الحدائق الناضرة - ج ٢٠

وانما الخلاف في الزيادة بالمعنى الثاني ، فظاهر الشيخ في المبسوط القول بالتبعية للأصل ، قال في الكتاب المذكور : إذا وجد العين زائدة متصلة كالسمن والكبر ، وتعلم الصنعة كان للبائع الرجوع في العين وتتبعها الزيادة ، بخلاف المنفصلة ، لأن النماء المتصل يتبع الأصل فإذا فسخ العقد فيه تبعه الزيادة ، وتبعه ابن البراج في ذلك ، وكذلك العلامة في القواعد ، واحتجوا على ذلك بأن هذه الزيادة محض صفه وليست من فعل المفلس فلا تعد مالا له ، ولانه يصدق أنه وجد عين ماله ، فيرجع به

وذهب ابن الجنيد الى عدم التبعية حيث قال : ولو وجده زائدا أخذه أيضا بقيمته ، ورد على الغرماء فضل القيمة ان شاء والا سلمه ، واختاره العلامة في المختلف واحتج عليه بان أخذ العين خارج عن الأصل ، فيثبت في الموضع المتفق عليه وهو إذا وجدها كما هي أو ناقصة ويبقى الباقي على حكم الأصل ، ولان فيه ضررا على المفلس والغرماء فيكون منفيا ، ولا ضرر على المالك لو أخذ العين ودفع قيمة الزيادة ، ولأن الزيادة مملوكة للمفلس ، فلا يخرج عنه مجانا ، ولأنها ليست عين مال الغير ، بل زائدة عليه ، فليس له أخذها ، وانما سوغنا أخذها بدفع القيمة جمعا بين المصالح ، وهو أخذ عينه التي لا تتم إلا بأخذها ، واستعادة قيمة الزيادة للمفلس والغرماء ، إذ لا فرق بين أخذ عين الشي‌ء وقيمته في المالية ، ولا اعتبار في نظر الشرع بالخصوصيات.

وقول الشيخ أن ـ العقد انفسخ في الأصل فتتبعه الزيادة ـ ممنوع كالمنفصلة لان وجود الفسخ المجدد ان كان في تقدير وجود حال العقد ، لزم في المنفصلة ما قاله في المتصلة ، والا لزم في المتصلة ما قاله في المنفصلة انتهى.

وأقول : من تدافع هذه التعليلات وتعارضها توقف جمع في الحكم المذكور كالمحقق في الشرائع ، وهو ظاهر الشارح في المسالك أيضا ، حيث اقتصر على نقل الأقوال والتعليلات المتعلقة بها ، ولم يرجح شيئا كما هي قاعدته ، ومقتضى مذهب ابن الجنيد ومن تبعه أنه إذا رجع البائع في العين ولم يرد على الغرماء قيمة

الزيادة يكون شريكا لهم بقدر ما يستحقونه من الزيادة.

ونقل عن العلامة في التذكرة أنه استقرب عدم جواز الرجوع في العين وأطلق ، وظاهره أنه ليس له ذلك ، ولو مع رد قيمة الزيادة وحينئذ فالأقوال في المسألة ثلاثة وكلها للعلامة.

أقول : أنت خبير بأن المسألة المذكورة لما كانت عارية عن النصوص كثر فيها الاحتمال ، الا أنه لا يبعد بالنسبة إلى إطلاق النصوص التي قدمناها في أصل المسألة ترجيح القول الأول ، وهو التبعية ، فإن قوله (عليه‌السلام) «إذا كان المتاع قائما بعينه رد الى صاحبه». أعم من أن تحصل فيه هذه الزيادة أم لا ، لصدق وجدان المتاع قائما بعينه مع حصولها ، وأما تخصيص ذلك بالعينية التي كان عليها وقت الانتقال ، بمعنى أن المعنى في قوله «قائما بعينه» انما هو ذلك ، فالظاهر بعده تمام البعد ، لما سيأتي إنشاء الله تعالى من تصريحهم بأنه لو نسج الغزل أو قصر الثوب ، أو شق الحطب ألواحا أو جعله بابا لا يمنع من الرجوع في العين ، لصدق وجود العين في جميع هذه الفروض ونحوها.

وانما المراد بهذه العبارة انما هو الاحتراز عن تلفه وذهابه ، فيكفي وجوده على أى حالة كان ، وكيف كان فالمسألة لا يخلو من شوب الاشكال والله العالم.

الرابع ـ قالوا : لو نسج الغزل أو قصر الثوب أو خبر الدقيق أو جعل الخشب ألواحا أو عمله بابا لم يبطل حق البائع ، وهو الرجوع الى العين ، وان كان للغرماء ما زاد على الأصل بالأعمال المذكورة ان أوجبت زيادة ، والفرق بين الزيادة هنا وما تقدم في سابق هذا المورد أن الزيادة في ما تقدم من نفس المبيع ، لا من خارجه ، متصلة كانت أو منفصلة ، وأما هنا فهي من خارجه ، وقد يكون صفة محضة كنسج الغزل وقصر الثوب ، وقد تكون صفة من وجه ، وعينا من آخر كصبغ الثوب.

