمل غيره» كما في تعبير العلّامة (١) ، و «لأنّ السكوت أعمّ من الرضا ، فلا يدلّ عليه» كما في كلام الشهيد الثاني قدس‌سره (٢).

وتقريبه : أنّ تعليل عدم كفاية السكوت بكونه أعمّ من الرضا ـ ومع أعميته لا يكشف عنه ـ يدلّ على أنّ الشرط هو الرضا ، لا أنّ الشرط هو اللفظ ، وإلّا كان حق التعبير التعليل بعدم اللفظ الذي هو الشرط ، لا بعدم الدلالة التي هي جهة إحراز الشرط.

(١) متعلق ب «علّل» وضميره وكذا ضمير «يدل» راجعان إلى السكوت.

(٢) أي : على الرضا.

(٣) مبتدء ، وخبره «كالصريح» وهذا وجه استظهار كفاية الرضا من كلام من علّل بأعمية السكوت من الرضا ، وعدل عن التعليل بعدم اللفظ ، وقد اتضح هذا من البيانات المتقدمة آنفا.

(٤) من كفاية الرضا القلبي ، وعدم الحاجة إلى الإنشاء اللفظي.

(٥) هذا هو المورد الثاني ، وهو نقل فتوى جمع آخر في كفاية الرضا القلبي في الإجازة ، وهي حكمهم في مخالفة الوكيل لما وكّل فيه.

قال في الجواهر : «بل قيل : إنّهم قالوا في باب الوكالة : لو قال الوكيل : وكّلتني على شراء الجارية بألفين ، فقال الموكّل : بل بألف ، وكان الشراء بعين ماله ، إنّه يحلف على نفي ما ادّعاه الوكيل وينفسخ العقد ، ولا يكون فضوليا ، لأنّ حلفه يدل على عدم رضاه» (٣).

__________________

(١) نهاية الاحكام ، ج ٢ ، ص ٤٧٥ و ٤٧٦

(٢) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٣٤

(٣) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٢٩٥ ، وحكاه السيد المجاهد في المناهل عن الغنية والشرائع والنافع والتبصرة والإرشاد والقواعد والتحرير والمسالك ومجمع الفائدة والكفاية والرياض ، فلاحظ المناهل ، ص ٤٦٦ ، وكذا نقله السيد العاملي عنهم ـ عدا السيد ابن زهرة ـ وعن اللمعة ، فراجع مفتاح الكرامة ، ج ٧ ، ص ٦٣١

١٦٧

المعاملة ، فحلف ، انفسخت (١) ، لأنّ الحلف يدلّ على كراهتها.

وذكر بعض (٢) أنّه يكفي في إجازة

______________________________________________________

ومحصله : أنّه إذا أوقع الوكيل معاملة ، وأنكر الموكل الإذن فيها ، فحلف ، انفسخت المعاملة ، وذلك لأنّ الحلف يدلّ على كراهة الموكّل للمعاملة ، إذ لو كان راضيا بها لما حلف. والكراهة التي هي ضدّ الرضا إذا كانت موجبة لفساد المعاملة ، فالتقابل بين الكراهة والرضا يقتضي صحة المعاملة بالرضا لا باللفظ ، لأنّه ليس مقابل الكراهة التي هي من الصفات النفسانية إلّا الرضا الذي هو أيضا صفة نفسانية ، دون لفظ «أجزت وأمضيت» ونظائرهما. فكلام هؤلاء يدلّ أيضا على كفاية الرضا.

(١) جواب «إذا أنكر» ومورد انفساخ المعاملة بالحلف وعدم وقوعوها لأحدهما ظاهرا وباطنا هو تسمية الموكّل في العقد ، أو الشراء بعين ماله فلو اشترى في الذمة ولم يسمّ الموكّل وقعت للوكيل ظاهرا وباطنا ، أو ظاهرا خاصة ، والتفصيل في محله.

(٢) هذا ثالث موارد الاستشهاد بالفتاوى على كفاية الرضا بالعقد ولو بإحرازه بالسكوت ، قال المحقق في ما لو عقد على الصبيّة ـ صغيرة أو كبيرة ـ غير أبيها وجدّها : «لم يمض إلّا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد ، ولو كان أخا أو عما ، ويقنع من البكر بسكوتها عند عرضه عليها ، وتكلّف الثيب النطق». وفي الجواهر : «عند المشهور بين الأصحاب» (١).

وليكن هذا هو المراد من البعض ، لا النادر ، لأن غرضه الاستشهاد على كفاية الرضا ، ومن المعلوم أن المناسب الاستناد إلى فتوى المشهور أو جماعة معتدّ بها ، لا فتوى مخالفة للمشهور تفرّد بها بعض.

