كتاب المكاسب - ج ٥

الشيخ مرتضى الأنصاري

كتاب المكاسب - ج ٥

المؤلف:

الشيخ مرتضى الأنصاري


المحقق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم
الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: شريعت
الطبعة: ٤
ISBN: 964-5662-15-X
ISBN الدورة:
964-5662-17-6

الصفحات: ٤٤٨

العقد وأنّه علّةٌ والمعلول لا يتخلّف عن علّته ، كما أنّ الانعتاق لا يتخلّف عن الملك ، فالأقرب هو الأخير ، كما هو ظاهر المختلف والتحرير (١) ومال إليه الشهيد (٢) إن لم يثبت الإجماع على خلافه ، ويؤيّده إطلاق الأكثر ودعوى ابن زهرة الإجماع على ثبوت خيار المجلس في جميع ضروب البيع (٣) من غير استثناءٍ (٤). انتهى كلامه (٥) ، رفع مقامه.

أقول : إن قلنا : إنّه يعتبر في فسخ العقد بالخيار أو بالتقايل خروج الملك عن ملك مَن انتقل إليه إلى ملك مَن انتقل عنه نظراً إلى أنّ خروج أحد العوضين عن ملك أحدهما يستلزم دخول الآخر فيه ولو تقديراً لم يكن وجهٌ للخيار فيما نحن فيه ولو قلنا بكون الخيار بمجرّد العقد والانعتاق عقيب الملك آناً ما ، إذ برفع العقد لا يقبل المنعتق عليه لأن يخرج من ملك المشتري إلى ملك البائع ولو تقديراً ؛ إذ ملكيّة المشتري لمن ينعتق عليه ليس على وجهٍ يترتّب عليه سوى الانعتاق ، ولا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملك المشتري إلى ملك البائع ثمّ انعتاقه مضموناً على المشتري ، كما لو فرض بيع المشتري للمبيع في زمن الخيار ثمّ فسخ البائع.

والحاصل : أنّ الفاسخ يتلقّى الملك من المفسوخ عليه ، وهذا غير‌

__________________

(١) راجع المختلف ٨ : ٢٣ ٢٥ ، والتحرير ١ : ١٦٥ ، و ٢ : ٧٧.

(٢) انظر الدروس ٣ : ٢٦٦ ، والقواعد والفوائد ٢ : ٢٤٧ ، القاعدة ٢٤٤.

(٣) كذا في ظاهر «ق» ، ولعلّ الأصحّ : «المبيع» ، كما في «ش».

(٤) راجع الغنية : ٢١٧.

(٥) يعني : كلام المحقّق التستري في المقابس : ٢٤٠.

٤١

حاصلٍ فيما نحن فيه.

وإن قلنا : إنّ الفسخ لا يقتضي أزيد من ردّ العين إن كان موجوداً وبدله إن كان تالفاً أو كالتالف ، ولا يعتبر في صورة التلف إمكان تقدير تلقّي الفاسخ الملك من المفسوخ عليه وتملّكه منه ، بل يكفي أن تكون العين المضمونةُ قبل الفسخ بثمنها مضمونةً بعد الفسخ بقيمتها مع التلف كما يشهد به الحكم بجواز الفسخ والرجوع إلى القيمة فيما (١) تقدّم من (٢) مسألة البيع بشرط العتق ثمّ ظهور المبيع منعتقاً على المشتري (٣) ، وحكمهم برجوع الفاسخ إلى القيمة لو وجد العين منتقلةً بعقدٍ لازمٍ مع عدم إمكان تقدير عود الملك قبل الانتقال الذي هو بمنزلة التلف إلى الفاسخ كان الأوفق بعمومات الخيار القول به هنا والرجوع إلى القيمة ، إلاّ مع إقدام المتبايعين على المعاملة مع العلم بكونه ممّن ينعتق عليه ، فالأقوى العدم ؛ لأنّهما قد تواطئا على إخراجه عن الماليّة الذي هو بمنزلة إتلافه.

وبالجملة ، فإنّ الخيار حقٌّ في العين ، وإنّما يتعلّق بالبدل بعد تعذّره لا ابتداءً ، فإذا كان نقل العين إبطالاً لماليّته وتفويتاً لمحلّ الخيار و (٤) كان كتفويت نفس الخيار باشتراط سقوطه ، فلم يحدث حقٌّ في العين حتّى يتعلّق ببدله.

__________________

(١) في ظاهر «ق» : «فما» ، ولعلّه من سهو القلم.