وحينئذ فإذا اشترى عينا وعمل فيها عملا يزيد في صفتها كالأعمال المذكورة أولا فقد صرحوا بأنه لا يسقط حق رجوعه في العين ، كما دلت عليه الاخبار المتقدمة ، لأن العين لم يخرج عن حقيقتها بتوارد هذه الصفات عليها ، فيصدق عليه أنه واجد

عين ماله ، ثم انه لم تزد العين بهذه الصفات فإنه لا شي‌ء للمفلس ، سواء غرم عليه أم لا ، وان نقصت فلا شي‌ء للبائع على المفلس لو اختار أخذ العين ، وان زادت القيمة بذلك صار المفلس شريكا بنسبة ذلك ، فتباع العين ويكون للمفلس بنسبة ما زاد ، فلو كان قيمة العين حال كون الثوب خاما أو بغير صبغ مأة ، ومع أحدهما مأة وعشرين ، كان للمفلس سدس الثمن الذي يباع به الثوب ، أو أنه ينظر إلى أجرة النسج والصبغ والقصارة ، فتؤخذ من البائع ، والأوفق بقواعدهم هو الأول ، وهذا أحد القولين في المسألة

وقيل : انه تسلم العين إلى البائع مجانا إلحاقا لهذه الزيادة المتصلة كالسمن ونحوه ، بناء على ان حكم المتصلة ذلك ، وقد عرفت الخلاف ثمة ، وأن الأقرب ذلك ، ومن حكم في تلك المسألة بأن الزيادة للمشتري يحكم هنا بطريق أولى ، ومن حكم ثمة بكونها للبائع فإنه يمكن أن يحكم هنا بكونها للمشتري ، لكون هذه الزيادة هنا مستندة اليه اما بفعله أو بالاستيجار عليها ، ودفع الأجرة بخلاف السمن والكبر ونحوهما ، فإنه من فعل الله سبحانه ، وان كان ربما استند الى فعل المكلف من إعطاء العلف والسقي ، الا أنه ربما تخلف السمن عنهما في بعض الموارد وربما حصل بدونهما في بعض ، وعلى تقدير استناده إليهما فالفاعل هو الله عزوجل ، بخلاف طحن الحنطة وخبز الدقيق ونحوهما ،

قال في المسالك : والأقوى في الموضعين ان الزيادة للمفلس وحينئذ فالمعتبر بالقيمة مع الزيادة حين الرجوع ، انتهى.

أقول : قد أشرنا سابقا إلى أنه لم يظهر له في تلك المسألة ترجيح شي‌ء من الأقوال ، ويظهر منه هنا ترجيح القول الثاني من الأقوال الثلاثة المتقدمة ثمة ، فإن مراده بالموضعين هنا الزيادة المستندة إلى فعل الله تعالى كما في تلك المسألة السابقة ، والزيادة المستندة إلى المفلس كما في هذه المسألة.

الخامس ـ قالوا : لو باعه نخلا حائلا فأطلع بعد البيع فأخذ البائع النخل قبل

تأبيره ، لم يتبعه الطلع ، والوجه فيه ظاهر مما تقدم في حكم الزيادة المنفصلة ، والطلع هنا من جملة ذلك ، فلا يتبع حينئذ ، وانما تبع في البيع بنص خاص ، ونقل في المختلف عن الشيخ هنا القول بالتبعية ما لم يؤبر ، ثم رده بأن الحمل على البيع قياس من غير جامع ، فلا يجوز المصير اليه ، وهذا القول منقول عن الشافعي قياسا على البيع ، والشيخ تبعه فيه مع انه لا يقول بالقياس.

أما مع التأبير فالظاهر أنه لا خلاف في عدم التبعية ، لأنه نماء حصل للمشتري في ملكه ، فلا يزول ولا يتصور تبعيته بوجه ، وهكذا القول في باقي الثمار بعد الظهور ، والظاهر أنهم خصوا النخل بالذكر هنا قبل التأبير للتنبيه على خلاف الشيخ في المقام ، وحيث ثبت أن الثمرة للمشتري ، ففي صورة اختيار البائع لأخذ الأصل يجب عليه إبقاؤها الى أبان قطعها بغير أجرة.

ولو باعه النخل والثمرة قبل بلوغها ثم بلغت بعد التفليس فلا ريب أنه قد حصلت هنا زيادة المبيع بسبب البلوغ على ما كان سابقا ، والظاهر أن هذه من قبيل الزيادة المتصلة ، فيجري فيها ما تقدم في المورد الثالث ، لأنها فرد من أفراده ، وهذا هو الذي يقتضيه حال الثمرة.

واما لو كانت الزيادة هي في القيمة مع بقاء الثمرة على قدرها. قالوا : في إلحاقها بها وجهان : من كون الزيادة القيمية حصلت في ملك المفلس فلا تؤخذ منه مجانا ، ومن بقاء عين مال البائع من غير تغير ، فيدخل في عموم الخبر الدال على رجوعه مع قيام عين ماله ، واستقرب في التذكرة عدم جواز الرجوع في العين مطلقا متى زادت قيمتها ، لزيادة السوق ، وألحق به ما لو اشتراها المفلس بدون ثمن المثل ، ولا يخلو من الاشكال ، للخروج عن ظاهر إطلاق الاخبار المتقدمة وتخصيصها من غير دليل والله العالم.

