هدى الطالب إلى شرح المكاسب - ج ٣

السيّد محمّد جعفر الجزائري المروّج

هدى الطالب إلى شرح المكاسب - ج ٣

المؤلف:

السيّد محمّد جعفر الجزائري المروّج


الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع
الطبعة: ١
الصفحات: ٦٤٠

.................................................................................................

__________________

لكنّ الحقّ أنّ الخيوط ـ وإن قلنا بسقوطها عن الماليّة بالنزع ـ باقية على ملك مالكها ، وحرمة التصرّف في المغصوب إنّما هي باعتبار إضافة الملكيّة ، لا باعتبار الماليّة ، فتنزيلها منزلة التلف في غير محلّه ، فلا بدّ من ابتناء المسألة على مالكيّة الغاصب للمبدل وعدمها. فعلى الأوّل تجوز التصرّفات ، وعلى الثاني لا تجوز.

رابعها : أنّه لو غصب أحد دهنا وخلطه بطعامه ، فعلى القول بدخول المبدل في ملك الغاصب بعد ردّ بدله جاز له التصرّف في ذلك الطعام ، وإلّا فلا يجوز له التصرّف فيه إلّا برضى مالك الدهن.

إلى غير ذلك من الفروع.

السادس : لو زال التعذّر ، وتمكّن الغاصب من ردّ العين إلى المغصوب منه بعد أداء بدل الحيلولة ، فالظاهر ثبوت الترادّ ، بل عن بعضهم نفي الخلاف بينهم فيه ، من غير فرق في ذلك بين مثل الغرق والسرقة والضياع مما يعدّ تلفا عرفا ، وبين ما لا يعدّ كذلك ، إلّا أنّه متعذّر الحصول. بل لا يبعد أن يكون الأمر كذلك لو فرض عود التالف الحقيقيّ بخرق العادة.

وعن المحقّق النائيني قدس‌سره : «إذا ارتفع العذر ، وتمكّن من ردّ العين إلى مالكه وجب الرد فورا حتى على القول بالمعاوضة القهريّة الشرعيّة ، لأنّ حكم الشارع بالمعاوضة مترتّب على عنوان التعذّر ويدور مداره» (١).

وقد يقال : بابتناء جواز الرجوع وعدمه على كون ملكيّة البدل لمالك العين لازمة أو جائزة. فعلى الأوّل لا يجوز ذلك ، وعلى الثاني يجوز. نظير المعاطاة بناء على إفادتها الملكيّة. (٢) هذا.

ولا يخفى أنّه بناء على الملكيّة لا بدّ من البناء على اللزوم ، لأنّه الأصل في الملك ، فلا وجه لجواز رجوع المالك إلى العين. وعليه فيكون التعذّر علّة محدثة ومبقية لمالكيّة

__________________

(١) منية الطالب ، ج ١ ، ص ١٦١.

(٢) مصباح الفقاهة ، ج ٣ ، ص ٢٢١.

٦٢١

.................................................................................................

__________________

المغصوب منه للبدل ، ومالكيّة الضامن للمبدل ، كسائر المعاوضات الشرعيّة. وجواز الملك محتاج الى الدليل ، ومجرّد احتمال الجواز ثبوتا لا يجدي إثباتا. هذا.

فالأولى في وجه وجوب ردّ العين إلى مالكها بعد ارتفاع التعذّر هو : أنّ حقيقة البدليّة والغرامة تقتضي وجوب الرّدّ عند التمكّن ، إذ حقيقة البدليّة هي القيام مقام الغير وبدلا عنه ، فبدليّة البدل الطوليّ متقوّمة بعدم المبدل. ومع وجوده لا معنى للبدليّة والغرامة ، وإلّا كان بدلا عرضيّا ، وهو خلاف الفرض. فيجب ردّ عينه ، لأنّه أداء للمأخوذ حقيقة ، كما يدلّ عليه قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في النبويّ : «حتى تؤدّي» بخلاف البدل ، فإنّه ليس أداء للمأخوذ حقيقة.

واحتمال المعاوضة وانتقال العين إلى البدل ـ كما في المعاوضة على ما في الذمم ـ ضعيف جدّا ، لأنّ المعاوضة المالكية مفقودة ، لعدم انقداح معاوضة في ذهنهما ، وعدم إنشائهما لها.

وكذا المعاوضة القهريّة العقلائيّة ، لعدم اعتبارهم لها بالنسبة إلى التالف الحقيقيّ ، وعدم جعلهم التالف الحقيقيّ ملكا للغارم في مقابل بدله الذي يؤدّيه إلى المالك. وليس اعتبارهم الضمان في التلف الحقيقيّ مغايرا لاعتباره في التلف العرفيّ.

وكذا المعاوضة القهريّة الشرعيّة ، لأنّ أدلّة الغرامات والضمانات منزّلة على ما يفهمه العرف ، وليست الغرامة عند المتشرّعة غير ما لدى العقلاء ، وهي بدليّة البدل عن مال المضمون له ما دام ردّ العين متعذّرا.

لا يقال : إنّ المقام كتعذّر المثل في المثليّ في عدم وجوب ردّ المثل هناك بعد التمكّن منه ودفع القيمة ، لاشتراكهما في تعذّر الرّدّ في زمان ، فلا بدّ فيما نحن فيه من الالتزام بعدم وجوب ردّ العين أيضا بعد التمكين منه إلى المالك.

فإنّه يقال : بوضوح الفرق بينهما ، حيث إنّ الثابت هناك في ذمّة الضامن هو كلّيّ المثل ، فإذا رضي المالك بالقيمة فقد رضي بتبديل ذلك الكلّيّ بالقيمة ، فيصير حقّه تلك القيمة ، من قبيل الوفاء بغير الجنس مع التراضي ، فيسقط حقّه لا محالة ، كسائر المعاملات الواقعة على ما في الذمم في اللزوم ، وعدم جواز الرجوع.

٦٢٢

.................................................................................................

__________________

وهذا بخلاف المقام ، فإنّ العين الشخصيّة لا تدخل في الذّمّة حتى تقع المعاوضة بين ما في الذّمّة وبدله ، وتبرء ذمّته ، بل يجب بعد ارتفاع العذر ردّ نفس العين كما هو مقتضى قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «حتى تؤدّى».