(٢) في «ش» : «في».

(٣) تقدّم في كلام صاحب المقابس ، راجع الصفحة ٤٠.

(٤) لم ترد «و» في «ش».

٤٢

وقد صرّح بعضهم بارتفاع خيار البائع بإتلاف المبيع (١) ونقله إلى من ينعتق عليه كالإتلاف له من حيث الماليّة ، فدفع الخيار به أولى وأهون من رفعه ، فتأمّل.

٢ ـ العبد المسلم المشتري من الكافر

ومنها : العبد المسلم المشترى من الكافر‌ بناءً على عدم تملّك الكافر للمسلم اختياراً ، فإنّه قد يقال بعدم ثبوت الخيار لأحدهما. أمّا بالنسبة إلى العين فلفرض عدم جواز تملّك الكافر للمسلم وتمليكه إيّاه ، وأمّا بالنسبة إلى القيمة فلما تقدّم : من أنّ الفسخ يتوقّف على رجوع العين إلى مالكه الأصلي ولو تقديراً (٢) لتكون مضمونةً له بقيمته على من انتقل إليه ، ورجوع المسلم إلى الكافر غير جائزٍ ، وهذا هو المحكيّ عن حواشي الشهيد رحمه‌الله حيث قال : إنّه يباع ولا يثبت له خيار المجلس ولا الشرط (٣).

ويمكن أن يريد بذلك عدم ثبوت الخيار للكافر فقط وإن ثبت للمشتري ، فيوافق مقتضى كلام فخر الدين قدس‌سره في الإيضاح : من أنّ البيع بالنسبة إلى الكافر استنقاذٌ ، وبالنسبة إلى المشتري كالبيع (٤) ؛ بناءً منه على عدم تملّك السيّد الكافر له ؛ لأنّ الملك سبيلٌ ، وإنّما له حقّ استيفاء‌

__________________

(١) لم نظفر على مصرّحٍ بذلك بعد التتبّع في الكتب الفقهيّة المتداولة ، انظر مفتاح الكرامة ٤ : ٥٩٩.

(٢) تقدّم في الصفحة ٤١.

(٣) لا يوجد لدينا «حواشي الشهيد» لكن حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٨٠.

(٤) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٤.

٤٣

ثمنه منه.

لكنّ الإنصاف : أنّه على هذا التقدير لا دليل على ثبوت الخيار للمشتري أيضاً ؛ لأنّ الظاهر من قوله : «البيّعان بالخيار» (١) اختصاص الخيار بصورة تحقّق البيع من الطرفين ؛ مع أنّه لا معنى لتحقّق العقد البيعي من طرفٍ واحد ، فإنّ شروط البيع إن كانت موجودة تحقّق من الطرفين وإلاّ لم يتحقّق أصلاً ، كما اعترف به بعضهم (٢) في مسألة بيع الكافر الحربي من ينعتق عليه.

والأقوى في المسألة وفاقاً لظاهر الأكثر (٣) وصريح كثيرٍ (٤) ثبوت الخيار في المقام ، وإن تردّد في القواعد بين استرداد العين و (٥) القيمة (٦).

وما ذكرنا : من أنّ الرجوع بالقيمة مبنيٌّ على إمكان تقدير الملك في ملك المالك الأصلي ، لو أغمضنا عن منعه كما تقدّم في المسألة السابقة (٧) غير قادحٍ هنا ؛ لأنّ تقدير المسلم في ملك الكافر بمقدارٍ يثبت عليه بدله ليس سبيلاً للكافر على المسلم ، ولذا جوّزنا له شراء من‌

__________________

(١) الوسائل ١٢ : ٣٤٥ ، الباب الأوّل من أبواب الخيار ، الحديث ١ ، ٢ و ٣.

(٢) راجع جامع المقاصد ٤ : ١٣٣ ، ومفتاح الكرامة ٤ : ٣١٩ و ٥٤٩.

(٣) ثبوت الخيار ظاهر من أطلق عليه البيع ولم يصرّح بعدم سقوط الخيار.

(٤) ممّن صرّح بثبوت الخيار في المسألة الشهيد في الدروس ٣ : ١٩٩ ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٤ : ٦٥.

(٥) في «ش» : «أو».

(٦) القواعد ٢ : ١٨.

(٧) تقدّم في الصفحة ٤١.

٤٤

ينعتق عليه. وقد مرّ بعض الكلام في ذلك في شروط المتعاقدين (١).