السادس ـ قالوا : لو اشترى أرضا فغرسها أو بنى فيها ثم أفلس ، كان صاحب الأرض أحق بأرضه ، وليس له ازالة الغروس ولا البناء ، وقيل : ان له ذلك مع الأرش ، وتفصيل هذه الجملة انه تقدم دلالة الاخبار وكلام الأصحاب على أنه مع تفليس

المديون لو وجد بعض الغرماء عين ماله فله الرجوع فيها. وما هنا أحد أفراد تلك القاعدة. ولا يمنع من ذلك ما وقع فيها من التصرف بالغرس والبناء. لأنها متميزة عن مال المفلس. غاية الأمر انه يجب إبقاء مال المفلس من تلك الغروس والبنيان الى ان يفنى بغير أجرة. لأنها وضعت بحق في ملكه. فتكون محترمة. ولا يجوز إزالتها على المشهور.

وقال الشيخ في المبسوط : يجوز إزالتها مع الأرش. وربما استدل له بظاهر الخبر. بتقريب ان الغرض من الرجوع في العين استحقاق منافعها. فحيث وضع الغرس والبناء فيها بحق فطريق الجمع بين الحقين هو جواز قلعه بالأرش. فإنه على هذا الوجه لا يفوت على صاحب الأرض الانتفاع بأرضه. ولا ضرر على صاحب الغرس والبناء لأخذه الأرش ، وعلى هذا ينبغي ان يجوز الإبقاء بأجرة لا مجانا ، لان ذلك هو مقتضى التعليل المذكور ، الا انه لم يذكر أحد استحقاقه الأجرة لو أبقاها.

نعم هو وجه لبعض الشافعية على ما قيل : هذا في الغرس والبناء ، كما وقع في عنوان المسألة ، أما الزرع فإنهم صرحوا بأنه يجب على البائع بعد رجوعه في المبيع إبقاؤه بغير أجرة الى أبان قطعه قولا واحدا قالوا : والفرق أن للزرع أمدا قريبا ينتظر فلا تعد العين معه كالتالفة ، بخلاف الغرس والبناء لما فيه من طول المدة المتضمن لفوات الأرض ، وأنها في حكم التالفة.

ثم انه على القول بجواز قطع الغرس وازالة البناء بالأرش ، فالطريق الى ذلك هو أن يقوم الغرس قائما الى أن يفنى بغير أجرة ويقوم البناء ثابتا كذلك ، ويقوم مقلوعا وينظر ما بينهما من التفاوت فهو الأرش.

وأما على تقدير القول الآخر من عدم استحقاق البائع إزالتهما ، فالطريق الى وصول كل ذي حق الى حقه ، هو أن تباع الأرض بما فيها من البناء والغرس ، فلكل منهما من الثمن ما قابل ما يخصه ، ويعلم ذلك بأن يقوما معا ثم تقوم الأرض مشغولة بهما ما بقيا مجانا ، وينسب قيمتها كذلك إلى قيمة المجموع ويؤخذ من الثمن للأرض

بنسبة ذلك ، فالباقي للمفلس ، مثلا لو قوما معا بمأة درهم ، وقومت الأرض مشغولة بهما مجانا بخمسين ، فنسبة قيمة الأرض إلى المجموع بالنصف ، فتؤخذ لصاحب الأرض من الثمن النصف والباقي للمفلس ، هذا ان رضى البائع ببيع الأرض فلو امتنع لم يجبر بل يباع مال المفلس على الحالة المذكورة ، من كونه في أرض الغير المستحق للبقاء الى ان يفنى مجانا ، فان ذلك هو حقه ، وحيث يباع كذلك يصير حكمه حكم من باع أرضا واستثنى شجرة في جواز دخول مالكها إليها وسقيها الى غير ذلك مما تقدم في باب البيع في هذه المسألة والله العالم.

الثالث ـ من الأمور المتقدمة قسمة ماله وفيه مسائل الاولى قالوا : يستحب إحضار كل متاع في سوقه ليتوفر الرغبة ، قال في المسالك : والاولى الوجوب لان بيعه فيه أكثر لطلابه وأضبط لقيمته ، ولكن أطلق الجماعة الاستحباب ، ويستحب حضور الغرماء تعرضا للزيادة.

أقول : الظاهر أنه لا خصوصية هنا للغرماء ، قال في المسالك : ويمكن وجوبه مع رجاء الزيادة بحضورهم ، ثم ذكر أنه يستحب أيضا حضور المفلس أو وكيله لأنه أخبر بقيمة متاعه وأعرف بجيده من رديه ، ويعرف المعيب من غيره ، وربما كان أكثر للرغبة فيه وأبعد عن التهمة ، وأطيب بنفس المفلس.

وكذا يستحب أن يبدأ ببيع ما يخشى تلفه ، كالفاكهة ونحوها ، قال في المسالك : جعل هذا من المستحب ليس بواضح ، بل الأجود وجوبه ، لئلا يضيع على المفلس وعلى الغرماء ، ولوجوب الاحتياط على الإيفاء ، والوكلاء في أموال مستأمنيهم فهنا أولى ، لأن ولاية الحاكم قهرية فهي أبعد من مسامحة المالك.

أقول : أنت خبير بما في كلماتهم في هذا المقام من البناء على المسامحة والمجازفة في الأحكام ، فان الوجوب والاستحباب أحكام شرعية مبنية على الدليل الشرعي ، والأدلة عندنا منحصرة في الكتاب والسنة ، وقد عرفت انه لا نص في هذا الباب الا ما قدمناه في صدر هذا المطلب من الاخبار الدالة على قسمة الامام مال المفلس إذا

التوى غرمائه ، ولا تعرض في شي‌ء منها لشي‌ء من هذه الأحكام بالكلية ، فضلا عن أن يكون على جهة الوجوب أو الاستحباب ، وحينئذ فإثبات الوجوب أو الاستحباب بمثل هذه الاعتبارات العقلية والتعليلات الوهمية لا يخلو من المجازفة كما ذكرنا.