السابع : هل ترجع الغرامة إلى الغارم بمجرّد تمكّنه من ردّ العين إلى المالك أم بردّها خارجا؟ وجهان ، أقواهما الثاني ، لأنّ التعذّر وإن أوجب استحقاق البدل ، لكنّه علّة للوجوب ، لا أنّه موضوع له حتى تبطل البدليّة بمجرّد التمكّن ، وذلك لأنّ صرف التمكّن لا يخرج العين عمّا هي عليه من انقطاع سلطنة المالك عنها ، وعدم كونها تحت يده ، فما لم ترجع العين إلى المالك لا تدخل تحت يده واستيلائه ، ولا تعدّ مالا من أمواله ، فالموضوع لثبوت ملكيّة المالك لبدل الحيلولة هو انقطاع سلطنته عن ماله ، لا التعذّر ، فإنّه علّة للوجوب ، كالتغيّر الموجب لعروض النجاسة على الماء ، فإذا زال التغيّر بنفسه وشكّ في أنّه علّة محدثة فقط أو مبقية أيضا فتستصحب النجاسة.

ففيما نحن فيه إذا شكّ في كون التعذّر علّة محدثة فقط أو مبقية أيضا فلا مانع من استصحاب بقاء البدل على ملك المالك ، فلا يوجب التمكّن من ردّ العين الجمع بين العوض والمعوّض ، بأن يقال : إنّ التمكّن يوجب الجمع بين العوض والمعوّض عند المالك ، لكون التمكّن موجبا لعود ملكيّة العين له ، والبدل أيضا ملكه. بل التمكّن كعدمه.

فالبدل لا ينتقل إلى الغارم بمجرّد تمكّنه من ردّ العين ، بل يتوقّف على ردّها خارجا ، لأنّ الغرامة بدل السلطنة الفائتة عن المالك ، ومن المعلوم أنّ عود السلطنة الفعليّة السابقة يتوقّف على ردّ العين إليه خارجا ، لا على مجرّد تمكّن الغاصب من ردّها.

وبالجملة : لو كان مجرّد التعذّر علّة محدثة ومبقية لوجوب البدل على الغارم كان صرف التمكّن من الرّدّ موجبا لخروج البدل عن ملك المالك ، لكنّه ليس كذلك.

وعليه فليس للغارم استحقاق حبس العين ، لأنّه لا يستحقّ الغرامة إلّا بردّ العين ، فإذا كان الرّدّ علّة استحقاقه للغرامة فكيف يتقدّم المعلول ـ وهو الاستحقاق ـ على علّته وهي الردّ؟

ولو تسامح الضامن في دفع العين بعد تمكّنه منه فللمالك مطالبته ، لقاعدة «الناس

٦٢٣

.................................................................................................

__________________

مسلّطون على أموالهم». ولا يجوز للضامن حبس العين ومطالبته البدل من المالك ، لما مرّ آنفا من أنّ البدل بدل عن السلطنة الفائتة ، لا عن القدرة على دفع العين.

فالمتحصّل : أنّ الغرامة لا تعود إلى الغارم بمجرّد التمكّن من ردّ العين إلى المالك ، بل يناط ذلك بردّها إلى مالكها.

الثامن : إذا خرج المغصوب عن صورته النوعيّة ، ثم رجع إليها ، فهل يضمن الغاصب بدله من المثل أو القيمة ، أم عينه؟ مثاله غصب الخلّ ، ثم انقلابه خمرا ، ثم صيرورته خلّا ، فيه قولان :

أحدهما : ضمان البدل ، لانعدام المغصوب بزوال صورته النوعيّة ، والموجود ثانيا غيره ، لتخلّل العدم بينهما ، ومن البيّن أنّ المعدوم لا يعاد.

ثانيهما : ضمان العين نفسها ، لأنّ الموجود ثانيا عين الأوّل في نظر العرف.

وتحقيق المقام : أنّ هنا مسألتين :

إحداهما : حكم المبدل قبل أداء البدل ، والثانية حكمه بعد أدائه.

أمّا المسألة الأولى فحاصل الكلام فيها : أنّ الظاهر وجوب أداء العين نفسها على الغاصب ، لأنّ الثابت ابتداء على الضامن هو نفس العين ، فيجب عليه ردّها على مالكها ، وإذا تلفت العين انتقل الضمان إلى بدلها من المثل أو القيمة. ومن المعلوم أنّ العين إذا عادت ثانيا فثبوت الضمان فيها أولى من ثبوته في بدلها ، لكونها جامعة لجميع الخصوصيّات الّتي كانت موجودة في العين المغصوبة ، من دون فرق عرفا في ذلك بين كون العائد عين الأوّل وغيره.

وأمّا المسألة الثانية فقد استشكل فيها غير واحد. والظاهر أنّه من صغريات العين التالفة ، فإنّ الضامن بعد دفع الغرامة برئت ذمّته. فإن رجعت العين إلى نظام الوجود كانت ملكا للضامن ، لأنّ حقّ الأولويّة الثابت بالسيرة العقلائيّة انتقل إلى الضامن بعد دفع الغرامة ، بناء على كونها أداء لمال المالك بعد إسقاطه للخصوصيّات كما عليه سيرة العقلاء ، فبأداء البدل يسقط الضمان عن الغاصب ، وليس دليل آخر يقتضي ضمان العين ثانيا.

إلّا أن يقال : إنّ حقّ الأولويّة لا يسقط بمجرّد دفع البدل ، ولا ينتقل إلى الضامن إلّا

٦٢٤

.................................................................................................

__________________

بإسقاط المالك له ، فحينئذ يكون المالك مستحقا لماله العائد بعد زواله ، فالأحوط التصالح.

ثمّ إنّ ظاهر كلام المصنّف بقاء حق الأولويّة للمالك. وأيّده برجوع الخلّ المنقلب عن الخمر إلى مالكه حين كونه خلّا ، وليس هذا إلّا من جهة بقاء حقّه المسمّى بحقّ الاختصاص.