٣ ـ شراء العبد نفسه

ومنها : شراء العبد نفسه بناءً على جوازه‌ فإنّ الظاهر عدم الخيار فيه ولو بالنسبة إلى القيمة ؛ لعدم شمول أدلّة الخيار له ، واختاره في التذكرة (٢). وفيها أيضاً : أنّه لو اشترى جَمَداً في شدّة الحرّ ففي الخيار إشكالٌ (٣). ولعلّه من جهة احتمال اعتبار قابليّة العين للبقاء بعد العقد ليتعلّق بها الخيار ، فلا يندفع الإشكال بما في جامع المقاصد : من أنّ الخيار لا يسقط بالتلف (٤) لأنّه لا يسقط به إذا ثبت قبله ، فتأمّل.

__________________

(١) راجع الجزء الثالث : ٥٩٨.

(٢) التذكرة ١ : ٥١٦.

(٣) التذكرة ١ : ٥١٦.

(٤) جامع المقاصد ٤ : ٢٨٧.

٤٥

مسألة

اختصاص خيار المجلس بالبيع

لا يثبت خيار المجلس في شي‌ءٍ من العقود سوى البيع عند علمائنا ، كما في التذكرة (١) ، وعن تعليق الإرشاد (٢) وغيرهما (٣). وعن الغنية : الإجماع عليه (٤). وصرّح الشيخ في غير موضعٍ من المبسوط بذلك أيضاً (٥) ، بل عن الخلاف : الإجماع على عدم دخوله في الوكالة والعارية والقراض والحوالة والوديعة (٦). إلاّ أنّه في المبسوط بعد ذكر جملةٍ من العقود التي يدخلها الخيار والتي لا يدخلها قال : وأمّا الوكالة والوديعة والعارية‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥١٦.

(٢) حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢٥٤ ، ذيل قول المصنّف : «ويثبت في البيع خاصّة».

(٣) مثل مجمع الفائدة ٨ : ٣٨٨ ، بلفظ «عند الأصحاب» ، والمسالك ٣ : ٢١١ ، بلفظ «لا خلاف فيه بين علمائنا».

(٤) الغنية : ٢٢٠.

(٥) راجع المبسوط ٢ : ٨٠ ٨٢ ، وفيه بعد الحكم بعدم دخوله في الحوالة والإجارة والعتق هكذا : «لأنّه يختصّ البيع» و «لأنّه ليس ببيع» و «لأنّ خيار المجلس يختصّ البيع».

(٦) الخلاف ٣ : ١٣ ١٤ ، المسألة ١٢ من البيوع ، وفيه بدل «الحوالة» : الجعالة.

٤٦

والقراض والجعالة فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانعٌ (١) ، انتهى.

ومراده خيار المجلس والشرط. وحكي نحوه عن القاضي (٢).

ولم يُعلم معنى الخيار في هذه العقود (٣) ، بل جزم في التذكرة : بأنّه لا معنى للخيار فيها ؛ لأنّ الخيار فيها أبداً (٤).

واحتمل في الدروس : أن يراد بذلك عدم جواز التصرّف قبل انقضاء الخيار (٥). ولعلّ مراده التصرّف المرخّص فيه شرعاً للقابل في هذه العقود ، لا الموجب ؛ إذ لا معنى لتوقّف جواز تصرّف المالك في هذه العقود على انقضاء الخيار ، و (٦) لأنّ أثر هذه العقود تمكّن غير المالك من التصرّف ، فهو الذي يمكن توقّفه على انقضاء الخيار الذي جعل الشيخ قدس‌سره أثر البيع متوقّفاً عليه (٧).

لكن الإنصاف : أنّ تتبّع كلام الشيخ في المبسوط في هذا المقام يشهد بعدم إرادته هذا المعنى ، فإنّه صرّح في مواضع قبل هذا الكلام وبعده باختصاص خيار المجلس بالبيع (٨).

__________________

(١) المبسوط ٢ : ٨٢.

(٢) المهذّب ١ : ٣٥٦.

(٣) يعني العقود المذكورة في كلام الشيخ بقوله : «وأمّا الوكالة والوديعة و..».

(٤) التذكرة ١ : ٥١٦.

(٥) الدروس ٣ : ٢٦٨.

(٦) لم ترد «و» في «ش».

(٧) راجع الخلاف ٣ : ٢٢ ، المسألة ٢٩ من كتاب البيوع.

(٨) انظر المبسوط ٢ : ٨٠ ، ٨١ و ٨٢.