ثم انهم ذكروا في ترتيب المبيعات انه يبدء بما يخاف عليه الفساد عاجلا كالفاكهة ، ثم الحيوان ، ثم سائر المنقولات ، ثم بالعقارات قالوا : هذا هو الغالب ، وقد يعرض لبعض ما يستحق التأخير التقديم بوجه ، ثم بالرهن وبعضهم عد الرهن بعد ما يخاف عليه الفساد ، والمراد به انه إذا كان للمفلس مال مرهون عند أحد فإنه يبدء ببيعه ، لانه ربما زادت قيمته فيضم الزائد الى مال الغرماء ويقسم عليهم ، وربما نقصت فيضرب المرتهن بالناقص مع الغرماء.

قال في المسالك : وهذا التقديم يناسب الاستحباب ، لان الغرض منه معرفة الزائد والناقص ، وهو يحصل قبل القسمة ، وفي التذكرة قدمه على بيع المخوف وما هنا أولى انتهى.

الثانية ـ قالوا : ومن المستحبات ان يعول على مناد يرضى به الغرماء والمفلس دفعا للتهمة ، وان تعاسروا عين الحاكم ، قال في المسالك : ينبغي ان يكون هذا على سبيل الوجوب ، لأن الحق في ذلك لهم ، لكونه مال المفلس ومصروفا الى الغرماء.

ثم قال : ويمكن مع ذلك الاستحباب ، لان الحاكم بحجره على المفلس أسقط اعتباره ، وكان لوكيله وحق الغرماء الاستيفاء من القسمة ، وهي حاصلة بنظر الحاكم ، ثم انه ان وجد من يتبرع بذلك ، وإلا بذلت الأجرة من بيت المال ، لانه معد لمصالح المسلمين ، وهذا من جملتها ، ولو تعذر لعدم بيت المال ، أو لعدم سعة فيه لذلك ، جاز أخذها من مال المفلس ، لان البيع حق عليه.

وفي القواعد أطلق أن الأجرة على المفلس ، ولا يخلو من قرب للعلة المذكورة والرجوع الى بيت المال يحتاج الى دليل ، ومجرد كونه موضوعا لمصالح المسلمين لا يستلزم ذلك ، والواجب إعطاء ديون الغارمين منه وان كانوا قادرين على أدائها ،

مع أنه ليس كذلك.

وبالجملة فإنه يجب على المفلس إيصال الديون الى الغرماء بكل وجه اتفق ، ومن جملتها ما نحن فيه ، وحينئذ فقوله في المسالك ـ بعد أن ذكر القول الأول ثم نقل عن القواعد ما نقلناه عنه : وما هنا أجود ـ لا أعرف له وجها :

أقول : وهذا الحكم وان لم أقف له على دليل الا أنه يمكن استنباطه من الاخبار المتقدمة ، فإن تولى الحاكم للبيع انما يكون بنصب رجل يعتمده ينادى على المتاع في السوق لبيعه ، هذا ان تولى ذلك الحاكم ، وان حصل اتفاق المفلس والغرماء على رجل ينادى عليه ويبيعه لهم ، فكذلك أيضا ، والكلام في الأجرة كما تقدم ، وأما دعواه المسالك الوجوب فبعيد لا ينهض به دليله.

الثالثة ـ الظاهر أنه لا خلاف بينهم في أنه لا يجبر المفلس على بيع داره التي يسكنها ، الا من ابن الجنيد (١) فان ظاهره موافقة العامة هنا في وجوب البيع ، وهو شاذ مردود بالأخبار الصريحة الصحيحة ، ثم انه على القول المشهور يباع منها ما يفضل عن حاجته. وقالوا : يعتبر كونها لائقة بحاله كما وكيفا ، فلو زاد في أحدهما وجب الاستبدال بما يليق به ـ وببيع الفاضل ان أمكن إفراده بالبيع.

قال الصدوق في الفقيه : وكان شيخنا محمد بن الحسن رضى الله عنه يروى أنه ان كانت الدار واسعة يكتفى صاحبها ببعضها فعليه أن لا يسكن منها ما يحتاج اليه

__________________

(١) حيث قال : ويستحب للغريم إذا علم عسر من عليه الدين أن لا يحوجه الى بيع مسكنه وخادمه الذي لا يجد غنى ، ولا ثوبه الذي يتجمل به ، وأن ينظره الى أن ينتهي خبره الى من بيده الصدقات ان كان من يصلها أو الخمس ان كان أهله فان لم يفعل وثبت ماله عند الحاكم وطالب الحاكم بيع ذلك فلا بأس أن يجعل ذلك الملك رهنا في يد غريمه فان أبى الا استيفاء حقه أمره الحاكم بالبيع وتوفية أهل الدين بحقوقهم فان امتنع حبسه الى أن يفعل ذلك والا دفع عليه الحاكم انتهى ، وكلامه كما ترى صريح في خلاف الأصحاب في الدار والخادم والثياب ، وبطلانه أظهر من أن ينكر ـ منه رحمه‌الله.