وقد أجاب المحقّق الأصفهاني قدس‌سره عن هذا التأييد بما حاصله : «أنّ وجوب ردّ الخلّ المنقلب عن الخمر إلى المالك لا يكشف عن بقاء حق الأولويّة له ، لأنّه من قبيل عود الملك إلى مالكه ، فيكون من باب ردّ الملك إلى مالكه ، لا من باب أولويّة المالك به. والسّرّ في ذلك أنّ إطلاق أسباب الملكيّة من الهبة والصلح والإرث وغيرها يقتضي تأثيرها بنحو الإطلاق ، إلّا إذا اقترنت بمانع يمنع عن تأثيرها ، وإذا ارتفع المانع أثّر المقتضي أثره ، من دون أن يثبت هنا حقّ الأولوية عند سقوط المقتضي عن التأثير.

وبالجملة : فزوال الملكيّة تارة يكون لموجب الانتقال إلى الغير ، كالبيع وغيره من موجبات الانتقال. واخرى لوجود مانع من تأثير مقتضي الملكيّة بقاء كانقلاب الخلّ خمرا. فسقوط المقتضي لحدوث الملكيّة بقاء إنّما هو لوجود المانع ، فإذا زال المانع أثّر المقتضي أثره ، من دون وجود حق الأولويّة في حال سقوطه عن التأثير ، وعدم لزوم الترجيح بلا مرجّح ، بعد وجود المقتضي للملكيّة لمالك العين دون غيره» (١). انتهى ملخّصا.

وفيه : أنّ الملكيّة من الأحكام الشرعيّة الاعتباريّة ، وهي من الأفعال الاختيارية للشارع ، وهي سعة وضيقا تابعة لكيفيّة جعلها ، ولا تقاس بالمقتضيات الخارجيّة كالنار المقتضية للإحراق والموانع التكوينيّة ، كرطوبة الثوب المانعة عن احتراقه بالنار ، التي بزوالها يؤثّر المقتضي لاحراقه ـ وهو النار ـ أثره ، فيحترق بها الثوب بعد جفافه. بل لا بدّ من الرجوع إلى الأدلّة ، وهي تدلّ على أنّ الخلّ يملك بالهبة والبيع والإرث وغيرها. ولكن إذا انقلب خمرا خرج عن الملكيّة ، ولو عاد إلى الخليّة كان الحكم بملكيّته للمالك الأوّل منوطا بالدليل ، وهو مفقود في المقام. والسبب السابق كالهبة والبيع لا يؤثّر في

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١١١.

٦٢٥

.................................................................................................

__________________

حدوث الملكيّة بعد الانقلاب إلى الخلّ ، وليس كالمقتضي التكوينيّ كالنار.

وبالجملة : فأولويّة المالك بالخمر المنقلبة عن الخلّ الثابتة بالسيرة المتشرعيّة أوجبت رجوع الخلّ المنقلب عن الخمر إلى المالك ، لا السبب الناقل للخل إليه.

هذا بناء على خروج الخمر عن الملكيّة. وأمّا بناء على عدم خروجها عنها ـ كما قيل ـ فلا كلام ، فإن ظاهر الشيخ في الخلاف عدم قيام إجماع على عدم ملكيّة الخمر. قال في رهن الخلاف : «الخمر ليست بمملوكة ، ويجوز إمساكها للتخليل والتخلّل» ثم قال : «دليلنا : إجماع الفرقة على نجاسة الخمر ، وعلى تحريمها الإجماع ، فمن ادّعى صحّة أنّها مملوكة فعليه الدلالة» (١) حيث تمسّك في مورد المسألة المبحوث عنها بعدم الدليل ، فلو قام الإجماع على عدم المملوكيّة تمسّك به جزما كما هو دأبه في الكتاب.

التاسع : أنّه هل يكون تمكّن المالك من استرداد ماله كافيا في رجوع العين إليه وارتفاع الضمان وانتقال البدل إلى الضامن ، أم لا بدّ من تمكّن الغاصب من ردّ العين إلى المالك؟

لا ينبغي الارتياب في أنّ المناط في ثبوت بدل الحيلولة على القول به إنّما هو عدم تمكّن الغاصب من ردّ العين إلى مالكها ، سواء تمكّن المالك بنفسه من ذلك أم لا ، بداهة أنّ سبب الضمان المستفاد من قاعدة اليد هو وضع اليد والاستيلاء على مال الغير. وإذا تلف أو ضاع أو سرق مثلا وجب عليه بدله حقيقة في التلف ، وللحيلولة في غيره ، فتمكّن المالك لا دخل له في ارتفاع الضمان عن الغاصب ، وهذا واضح جدّا.

العاشر : ما تعرّض له المصنّف قدس‌سره بقوله : «ثمّ إنّ مقتضى صدق الغرامة على المدفوع خروج الغارم عن عهدة العين وضمانها ، فلا يضمن ارتفاع قيمة العين بعد دفع الغرامة سواء كان الارتفاع للسوق أو للزيادة المتّصلة بل المنفصلة كالثمرة .. إلخ».

وحاصل ما أفاده : ضمان ارتفاع القيمة والمنافع قبل دفع البدل ، وعدمه بعد دفعه. ولكن عن العلّامة في التذكرة وعن بعض آخر ضمان المنافع. وقد قوّاه في المبسوط بعد أن جعل الأقوى خلافه.

__________________

(١) الخلاف ، ج ٣ ، ص ٢٤١ ، المسألة ٣٦ من كتاب الرهن.

٦٢٦

.................................................................................................

__________________

أقول : المسألة مبنيّة على أنّ الغرامة هل هي بدل عن العين أم السلطنة. فإن كانت بدلا عن العين المتعذّرة كما هو مقتضى دليل ضمان اليد فلا محالة تنقطع علاقة المالك عن العين ، وتصير ملكا للضامن بجميع شؤونها حتى النماءات المنفصلة فضلا عن المتّصلة ، وعن زيادة القيمة السوقيّة.

وإن كانت بدلا عن السلطنة الفائتة ـ كما هو قضيّة قاعدة السلطنة ـ ضمن الغاصب جميع شؤون العين ، سواء أكانت تلك الشؤون فائتة أم لا.