٤٧

والذي يخطر بالبال : أنّ مراده دخول الخيارين في هذه العقود إذا وقعت في ضمن عقد البيع ، فتنفسخ بفسخه في المجلس ؛ وهذا المعنى وإن كان بعيداً في نفسه ، إلاّ أنّ ملاحظة كلام الشيخ في المقام يقرّبه إلى الذهن ، وقد ذكر نظير ذلك في جريان الخيارين في الرهن والضمان (١) (٢).

وكيف كان ، فلا إشكال في أصل هذه المسألة.

__________________

(١) راجع المبسوط ٢ : ٧٩ و ٨٠.

(٢) في «ش» زيادة : «وصرّح في السرائر بدخول الخيارين في هذه العقود ، لأنّها جائزة فيجوز الفسخ في كلّ وقت ، وهو محتمل كلام الشيخ ، فتأمّل». وقد وردت هذه الزيادة في «ف» في الهامش. وانظر السرائر ٢ : ٢٤٦.

٤٨

مسألة

مبدأ خيار المجلس

مبدأ هذا الخيار من حين العقد ؛ لأنّ ظاهر النصّ (١) كون البيع علّةً تامّة ، ومقتضاه كظاهر الفتاوى شمول الحكم للصرف والسلم قبل القبض. ولا إشكال فيه لو قلنا بوجوب التقابض في المجلس في الصرف والسلم وجوباً تكليفيّاً ، إمّا للزوم الربا كما صرّح به في صرف التذكرة (٢) وإمّا لوجوب الوفاء بالعقد وإن لم يكن بنفسه مملّكاً ؛ لأنّ ثمرة الخيار حينئذٍ جواز الفسخ ، فلا يجب التقابض.

أمّا لو قلنا بعدم وجوب التقابض وجواز تركه إلى التفرّق المبطل للعقد ، ففي أثر الخيار خفاءٌ ، لأنّ المفروض بقاء سلطنة كلٍّ من المتعاقدين على ملكه وعدم حقٍّ لأحدهما في مال الآخر. ويمكن أن يكون أثر الخيار خروج العقد بفسخ ذي الخيار عن قابليّة لحوق القبض المملّك ، فلو فرض اشتراط سقوط الخيار في العقد لم يخرج العقد بفسخ المشروط‌

__________________

(١) يعني : «البيّعان بالخيار حتّى يفترقا» ، الوسائل ١٢ : ٣٤٥ ، الباب ١ من أبواب الخيار ، الحديث ١ ٣.

(٢) التذكرة ١ : ٥١١.

٤٩

عليه عن قابليّة التأثير.

قال في التذكرة : لو تقابضا في عقد الصرف ثمّ أجازا في المجلس لزم العقد ، وإن أجازا قبل التقابض فكذلك ، وعليهما التقابض ، فإن تفرّقا قبله انفسخ العقد ، ثمّ إن تفرّقا عن تراضٍ لم يحكم بعصيانهما ، فإن انفرد أحدهما بالمفارقة عصى (١) ، انتهى.

وفي الدروس : يثبت يعني خيار المجلس في الصرف ، تقابضا أو لا ، فإن التزما به قبل القبض وجب التقابض ، فلو هرب أحدهما عصى وانفسخ العقد ، ولو هرب قبل الالتزام فلا معصية. ويحتمل قويّاً عدم العصيان مطلقاً ؛ لأنّ للقبض مدخلاً في اللزوم فله تركه (٢) ، انتهى.

وصرّح الشيخ أيضاً في المبسوط بثبوت التخاير في الصرف قبل التقابض (٣).

وممّا ذكرنا يظهر الوجه في كون مبدأ الخيار للمالكين الحاضرين في مجلس عقد الفضوليّين على القول بثبوت الخيار لهما من زمان إجازتهما على القول بالنقل ، وكذا على الكشف ، مع احتمال كونه من زمان العقد.

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥١٨ ٥١٩.

(٢) الدروس ٣ : ٢٦٧.

(٣) راجع المبسوط ٢ : ٧٩ ، ولكن لم يصرّح به. وفيه : «وأمّا الصرف فيدخله خيار المجلس».

٥٠

في مسقطات الخيار‌

مسقطات خيار المجلس :

وهي أربعة على ما ذكرها في التذكرة (١) ـ : اشتراط سقوطه في ضمن العقد ، وإسقاطه بعد العقد ، والتفرّق ، والتصرّف.

فيقع الكلام في مسائل :

مسألة

المسقط الأول اشتراط السقوط في ضمن العقد

لا خلاف ظاهراً في سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد ، وعن الغنية : الإجماع عليه (٢). ويدلّ عليه قبل ذلك عموم المستفيض : «المؤمنون (٣) أو المسلمون (٤) عند شروطهم».