ويقضى ببقيتها دينه وكذلك ان كفته دار بدون ثمنها باعها ـ واشترى بثمنها دارا يسكنها ـ ويقضى أيضا بالثمن دينه ، ومثل ذلك الأمة التي تخدمه ، فإنه لا يجبر على بيعها ويعتبر فيها أيضا نسبة حاله ، قالوا : ومثلها العبد والدابة التي يحتاج الى ركوبها ، ولو احتاج الى التعدد استثنى كالمتحد ، وكذا يستثني له دست ثياب يليق بحاله شتاء وصيفا ، وأضاف بعض كتب العلم.

قال في التذكرة : والاولى اعتبار ما يليق بحاله في إفلاسه ، لا في حال ثروته وكذا يترك لعياله من الثياب ما يترك له ، قال : ولا يترك له الفرش والبسط ، بل يسامح باللبد والحصير القليل القيمة ، قالوا : ولا فرق في المستثنيات بين كونها من مال بعض الغرماء وعدمه عندنا ، ويجرى عليه النفقة له ولعياله بحسب حاله وعادة أمثاله من يوم الحجر الى يوم القسمة ، فيعطى هو وعياله نفقة ذلك اليوم.

أقول : وقد تقدم الكلام في هذه المسألة ونقل الأخبار المتعلقة بها وبيان ما يستفاد منها في كتاب الدين (١) وقد أشرنا ثمة الى أن ما ذكروه من التضييق في النفقة لم يقم عليه دليل بل ظاهر جملة من الاخبار أن الأمر أوسع من ذلك على أن ما ذكروه من استثناء ما زاد على الدار والخادم لم يأتوا عليه بدليل الا ان يدعى إلجاء الضرورة اليه والظاهر أنه لا خلاف في استثناء الكفن وتقديمه على حقوق الغرماء وقد تقدمت الأخبار الدالة على ذلك في كتاب الديون في التذنيبات الملحقة في آخر الكتاب والأصحاب قد ذكروا أيضا وجوب تقديم كفن من يجب نفقته عليه ممن يجب تكفينه عليه قبل الإفلاس ، ولم أقف فيه على دليل ، فان مورد النصوص المشار إليها هو كفنه خاصة.

وكيف كان فان يقتصر على الواجب منه وهي الأثواب الثلاثة قالوا : ويعتبر فيها الوسط مما يليق به عادة ولا يقتصر على الأدون وبه قطع الشهيد في البيان ، ولا بأس به فإنه المتبادر إليه الإطلاق ، وألحقوا به مؤنة التجهيز من سدر وكافور

__________________

(١) ص ١٩٨.

وماء ونحوها ، وهو غير بعيد لاستلزام الأمر بالتكفين لهذا الأشياء فإن قوله عليه‌السلام في بعض تلك الاخبار «يكفن بقدر ما ترك» أمر بالتكفين وهو أمر يلازمه.

الرابعة قالوا : إذا قسم الحاكم مال المفلس ، ثم ظهر غريم بعد القسمة نقضها وقسمت على الجميع وهذا الكلام غير خال من الإجمال ، وتفصيل الكلام في ذلك أن يقال : أن هذا الغريم الظاهر بعد القسمة اما أن يطالب بعين من مال المفلس بأن يكون قد باعه مبيعا وعينه قائمة في أموال المفلس ، فان له ان يرجع في تلك العين كما تقدم تحقيقه أو يطالب بدين في الذمة وعلى تقدير الأول فاما أن يكون تلك العين قد صارت بالقسمة في حصة بعض الغرماء ، أو صارت الغرماء جميعا بالسوية فهي في أيديهم جميعا أو في يد أجنبي بأن يكون قد باعها الحاكم وقسم قيمتها على الغرماء

فههنا صور أربع : ففي صورتي ما إذا كان الطلب عينا واختص بها بعض الغرماء ، أو باعها الحاكم لا سبيل الا بنقض القسمة ، لأن العين إذا انتزعت من أحدهما وردت إلى البائع بقي الآخر بغير حق ، وحينئذ فلا بد من نقض القسمة.

واما في صورتي ما إذا كان الطلب دينا أو عينا ولكنها في يد جميع الغرماء بالسوية ، فقولان : أحدهما نقض القسمة كالأول ، لتبين فسادها من حيث ان جميع الغرماء يستوون في المال ، وقد وقعت القسمة بغير رضا البعض فيكون كما لو اقتسم الشركاء فظهر لهم شريك آخر.

وثانيهما ـ انها لا ينقض بل يرجع الغريم على كل واحد بحصة يقتضيها الحساب ، لان كل واحد منهم قد ملك ما هو قدر نصيبه بالإقباض الصادر من أهله في محله ، فلا يجوز النقض لأنه يقتضي إبطال الملك الثابت ، أما الحصة الزائدة على قدر نصيبه باعتبار الغريم الآخر فإنها عين مملوكة له فتستعاد ، والمسألة من أصلها لخلوها عن النص محل اشكال.

والظاهر ان بناء الإطلاق الذي قدمنا نقله عنهم في صدر المسألة على اختيار القول الأول من هذين القولين فإنه يأتي على ذلك نقض القسمة في الصور الأربع كملا

والله العالم.