وكيف كان فتوضيح هذا المورد الثالث : أنه قال غير واحد بكفاية سكوت البكر المعقود عليها فضولا. ولا يتوهّم من ذلك أنّ هذا البعض القائل بكفاية السكوت قال بعدم احتياج عقد البكر فضولا إلى الإجازة أصلا ، فإنّ هذا التوهم ممّا لا يمكن التفوّه به ، لما ثبت من دخل الإجازة في تأثير عقد الفضولي شطرا أو شرطا.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢٧٨ ، جواهر الكلام ، ج ٢٩ ، ص ٢٠٣.

١٦٨

البكر (١) ـ للعقد الواقع عليها فضولا ـ سكوتها ، ومن المعلوم (٢) أن ليس المراد من ذلك (٣) أنّه لا يحتاج إلى إجازتها ، بل (٤) المراد كفاية السكوت الظاهر (٥) في الرضا وإن لم يفد القطع (٦) ، دفعا (٧) للحرج عليها وعلينا.

ثمّ (٨) إنّ الظاهر أنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كأكل

______________________________________________________

بل مراده أنّ سكوت البكر ـ مع علمها بالعقد عليها ـ يدلّ عرفا على رضاها بذلك. فالسكوت الظاهر عرفا هنا في الرضا هو الإجازة.

وبالجملة : فلو كان اللفظ معتبرا في الإجازة لم يكن وجه للاكتفاء بسكوتها ، فالشرط هو الرضا ، والسكوت في هذه الحالة محرز عرفي للرضا.

(١) التقييد بالبكر لأجل أنّ الثيب تكلّف النطق كما صرّح به المحقق قدس‌سره.

(٢) هذا إشارة إلى التوهم المزبور.

(٣) أي : من كفاية سكوت البكر عن إجازة العقد الواقع عليها فضولا.

(٤) هذا دفع التوهم المذكور ، واتضح بقولنا : «إذ المراد أنّ سكوت البكر مع علمها .. إلخ».

(٥) ظهوره في الرضا عرفيّ لقرائن مقامية ، لا وضعيّ حتى يناقش فيه.

(٦) لما مرّ من أعمّيّة السكوت من الرضا فلا يفيد القطع به ، بل يفيد الظهور في الرضا.

(٧) مفعول لأجله ، وتعليل لكفاية سكوتها في الإجازة ، وحاصل التعليل : أنّ لزوم الحرج عليها وعلينا من تكليفها بالتلفظ بألفاظ الإجازة اقتضى الإكتفاء بالسكوت الظاهر في الرضا القلبي بالنكاح. أمّا لزوم الحرج عليها من التلفظ فلاستحيائها من التصريح بالتزويج ، فالتلفظ بالتزويج حرج عليها ، فلا بدّ من الالتزام بكفاية السكوت عن الإجازة ، وأمّا لزوم الحرج علينا فلصعوبة استنطاقها علينا بعد حرجيّة تكلّمها للاستحياء.

(٨) هذا إشارة إلى المورد الرّابع ، وغرضه من هذه العبارة إثبات شرطيّة نفس الرضا ، وأنّه موضوع الشرطيّة ، من دون دخل الإنشاء القولي أو الفعلي فيه ، وأنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كان مقصوده شرطية الرضا المدلول عليه بذلك

١٦٩

الثمن (١) وتمكين الزوجة ، اكتفى (٢) به من جهة الرضا المدلول عليه به ، لا من (٣) جهة سببيّة الفعل تعبّدا (٤).

وقد صرّح (٥) غير واحد بأنّه لو رضي المكره بما فعله صحّ ، ولم يعبّروا بالإجازة.

______________________________________________________

الفعل ، وأنّ الفعل كالقول طريق ومحرز للرضا الذي هو الشرط حقيقة.

(١) أي : ثمن المتاع الّذي بيع فضولا ، فإنّ تصرف مالك المبيع في الثمن كاشف عن رضاه بما باعه الفضولي له. وكذا تمكين الزوجة المعقود عليها فضولا من الدخول بها ، بل هو أقوى بمراتب من الإنشاء القولي من حيث الكشف عن الرضا.

(٢) خبر «انّ» في قوله : «أنّ كل من قال» أي : اكتفى بالفعل الكاشف عن الرضا.

(٣) معطوف على «من جهة الرضا» وضمير «به» راجع الى «الفعل الكاشف».

(٤) حتى ينافي ما ادّعيناه من شرطية نفس الرضا وطريقيّة الفعل الكاشف له ، فالاكتفاء بالفعل الكاشف إنّما هو لدلالته على الرضا ، لا لكونه سببا تعبديّا ، إذ لازم سببيته وحصول إنشاء الإجازة به حرمة التصرف وتمكين المرأة المزوجة فضولا ، وغيرهما من الأفعال ، وذلك لأنّ حصول الملكية والزواج منوط بتحقق العمل الذي يحصل به إنشاء الإجازة ، فقبل تحقق العمل خارجا يقع التصرف ـ في الثمن ـ في مال الغير بدون إذنه ، وهو حرام. وكذا يحرم التمكين على المرأة وإن وقع به الزواج. والالتزام بهذا اللازم كما ترى.