وقد يتخيّل معارضته لعموم (٥) أدلّة الخيار ، ويرجّح على تلك الأدلّة‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥١٧.

(٢) الغنية : ٢١٧.

(٣) الوسائل ١٥ : ٣٠ ، الباب ٢٠ من أبواب المهور ، ذيل الحديث ٤.

(٤) الوسائل ١٢ : ٣٥٣ ، الباب ٦ من أبواب الخيار ، الحديث ١ ، ٢ و ٥.

(٥) في «ش» : «بعموم».

٥١

توهّم معارضة اشتراط السقوط لعموم أدلّة الخيار ودفعه

بالمرجّحات (١) وهو ضعيفٌ ؛ لأنّ الترجيح من حيث الدلالة والسند مفقودٌ ، وموافقة عمل الأصحاب لا يصير مرجّحاً بعد العلم بانحصار مستندهم في عموم أدلّة الشروط ، كما يظهر من كتبهم.

ونحوه في الضعف التمسّك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (٢) بناءً على صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به ؛ إذ فيه : أنّ أدلّة الخيار أخصّ ، فيخصّص بها العموم.

بل الوجه مع انحصار المستند في عموم دليل الشروط عدم نهوض أدلّة الخيار للمعارضة ؛ لأنّها مسوقةٌ لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع ، فلا ينافي سقوطه بالمسقط الخارجي وهو الشرط ؛ لوجوب العمل به شرعاً. بل التأمّل في دليل الشرط يقضي بأنّ المقصود منه رفع اليد عن الأحكام الأصليّة الثابتة للمشروطات قبل وقوعها في حيّز الاشتراط ، فلا تعارضه أدلّة تلك الأحكام ، فحاله حال أدلّة وجوب الوفاء بالنذر والعهد في عدم مزاحمتها بأدلّة أحكام الأفعال المنذورة لولا النذر.

ما يشهد لعدم المعارضة

ويشهد لما ذكرنا من حكومة أدلّة الشرط وعدم معارضتها للأحكام الأصليّة حتّى يحتاج إلى المرجّح استشهاد الإمام في كثيرٍ من الأخبار بهذا العموم على مخالفة كثيرٍ من الأحكام الأصليّة.

__________________

(١) قال المامقاني قدس‌سره : «هذا الكلام وما بعده من تضعيف التمسّك بعموم : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) إشارة إلى دفع ما ذكره صاحب الجواهر رحمه‌الله». غاية الآمال : ٤٩٠ ، وراجع الجواهر ٢٣ : ١٢.

(٢) تمسّك به صاحب الجواهر ، انظر الجواهر ٢٣ : ١٢ ، والآية من سورة المائدة : ١.

٥٢

منها : صحيحة مالك بن عطيّة ، قال : «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجلٍ كان له أبٌ مملوك وكان تحت أبيه جاريةٌ مكاتبة قد أدّت بعض ما عليها ، فقال لها ابن العبد : هل لكِ أن أُعينك في مكاتبتك حتّى تؤدّي ما عليكِ بشرط أن لا يكون لك الخيار (١) على أبي إذا أنت ملكت نفسكِ؟ قالت : نعم ، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار بعد ذلك. قال عليه‌السلام : لا يكون لها الخيار ، المسلمون عند شروطهم» (٢).

والرواية محمولةٌ بقرينة الإجماع على عدم لزوم الشروط الابتدائيّة على صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقدٍ لازم ، أو المصالحة على إسقاط الخيار المتحقّق سببه بالمكاتبة بذلك المال.

وكيف كان ، فالاستدلال فيها بقاعدة الشروط على نفي الخيار الثابت بالعمومات دليلٌ على حكومتها عليها ، لا معارضتها المحوجة إلى التماس المرجّح.

نعم ، قد يستشكل التمسّك بدليل الشروط في المقام من وجوه :

الاستشكال على التمسّك بدليل الشروط بوجوه

الأوّل : أنّ الشرط يجب الوفاء به إذا كان العقد المشروط فيه لازماً ؛ لأنّ الشرط (٣) في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه على أصل العقد ، بل هو كالوعد ، فلزوم الشرط يتوقّف على لزوم العقد ، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

__________________

(١) في «ش» زيادة : «بعد ذلك».

(٢) الوسائل ١٦ : ٩٥ ، الباب ١١ من أبواب المكاتبة ، الحديث الأوّل.