الخامس إذا كان عليه ديون حالة ومؤجلة وقت القسمة ، قسم المال على الديون الحالة ، اما لو كانت مؤجلة وقت الحجر وحلت وقت القسمة شارك فيها أربابها وان كان الحجر في ابتدائه انما وقع لأجل الديون الحالة كذا قالوا ، وفيه انه قد تقدم تصريح جملة منهم بأنه بالحجر قد انتقل المال المحجور إلى أولئك الغرماء الذين وقع الحجر لأجلهم ، فلا تقبل الشركة كما تقدم في مسألة من أقر بدين سابق في الموضع الثاني من الأمر الأول من الأمور الأربعة ، والأقرب الأول سيما على ما قدمناه من عدم دليل على هذا الحجر وما يترتب عليه ، قالوا : ولو حل بعد قسمة البعض شارك في الباقي وضرب بجميع المال وضرب باقي الغرماء ببقية ديونهم والله العالم.

الرابع من الأمور الأربعة المتقدم ذكرها الحبس وينبغي أن يعلم أنه لا يجوز حبس الغريم مع ظهور إعساره بموافقة الغريم ، أو قيام البينة أو علم الحاكم ، ولو تعدد الغريم فوافق بعض وخالف آخرون فللمخالف البحث الا ان يكون الموافق ممن يحصل باخباره الثبوت الشرعي ، فيدخل في قيام البينة بالنسبة إلى المخالف (١)

والمستفاد من الاخبار الواردة في هذا المقام وقد تقدمت في صدر هذا المطلب «أن عليا عليه‌السلام كان يحبس في الدين إذا التوى على أصحابه». اى ماطل بالوفاء ، ثم يأمر بقسمة ماله بين الغرماء ، ان كان له مال ظاهر ، ومع عدم ظهوره فإنه يحبسه حتى تبين إفلاسه وحاجته ، فإذا تبين له خلى عنه حتى يستفيد مالا ـ وهو منطبق على ما دل عليه كلام الأصحاب.

__________________

(١) فيه إشارة الى ان هذا الحكم لا يختص بالمفلس ، كما يظهر من كثير من عباراتهم بل لا معنى لتعلقه بالمفلس ، لان المفلس عندهم هو الذي حجر عليه الحاكم ومنعه من التصرف فلا معنى لحبسه ولا مماطلته التي يستحق الحبس بسببهما ، ولا ببيعه بنفسه ولا البيع عليه ، بل هذه الأحكام انما تجري في غيره كما لا يخفى ـ منه رحمه‌الله.

قالوا : لو كان له مال ظاهر وامتنع من الوفاء تخير الحاكم بين حبسه حتى يوفى بنفسه ، وبين أن يوفى الحاكم عنه بنفسه ، فان كان ماله من جنس الحق صرف فيه الغريم ، وان كان مخالفا باعه منه وأوفى ، وجميع ما ذكر مما يستفاد من الاخبار المذكورة

ويحل لصاحب الدين الاغلاظ له في القول ، كأن يقول : يا ظالم ونحوه للخبر المشهور عنه صلى‌الله‌عليه‌وآله «للواجد يحل عقوبته وعرضه والملي المطل». والعقوبة الحبس ، والعرض الاغلاظ له في القول. ولو لم يكن له مال ظاهر وادعى الإعسار فظاهر الأخبار المتقدمة انه عليه‌السلام : «كان يحبسه حتى يتبين له الإعسار». والأصحاب (رضوان الله عليهم) هنا قد صرحوا بأنه ان وجدت البينة على الإعسار قضى بها ، لكن ان كان مستند البينة في الشهادة علمها بتلف أمواله قبلت وان لم تكن مطلقة على باطن أمره ، لأن الشهادة بذلك على الإثبات المحض ، وبثبوت تلف ماله يحصل الغرض من فقره ، وان شهدت بالإعسار مطلقا من غير تعرض لتلف ماله ، فلا بد في ذلك من كون الشاهدين لهما معه صحبة أكيدة ، ومعاشرة باطنة بحيث يطلعان بها على باطن أحواله.

وانما اعتبر هنا ذلك دون ما إذا كان الشهادة بتلف المال ، لان مرجع هذه الشهادة هنا إلى الشهادة على النفي ، فإن معنى إعساره أنه لا مال له ، والشهادة على النفي غير مسموعة ، وأما مع تقييدها بما ذكرناه من الاطلاع على باطن أمره بالمعاشرة الأكيدة فإنها ترجع إلى إثبات تتضمن النفي ، بأن يقول انه معسر لا يملك الا قوت يومه ، وثياب بدنه ونحو ذلك ، وان لم توجد البينة على أحد الوجهين المذكورين وكان له أصل مال ، أو كان أصل الدعوى مالا ، حبس حتى يثبت إعساره ، والمراد من قولنا كان له أصل مال أنه كان له مال قبل الآن ، ولكن ادعى الآن تلفه ، وبقولنا أو كان أصل الدعوى مالا أن غريمه الذي قد ثبت دينه دفع إليه في مقابلته مالا ، بأن يكون قد باعه سلعة ، وهو يطالب بثمنها أو أقرضه مالا ، والمديون يدعى تلفه ، أو ينكر وصوله اليه مع قيام البينة بوصوله اليه ، وحكمه حينئذ أن يحبس حتى يثبت إعساره ، لأن الأصل بقاء تلك الأعيان ، وظاهرهم أنه يحبس بمجرد ثبوت الدين

وامتناعه من أدائه.