(٥) هذا إشارة إلى المورد الخامس ، وهو الاستشهاد بظاهر عبارات غير واحد في شرطية نفس الرضا من دون حاجة إلى إنشاء قولي ، وحاصله : أنّه صرّح غير واحد من الأصحاب «بأنّ المكره على البيع إذا رضي بما اكره عليه صحّ ذلك» ولم يعبّروا بالإجازة ، وعدم التعبير بالإجازة كاشف عن كون الشرط نفس الرضا. قال المحقق في شرائط المتعاقدين : فلا يصح بيع الصبي .. والمكره ولو رضي كلّ منهم بما فعل بعد زوال عذره ، عدا المكره للوثوق بعبارته» (١).

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ١٤.

١٧٠

وقد ورد (١) فيمن زوّجت نفسها في حال السّكر : «أنّها (٢) إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلك رضا منها» (*).

______________________________________________________

(١) هذا إشارة إلى بعض النصوص التي أشار إليها في (ص ١٦٦) بقوله : «كما يستظهر من كثير من الفتاوى والنصوص» فإنّه قد ورد في حديث : كون موضوع الشرطية هو نفس الرضا ، وأنّ الفعل دالّ عليه وكاشف عنه. وكان المناسب ذكر هذا النص عند التعرض للروايات بعد الفراغ من كلمات الأصحاب.

وكيف كان فهذا نص الحديث : روى محمّد بن إسماعيل بن بزيع ، قال : «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ ، فسكرت ، فزوّجت نفسها رجلا في سكرها ، ثم أفاقت ، فأنكرت ذلك ، ثم ظنّت أنه يلزمها ففزعت منه ، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج ، إحلال هو لها ، أم التزويج فاسد لمكان السكر ، ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال : إذا أقامت معه بعد أن أفاقت فهو رضا منها. قلت : ويجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال : نعم» (١) فإنّ حمل الرضا على الإقامة في قوله : عليه‌السلام : «فهو رضا منها» مع مباينة الفعل الخارجي ـ وهو الإقامة ـ للفعل النفساني وهو الرضا إنما هو باعتبار كشف الإقامة عنه ، فالمدار في الشرطية على المنكشف لا على الكاشف.

(٢) الجملة فاعل «ورد». وقوله : «فذلك» جواب : «إذا أقامت».

__________________

(*) لا يخفى أنّ هذه الصحيحة قد يشكل الأخذ بها من جهة تضمنها إمضاء عقد السكرى بالإجازة بعد الإفاقة ، مع أنّ السكرى مسلوبة العبارة ، لفقد القصد المقوّم للعقد ، ولو تمشّى منها لم يحتج إلى إجازة ، خصوصا مع وقوعها بعد إنكارها الذي هو ردّ له ، ولذا لم يعمل بها المشهور كما قيل.

ولا بأس بالإشارة إلى بعض المحامل وإن كان التفصيل موكولا إلى محله ، فنقول :

الأوّل : ما أفاده العلّامة قدس‌سره من حملها على عدم بلوغ السّكر إلى حدّ عدم التحصيل. فقال : «وإن لم يبلغ السّكر إلى ذلك الحدّ صحّ العقد مع تقريرها إيّاه. وعليه تحمل

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٤ ، ص ٢٢١ ، الباب ١٤ من أبواب عقد النكاح ، الحديث ١. رواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد عن ابن بزيع ، والسند صحيح. ورواه الصدوق في الفقيه بإسناده عن محمّد بن إسماعيل ، وفي العيون أيضا.

١٧١

.................................................................................................

__________________

الرواية» (١).

وناقش فيه الشهيد الثاني قدس‌سره بما حاصله : أنّ الحمل المزبور خلاف ظاهر الرواية ، ومخالف للقواعد العامة المقتضية لصحة العقد مع قصد العاقد ، من دون حاجة إلى الإجازة بعده. ولمّا كانت السكرى حسب الفرض قاصدة للمدلول كان توقف نفوذ عقدها على الإجازة تخصيصا للقواعد بلا موجب. فهذا الحمل يستلزم ارتكاب محذورين :

أحدهما خلاف ظاهر الرواية.

والآخر تخصيص القواعد. وإذا دار الأمر بين ارتكابهما وبين طرح الرواية كان الثاني أولى (٢).