والحقّ أنّ يقال : إنّ البدل المدفوع بدل عن العين ولو من جهة فوات السلطنة. كما أنّه في صورة التلف يكون البدل بدلا عن العين ، فحينئذ يكون بدلا عن العين بشؤونها ، فلا يضمن ارتفاع القيمة ولا منافعه. هذا في صورة دفع الضامن للبدل.

وأمّا إذا لم يدفع البدل ، فمقتضى ضمان العين بجميع شؤونها هو ضمان المنافع وارتفاع القيمة السوقيّة.

الحادي عشر : قد عرفت أنّ المدار في ثبوت بدل الحيلولة ـ على القول به ـ تعذّر الوصول إلى العين ، بحيث لا يتمكّن المالك من الانتفاع بها ، فلو تمكّن المالك من الانتفاع بها مع حصول نقص فيها ولو في بعض أوصافها خرجت عن مورد بدل الحيلولة ، لفرض إمكان الانتفاع بها ، وعدم ارتفاع سلطنته عنها ، كصورة امتزاج العين بعين اخرى الموجب للشركة ، فإنّ العين بعد امتزاجها بغيرها لا تخرج عن قابليّة انتفاع المالك بها ، غاية الأمر أنّه حدث عيب في ماله ، لأنّ الشركة نقص في العين المملوكة بالاستقلال ، فيجب على الغاصب أداء الأرش للمالك. فهذا المورد خارج عن موارد بدل الحيلولة ، لإمكان الانتفاع بالعين.

الثاني عشر : أنّ أسباب الضمان على ما أفاده المصنّف قدس‌سره بقوله : «سواء كان الذاهب نفس العين كما في التلف الحقيقيّ .. إلخ» أمور أربعة.

الأوّل : تلف العين حقيقة ، وتسقط حينئذ عن الملكيّة عرفا ، فيجب بدلها على متلفها والخروج عن عهدتها بدفع بدلها ، لأدلّة الضمان.

الثاني : التلف الحكميّ ، وهو قطع سلطنة المالك عن ماله كالغرق والسرقة

٦٢٧

.................................................................................................

__________________

ونحوهما ممّا لا يكون عوده مرجوّا. وهذا مورد بدل الحيلولة.

الثالث : إزالة الأوصاف التي لها دخل في مالية العين بحيث تخرج العين بذهابها عن الماليّة مع انحفاظ العين بنفسها في ملك مالكها ، وسلطنته عليها تسلّط الملّاك في أملاكهم ، فالضمان حينئذ بالماليّة الخالصة دون العين المغصوبة ، كالثلج في الشتاء والماء على الشاطئ.

الرابع : ذهاب الأوصاف التي بها تخرج العين عن الملكيّة أيضا ، إمّا شرعا كالخلّ المنقلب خمرا ، وإمّا عرفا كالكوز المكسور ، لكن تبقى العين متعلّقة لحقّ المالك. هذا ما أفاده المصنّف قدس‌سره.

ولا يخفى أنّ ما ذكره في القسم الأوّل أعني به التلف الحقيقي ـ من زوال ملكيّة المالك عن العين ـ متين ، غاية الأمر أنّ العين قد تعتبر ملكا للغاصب فيما إذا ترتّب عليه الأثر كما في تعاقب الأيدي.

وأمّا ما ذكره في القسم الثاني من كونه موردا لبدل الحيلولة فهو غير تامّ ، لأنّ مورده صورة بقاء العين مع تعذّر الوصول إليها ، بحيث يرجى زوال العذر أيضا. وأمّا إذا كان العثور عليها مقطوع العدم وكان الضامن مأيوسا من الوصول إليها كما في المال المسروق أو الملقى في البحر فهو تالف عرفا ، فيلحق بالقسم الأوّل ، إذ ليس المراد من التلف الانعدام الحقيقيّ الذي ذهب بعض الفلاسفة إلى استحالته ، بل المراد هو التلف العرفيّ ، فلا يكون موردا لبدل الحيلولة المصطلحة.

وأمّا ما أفاده في القسم الثالث ـ من زوال الماليّة مع بقاء ملكيّة العين ـ فربّما يناقش فيه كما في حاشية السيد قدس‌سره بأنّ ذهاب الوصف إن أوجب سقوط العين عن قابليّة الانتفاع بها ، فتسقط عن الملكيّة أيضا ، وإلّا فهي مال ، (١) هذا.

لكن الظاهر إمكان سقوطها عن الماليّة التي مناطها إمكان الانتفاع المعتدّ به بها ، دون ملكيّتها التي هي إضافة خاصّة بين الشي‌ء ومالكه ، ولا يناط اعتبار الملكيّة بالماليّة

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١١٠.

٦٢٨

.................................................................................................

__________________

كحبّة حنطة والرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء ، والخيط الباقي في الثوب المخيط ونحوها.

وأمّا ما أفاده في القسم الرابع ـ من سقوط العين عن الماليّة والملكيّة معا ـ فلا إشكال في صحّته ، لأنّ المتلف يضمن بدل العين من المثل أو القيمة ، كما لا شبهة في بقاء حق الاختصاص بها للمالك.

ولنختم الكلام هنا في بدل الحيلولة وبذلك فرغنا من مباحث المقبوض بالبيع الفاسد ، وبه تمّ الجزء الثالث من شرحنا على «متاجر» شيخنا الأعظم ، آملا منه تعالى القبول ، وسائلا منه التوفيق لا كماله بحقّ سادة أوليائه محمّد وآله المعصومين صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين ، واللعن على كافّة أعدائهم إلى يوم الدين يا ربّ العالمين.