وقال العلامة في التذكرة : إذا لم يكن له بينة بذلك يحلف الغرماء على عدم التلف ، فإذا حلفوا حبس ، ثم إنه مع عدم ذلك كله من البينة على الوجهين المتقدمين ، وأنه لا أصل مال ، ولا أصل الدعوى مال ، فإنه جاز أن يستند في إعساره إلى ظاهر حاله ، ومع ذلك فللغرماء إحلافه ، كما ذكره جمع منهم المحقق وغيره ، فيقبل قوله بيمينه ان لم يكن للمدعى بينة على وجود المال ، وطلب اليمين منه لاحتمال وجود المال ، ويجوز الإحلاف بمجرد الاحتمال ، ولا يشترط العلم والظن على الظاهر ، لعموم أدلة اليمين على المنكر من غير معارض ، وظاهر أنه ينكر المال وهم يدعون وجوده عنده ، والأصل عدمه ، وقوله أنا معسر بمنزلة قوله لا مال لي أو عندي يجب على أداؤه إليكم ، ولا يكلف باليمين لو أقام بينة على إثبات مدعاه ، كما صرح به المحقق والعلامة في غير التذكرة ، وأما فيها فإنه عكس الحكم وأثبت عليه اليمين في بينة التلف ، دون بينة الإعسار ، محتجا بأن البينة إذا شهدت بالتلف كان كمن ثبت له أصل مال ، واعترف الغريم بتلفه ، وادعى مال لا غيره ، فإنه يلزمه اليمين ، وافتى في موضع آخر منها بأنه لا يمين في الموضعين ، محتجا بان فيه تكذيبا للشهود ولقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله (١) «البينة على المدعى واليمين على المنكر». والتفصيل قاطع للشركة.

أقول : وهذا هو الأقوى وإذا قسم المال بين الغرماء وجب إطلاقه من الحبس ان كان محبوسا ، الا ان يكون هناك سبب آخر للحبس وهل يزول الحجر بناء على ما ذكروه بمجرد الأداء أو يتوقف على حكم الحاكم؟

قيل : بالأول لزوال سببه ، لان الحجر عليه انما كان لتحصيل حقوق الغرماء وقد قسمت أمواله عليهم ، وبزوال السبب يزول المسبب ، وقيل : بالثاني لأنه لم يثبت إلا بإثباته ، فلا يرتفع الا برفعه ، ولانه يحتاج الى نظر واجتهاد ، كحجر السفيه.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى.

وقد تقدم تحقيق الكلام في ذلك وبيان قوة القول الأول ، إلى هنا آخر الكلام في هذا المجلد ، وهو المجلد السابع من كتاب الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة ، ويتلوه إنشاء الله تعالى الكلام في المجلد الثامن في كتاب الضمان نسأل الله تعالى بمزيد فضله وإحسانه وجميل كرمه وامتنانه التوفيق لإتمامه ، والفوز بسعادة ختامه على يد مؤلفه تراب أقدام العلماء العاملين وخادم الفضلاء الصالحين ، الفقير الى ربه الكريم يوسف بن احمد بن إبراهيم البحراني ، أصلح الله تعالى له أمر داريه وأذاقه حلاوة نشأتيه ، وكان ذلك في الأرض المقدسة كربلاء المعلى على مشرفيها وآبائه وأبنائه أفضل صلوات ذي العلاء.

وكان ذلك في اليوم الثاني والعشرين من شهر ربيع الثاني من السنة الثالثة والثمانين بعد المأة والالف من الهجرة النبوية على مهاجرها وآله أفضل الصلاة والتحية حامدا مصليا مسلما مستغفرا آمين آمين.

إلى هنا تم الجزء العشرون حسب تجزئتنا بحمد الله ومنه ، وقد بذلنا الجهد في تصحيحه ومقابلته واستخراج أحاديثه ، وسيليه الجزء الحادي والعشرون وأوله كتاب الضمان ، والحمد لله رب العالمين ، وصلى الله على محمد وآله الطاهرين.

فهرس الجزء العشرين

من كتاب الحدائق الناضرة

في شرائط المسلم................................................................. ٢

في أنه يشترط في السلم ذكر الجنس والوصف والأجل................................. ٤

في ذكر أوصاف جملة من المبيعات سلماً............................................. ٦

في جواز اسلاف الاعراض في الاعراض إذا اختلفت................................. ١٠

في أن كلما ينضبط وصفه يصح السلم منه......................................... ١١

في انه يشترط فيه قبض الثمن قبل التفرق.......................................... ١٥

في انه يشترط اعتبار الاجل بما لا يحتمل الزيادة والنقصان............................ ٢٣

في انه يشترط فيه غلبة الوجود وقت الحلول......................................... ٢٩

في انه يشترط ذكر موضع التسليم................................................ ٣٢

في بيع السلم بعد الحلول وقبل القبض............................................. ٣٦

في دفع السلم دون الصفة وفوق الصفة............................................ ٤٩

فيما لو وجد بالمبيع عيبا بعد القبض............................................... ٥١

فيما إذا ظهر في الثمن بعد قبضه عيب............................................ ٥٢

فيما إذا اختلفا في قبض الثمن هل كان قبل التفرق أو بعده.......................... ٥٤

في بيع الغرر والمجازفة............................................................ ٥٦

في من اشترى شيئا بحكم نفسه................................................... ٥٧

في ان الثمن إذا كان مجهولا بطل البيع............................................. ٥٩

في أنه لا بأس ان يعطى الغنم والبقر بالضريبة....................................... ٦٠

في بيع اللبن في الضرع........................................................... ٦٢

في بيع الصوف على ظهر الغنم.................................................. ٦٥

في بيع ما في بطون الانعام....................................................... ٦٥