ويمكن الذب عن كلام العلّامة قدس‌سره بعدم كونه خلاف الظاهر ، إذ ليس في الرواية إطلاق يشمل جميع مراتب السّكر حتى يكون إرادة خصوص السكر غير الرافع للمشاعر حملا للرواية على خلاف ظاهرها ، بداهة أنّ منشأ الإطلاق هو ترك الاستفصال من السائل عن حدّ السّكر ، ولكن قوله : «فزوّجت نفسها» ظاهر في خصوص السّكر غير السالب للالتفات.

نعم الحكم بتوقف عقدها على الإجازة مخالف للقواعد مع فرض كونها قاصدة للمدلول ، لكنه أخفّ مئونة من حمل السّكر على الإطلاق ، لاستلزامه صحة عقد السّكرى في حال عدم الالتفات وعدم تمشّي قصد الإنشاء ، وكون صحته تعبدا محضا ولو لم يصدق عليه العقد عرفا ، وهي مخالفة مستبشعة للقواعد جدّا.

الثاني : ما أفاده الفاضل الأصفهاني قدس‌سره من حملها على مقام الإثبات ، والحكم الظاهري في مقام التداعي والتنازع ، لا الحكم الواقعي ، فلو تنازعا في وقوع العقد حال الالتفات والقصد فادّعى عليها الزوج ذلك ، وأنكرت المرأة وقالت : «إنّي لم أزوج نفسي في حال العقل» كان الحكم الظاهري القيام معه. قال قدس‌سره : «ويمكن العمل بالخبر ـ مع القول بقضية الأصل التي هي فساد العقد ـ بأن يكون الزوج جاهلا بسكرها ، فإنّه حينئذ وإن لم يقع نكاح في الواقع ، لكنه لا يسمع في حقه قول المرأة خصوصا بعد التمكين من

__________________

(١) مختلف الشيعة ، ج ٧ ، ص ١١٥.

(٢) مسالك الأفهام ، ج ٧ ، ص ٩٩.

١٧٢

وعرفت (١) أيضا استدلالهم على كون الإجازة كاشفة : بأنّ العقد مستجمع

______________________________________________________

(١) عند نقل كلام جامع المقاصد في (ص ١٥) في الاستدلال على القول بالكشف ، وهذا سادس موارد الاستشهاد بالكلمات ، وهو قول المحقق الكركي قدس‌سره : «بأنّ العقد الواقع جامع لجميع الشروط ، وكلها حاصلة إلّا رضا المالك ..» فإنّ هذا الكلام أيضا ظاهر في كون الشرط هو الرضا من دون حاجة إلى اللفظ.

__________________

الدخول ..» (١).

لكن هذا الحمل لا يخلو من بعد ، لظهور الرواية في بيان الحكم الواقعي ، لا الظاهري ، لعدم ظهور قوله : «فأنكرت» في نفي التزويج حتى يكون من باب الدعوى والخصومة ، بل ظاهره الاستيحاش من هذا التزويج ، لعدم التكافؤ بينها وبين زوجها ، أو لجهة أخرى توجب عدم المصلحة في هذا التزويج.

الثالث : ما أفاده السيد قدس‌سره في الحاشية : من حملها على أنّها وكّلت غيرها في التزويج وهي سكرى ، وحيث إنّ التوكيل باطل لفقد القصد ، فلذا كان تزويجها فضوليا موقوفا على الإجازة ، والإقامة مع الزوج إجازة فعلية ، إلّا أنّها مسبوقة بالرد ، لقول الراوي «فأنكرت ذلك» والمراد بالإنكار وإن كان هو الكراهة والوحشة ممّا صدر منها ، لكنه كاف في الرد ، فلا عبرة بالإجازة بعده.

ولكنه قدس‌سره عمل بها في العروة ، فقال : «وأمّا عقد السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ، ففيه قولان ، فالمشهور أنه كذلك. وذهب جماعة إلى الصحة مستندين إلى صحيحة ابن بزيع. ولا بأس بالعمل بها وإن كان الأحوط خلافه ، لإمكان حملها على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات لها إلى ما تقول ..» (٢).

ووافقه سيّدنا الأستاد قدس‌سره في الشرح ، مع أنّه ذهب في حاشية المكاسب إلى عدم إمكان العمل بظاهرها ، فراجع (٣).

__________________

(١) كشف اللثام ، ج ١ ، كتاب النكاح ، ص ٩ (الطبعة الحجرية).

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٥٨ و ١٥٩ ، العروة الوثقى ، كتاب النكاح ، المسألة ١٣ من فصل العقد وأحكامه.

(٣) مستمسك العروة الوثقى ، ج ١٤ ، ص ٣٨٨ ، نهج الفقاهة ، ص ٢٤٥.

١٧٣

للشرائط عدا رضا المالك ، فإذا حصل عمل السبب (١) التامّ عمله (٢).