٦٢٩
٦٣٠

«الفهرست»

أحكام المقبوض بالبيع الفاسد.................................................... ٥

الأول : عدم التملك............................................................ ٦

الثاني : الضمان................................................................ ٧

أدلة الضمان............................................................ ٢٠٠ ـ ٨

الدليل الأوّل : الاجماع........................................................... ٨

الدليل الثاني : حديث «على اليد»........................................... ٤٧ ـ ٩

الخدشة في دلالة الحديث بظهوره في التكليف ، والمناقشة فيها....................... ١٢

دلالة الحديث على ضمان الصغير والمجنون المميزين................................. ١٤

تفصيل الكلام في حديث «على اليد»...................................... ٤٧ ـ ١٧

أ : تحقيق سند الحديث................................................... ٢٠ ـ ١٨

المناقشة في عمل المشهور بالحديث......................................... ٢٥ ـ ٢٠

تحقيق إحراز عمل المشهور ونقل كلمات الأصحاب.......................... ٢٩ ـ ٢٦

ب : البحث الدلالي : محتملات الحديث................................... ٣٢ ـ ٢٦

١ ـ التكليف بردَّ العين........................................................ ٢٦

٢ ـ الحكم الوضعي وهو الضمان................................................ ٢٧

٣ ـ الجمع بين التكليف والوضع................................................ ٢٨

المختار في مدلول الحديث...................................................... ٣٠

اُمور تستفاد من الحديث.................................................. ٤٧ ـ ٣٢

١ ـ عدم اختصاص الأخذ بالقهر والغلبة......................................... ٣٢

٢ ـ اعتبار الإرادة والاختيار في الأخذ المضمن..................................... ٣٣

٣ ـ اطلاق الضمان للعلم بوجوب الاداء والجهل به................................ ٣٤

٦٣١

٤ ـ اطلاق الضمان لليد الأصلية والتابعة......................................... ٣٤

٥ ـ اطلاق الضمان لليد المستقلة والمشتركة....................................... ٣٥

٦ ـ أقسام المأخوذ باليد................................................... ٤٣ ـ ٣٦

الفسم الأوّل : الأعيان الشخصيّة والكلية........................................ ٣٦

القسم الثاني : المنافع.......................................................... ٣٨

القسم الثالث : الحقوق....................................................... ٤١

القسم الرابع : ما ليس بملك ولا حق............................................ ٤٢

٧ ـ المراد من الأداء المجعول غاية للضمان.................................... ٤٧ ـ ٤٤

الدليل الثالث : أخبار ضمان الجارية المسروقة............................. ٥٥ ـ ٤٨

هل يستند الضمان إلى الاستيفاء أو الاتلاف أو غيرهما؟...................... ٥٥ ـ ٥٢

الدليل الرابع : قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» وفيه جهات... ١٤٢ ـ ٥٦

ورود هذه القاعدة في كلام شيخ الطائفة وغيره............................... ٦١ ـ ٥٧

الجهة الاولى : معنى القاعدة ، وفيه مباحث....................................... ٦٣

الأول : المراد بالضمان في العقد الصحيح والفاسد................................. ٦٧

الثاني : المراد بالضمان في العقد الصحيح والفاسد................................. ٦٧

تفسير الضمان بكون التلف في ملك الضامن ، والمناقشة فيه....................... ٦٩

الضمان بمعنى كون درك المضمون على الضامن شامل للعوض المسمى والواقعي........ ٧١

المراد بالضمان بقول مطلق هو التدارك بالبدل الواقعي.............................. ٧٤

ما احتمله كاشف الغطاء قدس سره في الضمان في العقد الفاسد ، والخدشة فيه....... ٧٦

الثالث : العموم في «كل عقد» بلحاظ الصنف لا النوع والفرد................ ٨٥ ـ ٨٠

الرابع : اعتبار كون الضمان مقتضى العقد لا الشرط............................... ٨٦

إشتراط ضمان العين في كل من الإجارة والعارية الفاسدتين.......................... ٨٨

احتمال كون العموم بلحاظ أشخاص العقود ، كما في الجواهر...................... ٩١

تضعيف الاحتمال المزبور...................................................... ٩٤

الخامس : حرف «الباء» ظرفية أو سببية................................... ١٠٣ ـ ٩٧

عدم كون العقد الفاسد علة تامة للضمان........................................ ٩٩

تحقيق مفاد قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».................. ١١٣ ـ ١٠٣

الجهة الثانية : مستند قاعدة «ما يضمن»................................ ١٣٧ ـ ١١٤

٦٣٢

أ : إقدام المتعاملين........................................................... ١١٤

المناقشة في الاستدلال بقاعدة الاقدام طردا وعكسا....................... ١١٩ ـ ١١٦

تحقيق قاعدة الاقدام.................................................. ١٢٣ ـ ١١٩

ب : قاعدة الاحترام.................................................. ١٢٦ ـ ١٢٣

الأخبار الدالة على إحترام مال المسلم.......................................... ١٢٣

ج : قاعدة نفي الضرر....................................................... ١٢٦

د : حديث «على اليد ما أخذت حتى تؤدي».................................. ١٢٨

اختصاص القاعدة بالأعيان وعدم شمولها للأعمال................................ ١٢٩

توجيه استدلال شيخ الطائفة وغيره بقاعدة الاقدام................................ ١٣٠

حكم ضمان السبق في المسابقة الفاسدة................................. ١٣٧ ـ ١٣٣

الجهة الثالثة : عدم اختصاص ضمان المقبوض بالعقد الفاسد بالجهل بفساد العقد ١٤١ ـ ١٣٧

تحقيق التفصيل في الضمان بين العلم بالفساد والجهل به.................... ١٤٣ ـ ١٤١

قاعدة : ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ، والكلام في جهات.... ١٩٩ ـ ١٤٣

الأولى : اقتضاء القاعدة عدم ضمان العين في الإجارة الفاسدة...................... ١٤٥

توجيه حكم جماعة بضمان العين............................................... ١٥٢

ترجيح المصنف عدم الضمان.................................................. ١٥٥

الجهة الثانية : موارد النقض على القاعدة................................. ١٧٧ ـ ١٥٨

أ : النقص بعارية الصيد............................................... ١٦٨ ـ ١٥٨

ب : النقض بمنفعة المبيع فاسدا......................................... ١٧٢ ـ ١٦٩

ج : النقض بحمل المبيع بالبيع الفاسد................................... ١٧٥ ـ ١٧٢

د : النقض بالشركة الفاسدة.................................................. ١٧٦

الجهة الثالثة : مستند قاعدة «ما لا يضمن»..................................... ١٧٨

أ : الأولوية................................................................. ١٧٨