في تقبل جزية رؤوس أهل الذمة................................................... ٦٧

في شراء تبن البيدر لكل كر بشئ معلوم وان لم يكل................................. ٦٩

في انه يكره بيع صك الورق حتى يقبض............................................ ٧٠

في انه يجوز للحاكم ان يبيع على السفيه والمفلس والغائب............................ ٧٢

في أنه يجوز الجمع في عقد واحد من المختلفات...................................... ٧٢

فيما لو تضمن عقد البيع شرطا فاسداً............................................. ٧٦

في جواز بيع الشئ اليسير باضعاف قيمته بشرط ان يقرضه أو يسلمه.................. ٧٩

في ان أجرة الكيال والوزان على البايع وأجرة الدلال على الآمر........................ ٨٧

في استحباب الإقالة............................................................. ٩٠

في أحكام المتعلقة بالإقالة........................................................ ٩٢

في أحكام العينة................................................................ ٩٣

كتاب الدين................................................................. ١٠٠

في جواز الاستدانة على كراهة.................................................. ١٠٤

في القرض.................................................................... ١٠٦

في استحباب الاقراض......................................................... ١٠٧

في ان عقد الفرض يتوقف على الايجاب والقبول.................................. ١٠٨

في حكم النفع المترتب على القرض.............................................. ١١٠

في أنه لو تبرع المقترض بزيادة في العين أو الصفة جاز.............................. ١١٥

في بطلان القرض متى اشتمل على اشتراط النفع................................... ١١٦

في أن القرض يملك بالقبض.................................................... ١٢٣

في جواز الرجوع في العين ما دامت باقية.......................................... ١٢٦

في ان القرض من العقود الجائزة................................................. ١٣٠

في أنه متى وقع اشتراط تأجيل القرض في عقد لازم يصح الشرط..................... ١٣٥

في أنه كلما يضبط وصفه وقدره يجوز اقراضه...................................... ١٣٦

في ان الثابت في الذمة في المثلى المثل وفى القيمي القيمة............................. ١٣٧

في جواز اقراض الجواري........................................................ ١٤٠

في أنه لو ظهر في العين المقترضة عيب فله ردها ولا أرش........................... ١٤١

في حكم من أقرض غيره الدارهم فسقطت وجازت غيرها........................... ١٤٢

في أحكام الدين.............................................................. ١٤٦

في أنه من لم ينو قضاء الدين فهو سارق......................................... ١٤٧

في وجوب العزل عند امارة الموت................................................ ١٤٨

في وجوب الوصية به عند امارة الموت............................................ ١٤٩

في أنه إذا غاب المالك ومات ولم يعرف له وارث يتصدق عنه....................... ١٤٩

في أن مصرف هذه الصدقة مصرف المندوبة...................................... ١٥٥

في أن الامام وارث من لا وارث له............................................... ١٥٦

في حكم من كان لاحد في ذمة آخر دين فباعه بأقل منه........................... ١٥٧

في أنه إذا رأى صاحب الدين المديون في الحرم لم يجز له مطالبته فيه.................. ١٦١

في أنه إذا مات الرجل حل ماله وما عليه......................................... ١٦٥

في أنه يجوز اقتضاء الدين من أثمان المحرمات إذا كان المديون ذميا.................... ١٦٧

في أنه إذا كان لجماعة مال في ذمم غيرهم وأراد وأقسمته لا تصح مالم يقبض......... ١٧١

في أنه لو دفع المديون عروضاً عما في ذمته من غير مساعرة يحتسب بقيمتها

يوم القبض................................................................... ١٧٤

في أنه إذا قتل المديون عمداً ولا مال له لم يكن لأوليائه القود الا بعد تضمين الدين.... ١٧٨

في حكم إذا جحد المديون المال ولا بينة للمدعى.................................. ١٨٣

في أنه يستحب للغريم الارفاق بالمديون في الاقتضاء................................ ١٨٦

في أنه يستحب ان يكون حسن القضاء.......................................... ١٨٨

في أنه يستحب احتساب هدية الغريم من دينه.................................... ١٩٠

في أنه لو ضمن أحد عن الميت دينه تبرء منه...................................... ١٩١

في انه يجب على المديون دفع جميع ما يملكه في الدين مع طلب صاحبه............... ١٩٤

في أنه لا يخرج الرجل من مسقط رأسه بالدين..................................... ١٩٥

في أنه يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه........................................ ١٩٩

في أنه لا يباع الدين بالدين..................................................... ٢٠١

في أنه لا يؤدى عن المديون من سهم الغارمين الا مع انفاقه في غير معصية............ ٢٠٣

في أنه إذا لم يتمكن المديون من أداء الدين وجب على الامام أداؤه................... ٢٠٥

في أنه يقضى على الغائب إذا قامت البينة....................................... ٢٠٧

في أنه لا يبطل الحق بتأخير المطالبة.............................................. ٢٠٨

في أنه يجوز القرض في بلد مع شرط أن يقضيه في بلد آخر......................... ٢١١

في أنه إذا قتل أحد أحداً ينتقل جميع ما في ذمة المقتول إلى ذمة قاتله................. ٢١٣

في أحكام دين العبد........................................................... ٢١٥

في أن دين العبد على المولى إذا أذنه في التجارة.................................... ٢١٥

في أحكام دين العبد........................................................... ٢٢١

كتاب الرهن................................................................. ٢٢٢

في ان قبض الرهن شرط أم لا.................................................. ٢٢٥