دروس تمهيديّة في الفقه الإستدلالي على المذهب الجعفري - ج ٣

الشيخ محمّد باقر الإيرواني

دروس تمهيديّة في الفقه الإستدلالي على المذهب الجعفري - ج ٣

المؤلف:

الشيخ محمّد باقر الإيرواني


الموضوع : الفقه
الناشر: دار الفقه للطباعة والنشر
المطبعة: برهان
الطبعة: ٢
ISBN: 964-499-037-4
ISBN الدورة:
964-499-048-X

الصفحات: ٣٥٩

الزاني اليها.

٥ ـ واما اعتبار العدالة‌ فهو اما لما ذكره السيد اليزدي قدس‌سره وغيره من ان الفاسق ظالم لنفسه ، والترافع اليه نحو ركون اليه ، وقد قال تعالى : (وَلا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا) (١) ، او لان القضاء منصب رفيع وخطير فكيف يمنح لغير العادل الذي لا يؤمن انحرافه ، او لان غير العادل اذا لم تقبل شهادته فبالاولى لا يقبل قضاؤه.

٦ ـ واما اعتبار الايمان‌ فلصحيحة ابي خديجة ومقبولة ابن حنظلة المتقدمتين.

٧ ـ واما اعتبار الاجتهاد‌ فلأن المدرك لنصب القاضي من قبل الشارع اما توقف حفظ النظام على ذلك او مثل مقبولة ابن حنظلة.

فعلى الاول يكون الوجه في اعتبار الاجتهاد هو ان مقتضى الاصل عدم ثبوت الولاية لأي شخص على غيره ، والقدر المتيقن الخارج من الاصل المذكور هو المجتهد.

وعلى الثاني يكون الوجه في اعتبار الاجتهاد هو ان عنوان «روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا» الوارد في مقبولة ابن حنظلة لا يصدق الا على المجتهد.

واذا كان عنوان «رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا» الوارد في صحيحة ابي خديجة مطلقا وقابلا للانطباق على غير المجتهد أيضا فلا بدّ من تقييده بالاجتهاد المستفاد اعتباره من المقبولة.

ومن هذا يتضح التأمل فيما اختاره صاحب الجواهر من عدم‌

__________________

(١) العروة الوثقى ٣ : ٥. والآية ١١٣ من سورة هود.

٢١

اعتبار الاجتهاد في القاضي لوجهين :

أ ـ التمسك باطلاق قوله تعالى : (إِنَّ اللهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَإِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ) (١) الدال على طلب الحكم بالعدل ولو من خلال التقليد.

ب ـ ان المستفاد من الروايات جعل الولاية المطلقة للمجتهد ، ولازم ولايته المطلقة ثبوت الحق له في نصب من يقضي بين الناس على طبق فتاواه. ثم اخذ قدس‌سره بذكر بعض ما يستفاد منه ثبوت الولاية المطلقة للمجتهد (٢).

ووجه التأمل : انه بعد دلالة المقبولة على اعتبار الاجتهاد لا يبقى مجال للتمسك باطلاق الآية الكريمة وتكون دائرة الولاية الثابتة للمجتهد ضيقة وغير شاملة لنصب غير المجتهد فان المجتهد يثبت له ما هو الثابت للإمام عليه‌السلام ، فاذا كان الثابت للإمام عليه‌السلام نصب خصوص المجتهد فتكون حدود ولاية الفقيه خاصة بذلك أيضا.

اجل لا يبعد في حالة اتساع دائرة الحكومة الاسلامية وعدم كفاية عدد المجتهدين لإدارة القضاء ثبوت الحق للحاكم الشرعي في نصب غير المجتهد للقضاء حفظا للنظام من الاختلال.

وليس ذلك من باب توكيل المجتهد غيره في القضاء عنه ـ فان صحة التوكيل تختص بالامور الاعتبارية وبعض الامور التكوينية كالقبض مثلا ، وليس القضاء منها ـ بل ذلك من باب ثبوت الحق للمجتهد في جعل منصب القضاء لغيره لأجل المحافظة على النظام.

__________________

(١) النساء : ٥٨.

(٢) جواهر الكلام ٤٠ : ١٥.

٢٢

٨ ـ واما الاعلمية‌ فقد يستدل على اعتبارها بأحد البيانات التالية :

أ ـ انه بناء على استكشاف نصب القاضي من خلال فكرة حفظ النظام يقال ان الاصل عدم نفوذ قضاء اي شخص في حق غيره ، والقدر المتيقن في الخارج عن الاصل المذكور من باب حفظ النظام هو قضاء المجتهد الاعلم. اجل لا يحتمل ارادة الاعلم بلحاظ جميع العالم لأنه شخص واحد ولا يمكن تصديه للقضاء بين جميع الناس وانما المحتمل هو الاعلم ممن في البلد او ما يقربه.

ب ـ التمسك بما ورد في عهد الامام عليه‌السلام للأشتر : «اختر للحكم بين الناس افضل رعيتك» (١).