(٣) في «ق» : «الشروط».

٥٣

الثاني : أنّ هذا الشرط مخالفٌ لمقتضى العقد على ما هو ظاهر قوله : «البيّعان بالخيار» فاشتراط عدم كونهما بالخيار اشتراطٌ لعدم بعض مقتضيات العقد.

الثالث : ما استدلّ به بعض الشافعيّة على عدم جواز اشتراط السقوط : من أنّ إسقاط الخيار في ضمن العقد إسقاطٌ لما لم يجب ؛ لأنّ الخيار لا يحدث إلاّ بعد البيع ، فإسقاطه فيه كإسقاطه قبله (١).

هذا ، ولكن شي‌ءٌ من هذه الوجوه لا يصلح للاستشكال.

مناقشة الوجوه المتقدّمة

أمّا الأوّل ؛ فلأنّ الخارج من عموم الشروط (٢) : الشروط الابتدائيّة ، لأنّها كالوعد ، والواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخيار مع بقائها على الجواز ؛ لأنّ الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا يجتمعان ؛ لأنّ الشرط تابعٌ وكالتقييد للعقد المشروط به. أمّا إذا كان نفس مؤدّى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به كما فيما نحن فيه لا التزاماً آخر مغايراً لالتزام أصل العقد ، فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد ، فلا يلزم تفكيكٌ بين التابع والمتبوع في اللزوم والجواز.

وأمّا الثاني ؛ فلأنّ الخيار حقٌّ للمتعاقدين اقتضاه العقد لو خُلّي ونفسه ، فلا ينافي سقوطه بالشرط.

وبعبارةٍ أُخرى : المقتضي للخيار العقد بشرط لا ، لا طبيعة العقد من حيث هي حتّى لا يوجد بدونه. وقوله : «البيّعان بالخيار» وإن كان‌

__________________

(١) حكاه في التذكرة ١ : ٥١٧ ، وراجع المغني لابن قدامة ٣ : ٥٦٨.

(٢) في «ش» : «الشرط».

٥٤

له ظهورٌ في العلّية التامّة ، إلاّ أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط ؛ مع أنّ مقتضى الجمع بينه وبين دليل الشرط كون العقد مقتضياً ، لا تمام العلّة ليكون التخلّف ممتنعاً شرعاً.

نعم ، يبقى الكلام في دفع توهّم : أنّه لو بُني على الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط وعمومات الكتاب والسنّة لم يبقَ شرطٌ مخالفٌ للكتاب والسنّة ، بل ولا لمقتضى العقد. ومحلّ ذلك وإن كان في باب الشروط ، إلاّ أنّ مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه : أنّا حيث علمنا بالنصّ والإجماع أنّ الخيار حقٌّ ماليٌّ قابلٌ للإسقاط والإرث ، لم يكن سقوطه منافياً للمشروع (١) ، فلم يكن اشتراطه اشتراط المنافي ، كما لو اشترطا في هذا العقد سقوط الخيار [في عقد آخر (٢)].

و (٣) عن الثالث بما عرفت : من أنّ المتبادر من النصّ المثبت للخيار صورة الخلوّ عن الاشتراط وإقدام المتبايعين على عدم الخيار ، ففائدة الشرط إبطال المقتضي لا إثبات المانع.

صور اشتراط سقوط خيار المجلس :

١ ـ اشتراط عدم الخيار

ويمكن أن يستأنس لدفع الإشكال من هذا الوجه الثالث ومن سابقه بصحيحة مالك بن عطيّة المتقدّمة (٤).

ثمّ إنّ هذا الشرط يتصوّر على وجوه :

أحدها : أن يشترط عدم الخيار‌ وهذا هو مراد المشهور من‌

__________________

(١) كذا في «ق» ، وفي نسخة بدل «ش» : «للمشروط».

(٢) لم يرد في «ق».

(٣) في «ش» زيادة : «أمّا».

(٤) تقدّمت في الصفحة ٥٣.

٥٥

اشتراط السقوط فيقول : «بعت بشرط أن لا يثبت بيننا خيار المجلس» كما مثّل به في الخلاف والمبسوط والغنية والتذكرة (١) ؛ لأنّ المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت ، لا الارتفاع.