وبالجملة (٣) : فدعوى الإجماع في المسألة (٤) دونها خرط القتاد.

وحينئذ (٥) فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي السالمة (٦) عن ورود مخصّص عليها ـ عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله وانتقاله إلى الغير ورفع (٧) سلطنته عنه ـ أقوى (٨) حجّة في المقام (٩).

مضافا (١٠) إلى ما ورد في عدّة أخبار من «أنّ سكوت المولى بعد علمه بتزويج

______________________________________________________

(١) وهو العقد التام برضا المالك.

(٢) وهو الأثر المرغوب منه كالنقل والانتقال في العقد المعاوضي.

(٣) يعني : وحاصل الكلام : أنّ دعوى الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة وعدم كفاية الرضا الباطني فيها ـ مع ما عرفت من الفتاوى والنصوص الظاهرة في عدم اعتبار اللفظ في الإجازة ـ في غاية الإشكال.

(٤) أي : في مسألة توقف عقد الفضولي على إنشاء الإجازة باللفظ.

(٥) أي : وحين عدم ثبوت الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة ـ إذا شكّ في اعتبار اللفظ فيها ـ فلا مانع من التمسك بالعمومات التي استدلّ بها على صحة عقد الفضولي ، إذ هي سالمة عن كل مخصّص ، إلّا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله للغير والانتقال إليه ، وليس اللفظ مقوّما للرضا الذي هو من أفعال النفس. وعليه فلا دليل على اعتبار اللفظ في الإجازة ، بل يكفي الرضا الباطني.

(٦) نعت ل «فالعمومات».

(٧) هذا و «انتقاله» معطوفان على «حلّ» ، وضمير «سلطنته» راجع الى «المالك».

(٨) خبر «فالعمومات».

(٩) وهو عدم اعتبار اللفظ في الإجازة.

(١٠) بعد التمسك بالأدلة العامة يريد التشبث بالأدلة الخاصة ، وهي النصوص

__________________

ولا يبعد القول بما أفاده العلّامة قدس‌سره ، وحمل إنكارها بعد الإفاقة على الدهشة ممّا أنشأتها في حال سكرها. وليس هذا الإنكار ظاهرا في الرد حتى يكون إقامتها مع الزوج بعده من الإجازة بعد الردّ التي لا تجدي في صحة العقد ، والمسألة محتاجة إلى مزيد التأمل.

١٧٤

عبده إقرار منه له عليه» (١).

وما (٢) دلّ على أنّ قول المولى لعبده المتزوّج بغير إذنه : «طلّق» يدلّ (٣) على الرضا بالنكاح ، فيصير إجازة.

وعلى (٤) أنّ المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه

______________________________________________________

المتفرقة التي جعلها ـ كالفتاوى ـ شاهدة على شرطية نفس الرضا ، وعدم اعتبار اللفظ.

وكيف كان فالنصوص المذكورة في المتن طوائف.

أوّلها : ما ورد في عدة أخبار من كون سكوت المولى بعد علمه بتزويج عبده إقرارا منه للعبد على تزويجه. مثل ما رواه معاوية بن وهب ، قال : «جاء رجل إلى أبي عبد الله عليه‌السلام ، قال : إنّي كنت مملوكا لقوم ، وإنّي تزوّجت امرأة حرّة بغير إذن مواليّ ، ثم أعتقوني بعد ذلك ، فأجدّد نكاحي إيّاها حين أعتقت؟ فقال له : أكانوا علموا أنّك تزوّجت امرأة وأنت مملوك لهم؟ فقال : نعم ، وسكتوا عنّي ولم يغيّروا عليّ. قال ، فقال : سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم ، اثبت على نكاحك الأوّل» (١).

(١) أي : إقرار من المولى للعبد على تزويجه.

(٢) معطوف على قوله : «ما ورد» وهذا إشارة إلى الطائفة الثانية من النصوص ، وهو ما روي صحيحا عن ابن وهب عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن علي صلوات الله وسلامه عليه «أنّه أتاه رجل بعبده ، فقال : إنّ عبدي تزوّج بغير إذني فقال عليّ عليه‌السلام لسيّده : فرّق بينهما ، فقال السيد لعبده : يا عدوّ الله طلّق ، فقال علي عليه‌السلام : أمّا الآن فإن شئت فطلّق وإن شئت فأمسك. فقال السيد : يا أمير المؤمنين أمر كان بيدي فجعلته بيد غيري؟ قال : ذلك لأنّك حين قلت : طلّق أقررت له بالنكاح» (٢).

(٣) خبر قوله : «أنّ قول المولى».