تقرييب أولوية العقد الفاسد ـ مما لا يضمن بصحيحة ـ بعدم الضمان........ ١٨٤ ـ ١٧٨

خدشة المصنف في الأولوية................................................... ١٨٤

المناقشة في الأولوية بوجه آخر................................................. ١٨٥

ب : عموم دليل الهبة والأمانات ، المقتضي لعدم الضمان في عقودها الفاسدة....... ١٨٧

أولوية الهبة الفاسدة بعدم الضمان من العقود الأمانية............................. ١٩١

٦٣٣

تحقيق مستند قاعدة ما لا يضمن............................................... ١٩٣

كلام بعض الاعلام في مفاد عدم ضمان الأمين ، الوارد في نصوص الأمانات.. ١٩٨ ـ ١٩٥

هل شرط عدم الضمان في العقد المضمن مخالف لمقتضى العقد أم لا؟ وكذا الحال في شرط الضمان في العقود الأمانية  ٢٠٠ ـ ١٩٨

الثاني من أحكام المقبوض بالعقد الفاسد : وجوب رده فورا إلى مالكه.... ٢١٢ ـ ٢٠٠

مؤونة الرد على المشتري....................................................... ٢٠٢

الدليل على وجوب الرّد....................................................... ٢٠٥

أ : التوقيع الناهي عن التصرّف في مال الغير.................................... ٢٠٥

ب : النبوي الدال على حرمة مال المسلم بدون إذنه.............................. ٢٠٦

كلام الشيخ وابن إدريس في جواز الامساك ، والمناقشة فيه......................... ٢٠٩

الثالث من أحكام المقبوض بالعقد الفاسد : ضمان المنافع.............. ٢٨٤ ـ ٢١٣

أ : المنافع المستوفاة........................................................... ٢١٣

أدلة الضمان................................................................ ٢١٤

الأوّل : عدم حلية مال الغير بدون إذنه........................................ ٢١٤

الثاني : قاعدة الاتلاف...................................................... ٢١٧

الثالث : قاعدة الاحترام..................................................... ٢١٨

الرابع : عدم حلية مال المسلم إلّا بطيب نفسه.................................. ٢١٩

الخامس : ما دلّ من عدم صلاحية ذهاب حق أحد............................. ٢١٩

السادس : قاعدة نفي الضرر................................................. ٢٢٠

السابع : قاعدة الاستيفاء.................................................... ٢٢١

قول ابن حمزة بعدم ضمان منفعة المبيع بالبيع الفاسد ، لأن الخراج بالضمان.......... ٢٢٢

استفادة هذا القول من نصوص متفرقة.......................................... ٢٢٤

المناقشة في مختار ابن حمزة بوجود ثلاثة.......................................... ٢٢٧

أوّلها : ما أفاده المصنف...................................................... ٢٢٧

ثانيها : المناقشة فيه بما ورد من ضمان منافع الأمة المسروقة المبيعة.................. ٢٣١

ثالثها : المناقشة فيه بما ورد من ضمان منافع المغصوب كما في صحيحة أبي ولاد..... ٢٣٤

تحقيق حديث «الخراج بالضمان»....................................... ٢٥٠ ـ ٢٣٦

البحث السندي..................................................... ٢٤٠ ـ ٢٣٦

٦٣٤

العاملون به من فقهاء الإمامية قدس سرهم...................................... ٢٣٨

البحث الدلالي...................................................... ٢٥٠ ـ ٢٤١

معنى الخراج................................................................. ٢٤١

معنى الضمان............................................................... ٢٤٢

محتملات الحديث.................................................... ٢٤٧ ـ ٢٤٣

ما استظهره المحقق النائيني قدس سره..................................... ٢٥٠ ـ ٢٤٧

ب : ضمان المنفعة الفائتة بغير استيفاء................................... ٢٨٥ ـ ٢٥١

ما استدل به على الضمان............................................. ٢٦٠ ـ ٢٥٣

الأوّل : حديث «على اليد»................................................. ٢٥٣

الثاني : قاعدة احترام مال المسلم.............................................. ٢٥٤

مناقشة المصنف في شمول «اليد» للمنافع....................................... ٢٥٥

المناقشة في دلالة قاعدة الاحترام للمنافع الفائتة.................................. ٢٥٩

الاستدلال بوجوه على عدم ضمان المنافع الفائتة................................. ٢٦٠

الأوّل : قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسد»....................... ٢٦٠

الثاني : سكوت أخبار ضمان منافع الجارية المسروقة عن المنفعة الفائتة.............. ٢٦٢

الثالث : استظهار عدم الضمان من صحيحة محمد بن قيس...................... ٢٦٤

توقف المصنف في المسألة..................................................... ٢٦٥

اختصاص التوقف ـ عند بعض ـ بصورة علم البائع بالفساد........................ ٢٦٦

الأقوال المستفادة من مجموع الكلمات خمسة..................................... ٢٦٨

ظهور عبارة التذكرة في الضمان مطلقا.......................................... ٢٦٩

تحقيق ضمان منافع المبيع الفائتة......................................... ٢٨٥ ـ ٢٧٣

فروع ترتبط بضمان المنافع.............................................. ٢٩٣ ـ ٢٨٥

أ : ضمان عمل الحرّ الكسوب بالحبس......................................... ٢٨٥

ب : جواز مطالبة المستأجر بتخلية العين المستأجرة........................ ٢٩٠ ـ ٢٨٦

الصورة الأُولى : عدم إشتراط المستأجر على المؤخر البقاء في المكان................. ٢٨٦

الصورة الثانية : الاشتراط عليه ضمن عقد لازم.................................. ٢٩٠

ج : حق الطبع والنشر................................................ ٢٩٣ ـ ٢٩١

٦٣٥

الأمر الرابع : ضمان المثلي بالمثل.................................... ٣٦٢ ـ ٢٩٤

تعريف المثلي بما تساوت أجزاؤه................................................. ٢٩٦

تحقيق التعريف المزبور................................................... ٣١٤ ـ ٢٩٧

كلام المحقق الأردبيلي حول تعريف المشهور للمثلي................................ ٣٠٢