٢ ـ اشتراط عدم الفسخ

الثاني : أن يشترط عدم الفسخ‌ فيقول : «بعت بشرط أن لا أفسخ في المجلس» فيرجع إلى التزام ترك حقّه ، فلو خالف الشرط وفسخ فيحتمل قويّاً عدم نفوذ الفسخ ؛ لأنّ وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره عليه وعدم سلطنته على تركه ، كما لو باع منذور التصدّق به على ما ذهب إليه (٢) غير واحد (٣) فمخالفة الشرط وهو الفسخ غير نافذةٍ في حقّه. ويحتمل النفوذ ، لعموم دليل الخيار ، والالتزام بترك الفسخ لا يوجب فساد الفسخ على ما قاله بعضهم : من أنّ بيع منذور التصدّق حِنثٌ موجبٌ للكفّارة ، لا فاسدٌ (٤).

وحينئذٍ فلا فائدة في هذا غير الإثم على مخالفته ، إذ ما يترتّب‌

__________________

(١) لم نعثر على المثال في الخلاف والتذكرة ، راجع الخلاف ٣ : ٩ و ٢١ ، والمبسوط ٢ : ٨٣ ، والغنية : ٢١٧ ، والتذكرة ١ : ٥١٦.

(٢) الظاهر رجوع الضمير إلى «بطلان البيع» المستفاد من فحوى الكلام.

(٣) لم نقف على موضع بحثهم عن المسألة بخصوصها ، نعم عدّ المحقّق التستري قدس‌سره السبب السادس من منقّصات الملك : تعلّق حقّ النذر وشبهه ، ونقل جملةً ممّا وقف عليه من كلمات الأصحاب في كتاب الزكاة والحجّ والعتق والنذر والصيد والذباحة وغير ذلك ممّا يرتبط بالمسألة ، لكن لم ينقل عن أحدٍ القول ببطلان بيع منذور التصدّق ، راجع المقابس : ١٩٠.

(٤) حكاه المحقّق التستري في المقابس : ١٩٤ عن الشهيد الثاني قدس‌سره في مسألتي منذور التدبير ومنذور الحرّية ، ولكن لم نعثر عليه في كتبه قدس‌سره.

٥٦

على مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلّط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط غير مترتّب هنا.

والاحتمال الأوّل أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدالّ على وجوب ترتّب آثار الشرط ، وهو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتّى بعد الفسخ ، فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغواً ، كما تقدّم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد على كون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا يرفع وجوب الوفاء (١).

٣ ـ اشتراط إسقاط الخيار

الثالث : أن يشترط إسقاط الخيار ، ومقتضى ظاهره : وجوب الإسقاط بعد العقد ، فلو أخلّ به وفسخ العقد ، ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدّمان ، والأقوى عدم التأثير.

وهل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخيارَ بعد العقد وإن لم يفسخ؟ وجهان : من عدم حصول الشرط ، ومن أنّ المقصود منه إبقاء العقد ، فلا يحصل التخلّف إلاّ إذا فسخ.

والأولى : بناءً على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار ؛ لعدم تخلّف الشرط. وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار ؛ لأنّه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد ويكون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له ، وقد يموت ذو الخيار وينتقل إلى وارثه.

حكم الشرط غير المذكور في متن العقد

بقي الكلام في أنّ المشهور : أنّ تأثير الشرط إنّما هو مع ذكره في متن العقد ، فلو ذكراه قبله لم يفد ، لعدم الدليل على وجوب الوفاء به. وصدق الشرط على غير المذكور في العقد غير ثابت ؛ لأنّ المتبادر عرفاً‌

__________________

(١) راجع الصفحة ١٨.

٥٧

هو الإلزام والالتزام المرتبط بمطلبٍ آخر ؛ وقد تقدّم عن القاموس : أنّه الإلزام والالتزام في البيع ونحوه (١).

وعن الشيخ والقاضي تأثير الشرط المتقدّم.

قال في محكيّ الخلاف : لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيارٌ بعد العقد صحّ الشرط ولزم العقد بنفس الإيجاب والقبول. ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي. ثمّ قال : دليلنا : أنّه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم الأخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع (٢) ، انتهى. ونحوه المحكيّ عن جواهر القاضي (٣).

وقال في المختلف على ما حكي عنه بعد ذلك : وعندي في ذلك نظرٌ ، فإنّ الشرط إنّما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد ، نعم لو شرطا قبل العقد وتبايعا على ذلك الشرط صحّ ما شرطاه (٤) ، انتهى.