(٤) معطوف على «انّ» يعني : وما دلّ على أنّ المانع .. إلخ ، وهذا إشارة إلى الطائفة الثالثة الدالة على عدم اعتبار اللفظ في إجازة عقد الفضولي ، ومحصله : أنّه قد دلّ بعض النصوص على كون الرضا النفساني ـ من دون اعتبار القول معه ـ رافع لمانع لزوم نكاح

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٤ ، ص ٥٢٥ ، الباب ٢٦ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث ١ ، ونحوه الحديث ٢ و ٣.

(٢) وسائل الشيعة ، ج ١٤ ، ص ٥٢٦ ، الباب ٢٧ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث : ١.

١٧٥

معصية (١) المولى التي ترتفع بالرضا.

وما (٢) دلّ على أنّ التصرّف من ذي الخيار رضا منه ، وغير (٣) ذلك (*).

______________________________________________________

العبد بدون إذن مولاه ، وأنّ معصية المولى ترتفع برضاه.

وذلك النص قول زرارة : «فقلت لأبي جعفر عليه‌السلام : فإنّه في أصل النكاح كان عاصيا ، فقال أبو جعفر عليه‌السلام : إنّما أتى شيئا حلالا ، وليس بعاص لله ، إنّما عصى سيّده ولم يعص الله عزوجل ، إنّ ذلك ليس كإتيانه ما حرّم الله عليه من نكاح في عدّة وأشباه ذلك» (١).

(١) خبر «أنّ المانع».

(٢) معطوف على «ما دلّ على» وهذا إشارة إلى الطائفة الرابعة ، ومحصّله : أنّه دلّ بعض النصوص على كون تصرف ذي الخيار رضا منه ببقاء العقد الذي تعلّق به الخيار ، فيسقط الخيار به.

وذلك النصّ هو ما رواه علي بن رئاب عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : «الشرط في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري اشترط أم لم يشترط ، فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة أيّام فذلك رضا منه ، فلا شرط. قيل له : وما الحدث؟ قال : إن لامس أو قبّل أو نظر منها ما كان يحرم عليه قبل الشراء» (٢).

(٣) معطوف على الموصول في قوله : «إلى ما دلّ». ولعلّ مراده بهذا الغير ما أشار إليه في الجواهر بقوله : «ولفحوى بعض نصوح النكاح الفضولي : أنه يحلف على عدم الرضا في نفسه فيما بينه وبين الله تعالى» (٣).

__________________

(*) قد يورد عليه بأنّ هذه النصوص أجنبية عن المدعى وهو كفاية الرضا ، وذلك أمّا ما ورد في خيار الحيوان وفي تزويج السكرى فلتحقق الكاشف عن الرضا كلمس الجارية وإقامة المرأة مع الزوج ، فهما شاهدان على كفاية الفعل ونفي اعتبار اللفظ مطلقا في

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٤ ، ص ٥٢٣ ، الباب ٢٤ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، باب تزويج العبد بغير اذن سيده ، الحديث : ٢.

(٢) وسائل الشيعة ، ج ١٢ ، ص ٣٥١ ، الباب ٤ من أبواب الخيار ، الحديث : ١.

(٣) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٢٩٤.

١٧٦

بقي (١) في المقام أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ ،

______________________________________________________

والظاهر أنّه قدس‌سره أشار إلى ما ورد في صحيحة أبي عبيدة الحذّاء من قوله عليه الصلاة والسلام : «فتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا الرّضا بالتزويج» (١) ، فإنّ الموضوع لجواز أخذ الإرث هو رضاها بالتزويج المحرز بالحلف. هذا بناء على عدم خصوصية في النكاح الفضولي ، فيجري في البيع ما ثبت في النكاح من ترتيب آثار العقد بالرضا المتأخر.

هذا تمام الكلام في ما استند إليه المصنف قدس‌سره من الفتاوى والنصوص على عدم اعتبار التلفظ بالإجازة. وسيأتي العدول عنه.

(١) غرضه من هذا الكلام اعتبار إنشاء الإجازة وعدم كفاية مطلق الرّضا في تحققها ، واستدلّ عليه بوجه ، وأيده بوجه.

أمّا الدليل فهو : أنه لو قلنا بكفاية مطلق الرضا في صحة البيع الفضولي كان لازمه كفاية تحقق الرضا السابق على العقد أو المقارن له ، وعدم توقفه على خصوص الرضا اللاحق ، فلو أحرز رضا المالك بقول أو فعل قبل إنشاء العقد الفضولي لزم القول بصحته واستغنائه عن الإجازة المتأخرة ، إذ المفروض شرطية مطلق الرضا ، وقد أحرز وجوده. بل يلزم أولوية هذا العقد بالصحة من الفضولي المعهود وهو ما إذا لم يعلم طيب نفس المالك حال الإنشاء ، وعلم به بعده بالإجازة.