لحاظ المثلية بالنسبة إلى أفراد الصنف لا أفراد النوع ولا أبعاض الفرد................. ٣٠٣

المناقشة في تعريف المثلي بناء على إرادة تساوي أفراد الصنف....................... ٣٠٧

تعريف المثلي بأمور أُخر................................................ ٣١٤ ـ ٣١١

وقوع عنوان المثلي في معقد الاجماع.............................................. ٣١٧

الأصل المرجع في الشك في كون المضمون مثليا وقيميا............................. ٣٢٠

أ : أصالة تخيير الضامن...................................................... ٣٢١

ب : أصالة تخيير المالك...................................................... ٣٢٢

إثبات تخيير المالك بالأصل اللفظي وهو قاعدة اليد.............................. ٣٢٤

ج : أصالة تخيير الضامن عقلاً بين دفع المثل أو القيمة.................... ٣٢٨ ـ ٣٢٤

تحقيق حكم الشك في كون التالف مثليا أو قيميا.......................... ٣٣٢ ـ ٣٢٨

استفادة حكم المسألة من إطلاق أدلة الضمان مقاميا...................... ٣٣٧ ـ ٣٣٢

استدلال شيخ الطائفة بآية الاعتداء على ضمان المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة......... ٣٣٩

مناقشة صاحب الرياض وغيره في الاستدلال..................................... ٣٤٠

عدم وفاء الاطلاق المقامي وآية الاعتداء بما يدعيه المشهور......................... ٣٤٤

تجويز جماعة رد العين المقترضة القيمية........................................... ٣٤٨

النسبة بين العرف وآية الاعتداء وبين مقالة المشهور عموم من وجه.................. ٣٥٦

حكم الشك في كون المضمون مثليا وقيميا....................................... ٣٥٧

كفاية دفع العين التي نقصت قيمتها............................................ ٣٦٠

إلحاق المشكوك كونه مثليا وقيميا بالمثلي......................................... ٣٦٢

الأمر الخامس : ارتفاع ثمن المثلي.................................... ٣٧٤ ـ ٣٦٣

وجوب شراء المثل إن كان ارتفاع قيمته للسوق.................................... ٣٦٤

وجوب شراء المثل إن كان ارتفاع قيمته لعزة وجوده................................ ٣٦٦

لا فرق في وجوب شراء المثل بين مطالبة المالك في بلد التلف أو بلد آخر............. ٣٦٩

تحقيق المسألة......................................................... ٣٧٤ ـ ٣٧١

٦٣٦

الأمر السادس : تعذر المثل.......................................... ٤٥٤ ـ ٣٧٥

إشتراط انقلاب المثل إلى القيمة بمطالبة المالك............................. ٣٨٢ ـ ٣٧٦

المشهور على أن العبرة في قيمة المثل المتعذّر بقيمة يوم الأداء........................ ٣٨٤

احتمال اعتبار وقت تعذر المثل................................................. ٣٨٤

تحقيق مفاد أدلة الضمان من حيث القيمة المضمونة........................ ٤٠٢ ـ ٣٩٠

الوجوه المحتملة في قيمة المثل المتعذر ، ومبانيها.............................. ٤٢٠ ـ ٤٠٣

أ : بناء على انقلاب المثل قيميا بالاعواز وكون العبرة بيوم التلف تعين قيمة يوم الاعواز ٤٠٥

ب : بناء على ضمان القيمي بزمان الضمان اتجه القول بضمان وقت تلف العين.... ٤٠٦

ج : بناء على ضمان القيمي بأعلى القيم اتجه ضمان المثلي المتعذر بأعلى القيم من التلف إلى الاعواز        ٤٠٨

د : بناء على انقلاب العين المثلية التالفة قيمية احتمل اعتبار يوم الغصب........... ٤٠٩

ه : بناء على أن المشترك بين العين والمثل صار قيميا احتمل اعتبار الأعلى من وقت الضمان إلى وقت تعذر المثل     ٤١١

و : احتمال اعتبار الأعلى من يوم الضمان إلى يوم دفع القيمة..................... ٤١٣

استظهار بعض الاحتمالات المتقدمة من أدلة الضمان...................... ٤٢٠ ـ ٤١٥

اختصاص انقلاب الضمان من المثل إلى القيمة بالتعذر الطارئ..................... ٤٢٠

التنبيه على بعض الأمور المرتبطة بالمقام................................... ٤٢٧ ـ ٤٢٥

هل مناط تعذر المثل فقده في البلد وما حوله أم لا؟............................... ٤٢٨

صدق التعذر بفقد المثل في البلد ، كما في السلم................................. ٤٣٢

المعيار في قيمة المثل المتعذر.............................................. ٤٣٧ ـ ٤٣٤

هل العبرة في المثل المتعذر بقيمة بلد التلف أو بلد المطالبة أو أعلى القيمتين؟......... ٤٣٧

التعرض لكلام شيخ الطائفة وتحقيقه..................................... ٤٤٣ ـ ٤٣٩

حكم سقوط المثل عن المالية حكم تعذره في الانتقال إلى القيمة..................... ٤٤٣

حكم سقوط العين عن التقويم................................................. ٤٤٥

الأمر السابع : ضمان القيمي بالقيمة................................... ٥٥٤ ـ ٤٥٥

دلالة أخبار ضمان القيميات المضمونة على اشتغال الذمة بالقيمة.................. ٤٥٦

الاشكال على صاحب الجواهر في استدلاله بصحيحة أبي ولاد وعتق العبد المشترك ٤٦٠ ـ ٤٥٧

المتيقن من أخبار ضمان القيميات بالقيمة تعذر المماثل العرفي...................... ٤٦١

٦٣٧

ذكر جملة من الروايات الدالة على ضمان القيمي بالقيمة.......................... ٤٧٢

الأقوال في القيمة المعتبرة في ضمان القيمي................................ ٥٤٣ ـ ٤٧٥

أ : إعتبار فيمة يوم التلف............................................. ٤٨١ ـ ٤٧٥

اقتضاء الأصل ضمان قيمة وقت التلف........................................ ٤٧٩

ب : ضمان القيمي بقيمة يوم الضمان.................................. ٥٤٦ ـ ٤٧٩

صحيحة أبي ولاد ، والاستدلال بها على اعتبار قيمة يوم الضمان........... ٥٤٦ ـ ٤٨٢

ظهوره الفقرة الأولى منها على اعتبار قيمة يوم الضمان............................ ٤٨٩