التفصيل بين الشرط المذكور قبل العقد المشار إليه فيه وبين غيره

أقول : التبايع على ذلك الشرط إن كان بالإشارة إليه في العقد بأن يقول مثلاً : «بعت على ما ذكر» فهو من المذكور في متن العقد ، وإن كان بالقصد إليه والبناء عليه عند الإنشاء ، فهذا هو ظاهر كلام الشيخ.

نعم ، يحتمل أن يريد الصورة الاولى (٥) ، وهذا هو المناسب للاستدلال‌

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ٢٢.

(٢) الخلاف ٣ : ٢١ ، المسألة ٢٨ من كتاب البيوع.

(٣) جواهر الفقه : ٥٤ ، المسألة ١٩٥.

(٤) المختلف ٥ : ٦٣.

(٥) في «ش» زيادة : «وأراد بقوله : قبل العقد ، قبل تمامه» ، ووردت هذه العبارة في هامش «ف» بلفظ : «ويراد بقوله .. إلخ».

٥٨

له بعدم المانع من هذا الاشتراط. ويؤيّده أيضاً ، بل يعيّنه : أنّ بعض أصحاب الشافعي إنّما يخالف في صحّة هذا الاشتراط في متن العقد ، وقد صرّح في التذكرة بذكر خلاف بعض الشافعيّة في اشتراط عدم الخيار في متن العقد ، واستدلّ عنهم بأنّ الخيار بعد تمام العقد ، فلا يصحّ إسقاطه قبل تمامه (١).

والحاصل : أنّ ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف والتذكرة واستدلال الشيخ على الجواز واستدلال (٢) بعض الشافعيّة على المنع يكاد يوجب القطع بعدم إرادة الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد.

وكيف كان ، فالأقوى أنّ الشرط الغير المذكور في متن العقد غير مؤثّر ؛ لأنّه لا يلزم بنفس اشتراطه السابق ؛ لأنّ المتحقّق في السابق إمّا وعدٌ بالتزام ، أو التزامٌ تبرّعيٌّ لا يجب الوفاء به ، والعقد اللاحق وإن وقع مبنيّاً عليه لا يُلزمه ، لأنّ الشرط إلزامٌ مستقلٌّ لا يرتبط بالتزام العقد إلاّ بجعل المتكلّم ، وإلاّ فهو بنفسه ليس من متعلّقات الكلام العقدي مثل العوضين وقيودهما حتّى يقدّر (٣) منويّاً ، فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة ، فإنّ من باع داره في حال بنائه في الواقع على عدم الخيار له لم يحصل له في ضمن بيعه إنشاء التزام بعدم الخيار ولم يُقيِّد إنشاءَه بشي‌ءٍ. بخلاف قوله : «بعتك على أن لا خيار [لي (٤)

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥١٧ ، وراجع المغني لابن قدامة ٣ : ٥٦٨.

(٢) لم ترد «استدلال» في «ش» ، وشطب عليها في «ف».

(٣) في «ش» زيادة : «شرطاً».

(٤) لم يرد في «ق».

٥٩

الذي مؤدّاه بعتك ملتزماً على نفسي وبانياً على أن لا خيار لي ، فإنّ إنشاءه للبيع قد اعتبر مقيّداً بإنشائه التزامَ عدم الخيار.

فحاصل الشرط : إلزامٌ في التزامٍ مع اعتبار تقييد الثاني بالأوّل ؛ وتمام الكلام في باب الشروط إن شاء الله تعالى.

فرع :

إذا نذر أن يعتق عبده إذا باعه

ذكر العلاّمة في التذكرة مورداً لعدم جواز اشتراط [نفي (١)] خيار المجلس وغيره في متن العقد ، وهو ما إذا نذر المولى أن يعتق عبده إذا باعه ، بأن قال : «لله عليَّ أنْ أُعتقك إذا بعتك» ، قال : لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصحّ البيع ؛ لصحّة النذر ، فيجب الوفاء به ، ولا يتمّ برفع الخيار. وعلى قول بعض علمائنا : من صحّة البيع مع بطلان الشرط ، يلغو الشرط ويصحّ [البيع ويعتق (٢)] ، انتهى (٣).

أقول : هذا مبنيٌّ على أنّ النذر المعلّق بالعين يوجب عدم تسلّط الناذر على التصرّفات المنافية له ، وقد مرّ أنّ الأقوى في الشرط [أيضاً (٤)] كونه كذلك (٥).

__________________

(١) لم يرد في «ق».

(٢) من «ش» والمصدر.

(٣) التذكرة ١ : ٤٩٥.

(٤) لم يرد في «ق».

(٥) مرّ في الصفحة ٥٦.

٦٠