__________________

الإجازة. وأمّا ما ورد في رضا السيد بنكاح العبد فلأنّ موضوع النفوذ ليس مجرّد رضاه به ، لقوله عليه‌السلام : «فإذا أجاز جاز» فالمناط هو الإجازة ، ومقتضى الجملة الشرطية فساد نكاحه بدونها. وصدقها على الرضا النفساني أوّل الكلام ، هذا.

لكن يمكن أن يقال : إن قوله عليه‌السلام : «فذاك رضا منه» ظاهر في كون تمام الموضوع لسقوط خيار المشتري هو الرضا ، وتنزيل إحداث الحدث منزلته. واللمس والتقبيل وإن كانا فعلين مظهرين للرضا ، إلّا أن ظاهر كلامه عليه‌السلام دوران سقوط الخيار مدار نفس الرضا بلا ضمّ شي‌ء آخر معه. وكذلك الحال في صحيحة ابن بزيع ، من جعل المناط رضاها بالعقد ، وإن كانت أظهرته بالإقامة معه.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٧ ، ص ٥٢٧ ، الباب ١١ من أبواب ميراث الأزواج ، الحديث : ١

١٧٧

وكفاية (١) مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه ، فينبغي (٢) أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك (٣) مقارنا للعقد أو سابقا. فإذا (٤) فرضنا أنّه علم رضا المالك بقول أو فعل (٥) يدلّ على رضاه ببيع ماله ، كفى (٦) في اللزوم ، فأنّ ما يؤثّر بلحوقه يؤثّر بمقارنته بطريق أولى (٧).

______________________________________________________

مع أنّه لا سبيل للالتزام بكفاية مطلق الرضا في صحة العقد ، لمخالفته لمذهب الأصحاب من اعتبار الإذن السابق في الخروج عن الفضولية ، سواء أكان المالك راضيا حال العقد أم لا. وأنّ مورد إحراز رضا المالك ـ بلا إذن منه ـ مشمول لعنوان الفضولي ، ويتوقف نفوذه على الإجازة اللاحقة. فلزوم العقد إمّا بالإذن المقارن له ، وإمّا بالإجازة المتأخرة عنه.

وعليه فلا وجه للاقتصار على مطلق الرضا في الصحة. هذا تقرير الدليل. وأمّا المؤيّد للمطلب فسيأتي.

(١) معطوف على «عدم اعتبار» يعني : إذا قلنا بكفاية مطلق الرضا .. إلخ.

(٢) جواب «إذا» وحاصله : أنّ كفاية مطلق الرضا تقتضي خروج عقد الفضولي ـ المقارن لرضا المالك ـ عن حكم الفضولي. لكن الظاهر عدم التزام الأصحاب بذلك ، لحكمهم بعدم خروجه عن حكم الفضولي.

(٣) أي : مثل مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه مقارنا للعقد أو سابقا على العقد.

(٤) هذه نتيجة كفاية مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه ، وحاصله : أنّ لازم ذلك كفاية العلم برضا المالك بقول دالّ عليه كأن يقول : «أرجو أن يباع متاعي عاجلا» أو فعل يدلّ على ذلك ، كأن يجعل داره بيد الدلّال للبيع.

كذا قيل ، لكن فيه : أنّه من المأذون من قبل المالك ، وليس من الفضولي أصلا.

(٥) قد عرفت آنفا كلّا من القول والفعل الدالين على الرضا بالبيع.

(٦) جواب «فإذا فرضنا» وجه الكفاية : تماميّة العقد بتحقق شرطه وهو الرضا.

(٧) وجه الأولوية : أنه لو كان اللحوق مؤثّرا ـ مع احتمال اعتبار المقارنة في مؤثّريته ـ فلا بدّ أن تكون مؤثريته في حال الاقتران بالعقد أولى ، لوجود المقارنة التي تحتمل شرطيتها وفقدانها في فرض اللحوق.

١٧٨

والظاهر (١) أنّ الأصحاب لا يلتزمون بذلك (٢) ، فمقتضى ذلك (٣) أن لا يصحّ الإجازة إلّا بما لو وقع قبل العقد كان إذنا مخرجا للبيع عن بيع الفضوليّ.

ويؤيّد ذلك (٤) أنّه لو كان مجرّد الرضا ملزما

______________________________________________________

(١) هذا وجه عدم الالتزام بكفاية الرضا المقارن للعقد في الخروج عن الفضولية ، ولازم ذلك عدم كفاية مطلق الرضا في صحة العقد الفضولي ، بل لا بدّ من دالّ عليه.

(٢) أي : بلزوم المعاملة بمجرّد رضا المالك سواء أكان مقارنا أم لاحقا ، بل يلتزمون بكون المعاملة المقرونة بالعلم برضا المالك فضولية ما لم يأذن فيها. وقد سبق التنبيه على رأي الأصحاب في أوّل بحث الفضولي بقوله : «وكيف كان فالظاهر شموله لما إذا تحقق رضا المالك للتصرف باطنا ، وطيب نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صريحا أو فحوى ..» فراجع (١).