دلالة الفقرة الأولى على المدعى بوجوه ، والنظر فيها....................... ٤٩٧ ـ ٤٩٢

ما احتمله جماعة من عدم ظهور الجملة في اعتبار قيمة يوم الضمان ، وتبعيده. ٥٠٠ ـ ٤٩٧

ظهور الفقرة الثانية في اعتبار قيمة يوم الضمان........................... ٥١٤ ـ ٥٠٠

تحقيق مفاد الفقرة الثانية............................................... ٥١١ ـ ٥٠٥

عدول المصنف ببيان الموهن لاستظهار قيمة يوم الضمان......................... ٥١٤

تأييد الموهن بأمرين................................................... ٥٢٥ ـ ٥١٦

حمل صاحب الجواهر الحلف على المتعارف عند المعاملة لا في مقام الترافع ، والنظر فيه ٥٢٠

ما أفاده شيخ الطائفة من حمل الصحيحة على التعبد في ضمان الدابة....... ٥٢٨ ـ ٥٢٦

ج : القول بضمان أعلى القيم......................................... ٥٤٦ ـ ٥٢٩

الاستدلال بالصحيحة على ضمان أعلى القيم.................................. ٥٢٩

الاستدلال عليه بوجه ثان.................................................... ٥٣١

توجيه المصنف للاستدلال على ضمان أعلى القيم........................ ٥٣٧ ـ ٥٣٤

الاستناد في ضمان أعلى القيم إلى قاعدة الاشتغال ، والخدشة فيه................. ٥٣٨

إمكان إثبات ضمان أعلى القيم بالاستصحاب................................. ٥٣٩

تحقيق ادلة هذا القول................................................. ٥٤٣ ـ ٥٣٩

الفوائد المستفادة من صحيحة أبي ولاد.................................. ٥٤٦ ـ ٥٤٣

د : ضمان المقبوض بالبيع الفاسد بقيمة يوم البيع......................... ٥٤٨ ـ ٥٤٧

حكم زيادة ثمن القيمي بعد التلف............................................. ٥٤٩

حكم ارتفاع القيمة بسبب الأمكنة............................................ ٥٥٢

ضمان ارتفاع القيمة بسبب الزيادة العينية....................................... ٥٥٣

٦٣٨

مباحث بدل الحيلولة................................................. ٦٣٠ ـ ٥٥٥

مورد بدل الحيلولة............................................................ ٥٥٧

المراد بالتعذر هو العرفي لا العقلي............................................... ٥٦١

جواز امتناع المالك من أخذ بدل الحيلولة......................................... ٥٦٤

خروج العين عن المالية........................................................ ٥٦٥

البدل ملك المضمون له أم مباح له؟............................................ ٥٦٦

دفع بدل الحيلولة لا يوجب انتقال العين إلى الغارم................................ ٥٦٩

إشتراط وجوب البدل بفوات معظم منافع العين................................... ٥٧٥

عدم ضمان ارتفاع القيمة والزيادة بعد دفع البدل................................. ٥٨٨

ضمان ارتفاع قيمة العين والنماء قبل دفع البدل إلى المالك......................... ٥٩٢

وجوب رد العين فورا إلى المالك بمجرد التمكن منه................................. ٥٩٣

هل ينتقل البدل إلى الغارم بتمكن دفع العين؟.................................... ٥٩٦

لا يجوز للضامن حبس العين................................................... ٦٠٢

لو حبس العين فتلفت فهل العبرة بقيمتها السابقة أو الفعلية؟...................... ٦٠٤

تحقيق مباحث بدل الحيلوبة.......................................... ٦٣٠ ـ ٦٠٨

أدلة بدل الحيلولة...................................................... ٦١٤ ـ ٦٠٨

أ : أخبار ضمان المغصوب والأمانات المفرّط فيها................................ ٦٠٨

ب : قاعدة نفى الضرر...................................................... ٦٠٨

ج : قاعدة السلطنة.......................................................... ٦٠٩

د : الجميع بين الحقّين........................................................ ٦١٠

ه : حيلولة الغاصب بين المالك والمال.......................................... ٦١٠

و : تقويت سلطنة المالك على ماله............................................ ٦١٠

ز : قاعدة اليد.............................................................. ٦١١

ح : الاجماع المتصيد من حكمهم بالضمان في موارد متفرقة........................ ٦١٣

تنبيهات :................................................................... ٦١٥

الاوّل : مورد بدل الحيلولة هو التعذّر ، لا التلف وما بحكمه....................... ٦١٥

الثاني : المناط في التعذّر هو العرفي لا العقلي المسقط للتكليف..................... ٦١٥

الثالث : هل للضامن إجبار المالك على أخذ بدل الحيلولة أم لا؟.................. ٦١٦

٦٣٩

الرابع : بدل الحيلولة ملك أم مباح؟............................................ ٦١٧

الخامس : هل تنتقل العين إلى الغارم بدفع البدل أم لا؟........................... ٦١٩

الفروع المترتبة على خروج المبدل عن ملك مالكه.................................. ٦٢٠

السادس : ثبوت التراد بالتمكن من دفع العين إلى المالك.......................... ٦٢١

السابع : هل ترجع الغرامة إلى ملك الغارم بمجرد تمكنه من رد العين أم لا؟.......... ٦٢٣

الثامن : خروج العين عن صورتها النوعية وعودها إليها............................ ٦٢٤

التاسع : هل يكفي تمكن المالك في انتقال البدل الى الغارم أم لا؟.................. ٦٢٦

العاشر : هل المنافع وارتفاع قيمة العين مضمونة أم لا؟........................... ٦٢٦

الحادي عشر : لو تمكن المالك من الانتفاع بالعين مع ورود نقص عليها............. ٦٢٧

الثاني عشر : موارد الضمان................................................... ٦٢٧

الفهرست............................................................ ٦٤٠ ـ ٦٣١

٦٤٠