(٣) أي : عدم التزام الفقهاء بلزوم المعاملة بمجرّد رضا المالك ـ سابقا على العقد أو مقارنا له ـ يقتضي أن لا يصحّ الإجازة إلّا بشي‌ء لو وقع قبل العقد كان إذنا من المالك ، بحيث يخرج البيع عن بيع الفضولي. وعليه فلا فرق بين الإجازة والإذن إلّا بالسبق واللحوق ، ومن المعلوم أنّ مجرد الرضا قبل العقد لا يكون إذنا مخرجا للعقد عن عقد الفضوليّ ، فلا بدّ أن لا يكون ذلك إجازة أيضا إذا وقع بعد العقد.

(٤) أي : ويؤيّد عدم كفاية مطلق الرضا. وتوضيح هذا المؤيّد : أنّه لو كان مجرّد الرضا كافيا في لزوم البيع ومخرجا له عن الفضولية فلازمه كون مجرد الكراهة المقابلة للرضا فسخا للعقد ومزيلا له ، مع أنّه يمتنع الالتزام بهذا اللازم ، لما تقرّر في موردين :

أحدهما : صحة البيع الفضولي المسبوق بنهي المالك ، كما تقدم تفصيله في المسألة الثانية (٢). مع أنّ كفاية عدم الرضا في تحقق فسخ العقد تقتضي البطلان ، لأنّ المالك أظهر كراهته بنهيه عن البيع ، ومن المعلوم تأثير هذه الكراهة المقارنة للعقد في فساده. فذهاب المشهور إلى صحة هذا القسم من بيع الفضولي شاهد على عدم العبرة بالكراهة الموجودة حال العقد. وبما أنّ الكراهة مقابلة للرضا ، فلا بدّ من عدم تأثير هذا الرضا المقارن في الصحة أيضا.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٤ ، ص ٣٥٣.

(٢) المصدر ، ص ٥٢٤.

١٧٩

كان مجرّد الكراهة فسخا (*) ، فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك (١) ، لأنّ الكراهة الحاصلة حينه وبعده ـ ولو (٢) آنا ما ـ تكفي في الفسخ ،

______________________________________________________

ثانيهما : صحة بيع المكره الملحوق بالرضا ، كما تقدم في بيع المكره. مع كونه كارها للبيع وغير راض به أصلا ، وإنّما يأتي به خوفا من الضرر المتوعّد به. فلو كان الرضا المقارن مصحّحا لبيع الفضولي لزم فساد عقد المكره ، وعدم تأثير الرضا المتأخر في صحته. وحيث إنّهم بنوا على صحته بهذا الرضا استكشف منه عدم ترتب أثر على الرضا والكراهة المقارنين للعقد ، بل لا بدّ من الإجازة الدالة على الرضا (١).

والوجه في التعبير بالتأييد ـ دون الدلالة ـ إمكان منع الملازمة بين الرضا والكراهة في الآثار المتقابلة المترتبة عليهما ، وسيأتي بيانه.

(١) لما مر آنفا من كشف النهي عن الكراهة المانعة عن وقوع العقد ، فإنّ بقاء الكراهة آنا ما بعد العقد كاف في ردّه والمنع عن تأثيره. وقد تقدم توضيح هذا اللازم بقولنا : «أحدهما : صحة بيع الفضولي المسبوق بنهي المالك ..».

(٢) هذا راجع إلى قوله «وبعده» يعني : أنّ الكراهة الباقية بعد العقد آنا ما تكفي في ردّ عقد الفضولي ، الذي عبّر عنه في المتن بالفسخ.

__________________

(*) لعل الأولى إبداله ب «ردّا» لأنّ الفسخ كما تقدّمت الإشارة إليه هو رفع العقد الموجود ، والردّ هو الدفع والمنع عن تحقق الوجود له. وعليه فكراهة المالك قبل العقد دافعة للعقد ، وبعده رافعة له.

ثم إنّ التأييد المزبور مبني على الملازمة بين ملزمية الرضا وفاسخية الكراهة. لكن الملازمة ممنوعة ، لأنّ الفسخ حلّ العقد. فكما أنّ العقد أمر تسبيبي منوط بالإنشاء ، فكذلك حلّه بالفسخ ، فإنّه أمر تسبيبي أيضا محتاج إلى الإنشاء. بخلاف الرضا ، فإنّه موجود حقيقي يحصل في النفس بمقدماته التكوينية ، وليس متوقّفا على الإنشاء ، لعدم كونه من الاعتباريات المتوقّفة عليه.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٤ ، ص ٢٦٧.

١٨٠