ج ـ ان الروايات الدالة على النصب وان كانت مطلقة الا ان حكم العقل القطعي بترجيح الاعلم اشبه بالقرينة المتصلة. ولا يبعد اعتماد اطلاق النص على الوضوح المذكور.

٣ ـ كيفية القضاء‌

اذا طرحت دعوى في مال على الحاكم يلزمه للقضاء فيها تشخيص المدعي وتمييزه عن المدعى عليه ثم ملاحظة جواب الثاني ، وهو لا يخلو من :

أ ـ اما ان يعترف بكون الحق مع المدعي فيلزمه الحاكم بذلك.

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٦٣ الباب ٨ من أبواب آداب القاضي الحديث ٩.

٢٣

ب ـ او ينكر فيطالب الحاكم المدعي بالبينة فان لم يقمها حلف المدعى عليه وتسقط بذلك الدعوى. وان لم يحلف وردّ اليمين على المدعي وفرض حلفه تثبت بذلك الدعوى.

وان نكل عن كلا الامرين ـ الحلف والرد ـ ففي القضاء عليه بمجرد ذلك أو بشرط ردّ الحاكم اليمين على المدعي وحلفه خلاف.

ج ـ أو يسكت ـ أي لا يعترف ولا ينكر ـ فالحكم كما في حالة الانكار ، بيد انه اذا كان يدعي الجهل بالحال امكن للمدعي طلب احلافه على نفي العلم ان لم يصدّقه في دعواه الجهل.

وفي الحالتين الاخيرتين اذا حلف المدعى عليه فلا تسمع البينة بعد ذلك من المدعي حتى لدى حاكم آخر كما لا تحق له المقاصة أيضا.

والحاكم لا يحق له طلب الحلف من المدعى عليه الا بعد طلب المدعي احلافه.

والمستند في ذلك :

١ ـ اما لزوم تشخيص الحاكم المدعي وتمييزه عن المدعى عليه‌ فلكي يطالب المدعي بالبينة مع فرض انكار المدعى عليه ، فان اقامها ثبت ما ادعاه والا ألزم المدعى عليه بالحلف وسقطت الدعوى لصحيحة جميل وهشام عن ابي عبد الله عليه‌السلام : «قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : البينة على من ادعى واليمين على من ادعي عليه» (١) وغيرها.

٢ ـ واما ان الحاكم يلزم المدعى عليه مع اعترافه‌ فلحجية الاقرار.

٣ ـ واما ان الحاكم يطالب المدعي بالبينة عند انكار المدعى عليه‌

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٧٠ الباب ٢ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

٢٤

فلقاعدة البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه الثابتة بالصحيحة المتقدمة وغيرها.

٤ ـ واما ان المدعى عليه بالخيار بين الحلف فتسقط الدعوى الموجهة اليه وبين ردّ اليمين على المدعي والزام المدعى عليه عند حلفه‌ فلصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام : «الرجل يدعي ولا بينة له ، قال : يستحلفه ، فان ردّ اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له» (١) وغيرها.

٥ ـ واما الخلاف في القضاء بمجرد النكول عن الامرين أو بشرط ردّ الحاكم اليمين على المدعي وحلفه‌ فسببه عدم وجود رواية تدل بوضوح على أحد الاحتمالين.

وقد استدل السيد اليزدي وجماعة آخرون على عدم القضاء بمجرد نكول المدعى عليه عن الحلف والرد بالبيانين التاليين :

أ ـ التمسك بالأصل المقتضي لعدم نفوذ قضاء أي شخص في حق غيره ، والقدر المتيقن في الخارج عن الاصل المذكور حالة ردّ المدعى عليه اليمين على المدعي او ردّ الحاكم عليه ذلك ، واما حالة عدم تحقق الرد من أحد الطرفين فهي للشك في خروجها عن الاصل يحكم ببقائها تحته.

ب ـ التمسك بما دلّ على ان القضاء بين الناس انما هو بالبينات والايمان ـ كما دلت على ذلك صحيحة هشام بن الحكم عن ابي عبد الله عليه‌السلام : «قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : انما اقضي بينكم بالبينات والايمان.

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٧٦ الباب ٧ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

٢٥

وبعضكم الحن بحجته من بعض ، فايما رجل قطعت له من مال اخيه شيئا فانما قطعت له به قطعة من النار» (١) ـ بتقريب ان المدعي اذا لم تكن له بينة والمدعى عليه لم يحلف فالقضاء آنذاك على المدعى عليه قضاء من دون بينة ولا يمين فلا يكون نافذا (٢).

واذا اشكل بان هناك رواية تدل على القضاء بمجرد النكول عن الامرين ، وهي رواية عبيد بن زرارة عن ابي عبد الله عليه‌السلام : «الرجل يدّعى عليه الحق ولا بينة للمدعي ، قال : يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق فان لم يفعل فلا حق له» (٣) ، حيث تدل بوضوح على ان المدعى عليه مخير بين امرين : الحلف او رد اليمن على المدعي فان لم يفعلهما فلا حق له ويقضى عليه من دون حاجة الى ردّ اليمين على المدعي.

امكن الجواب بان سند الرواية لو تمّ ـ ولم يناقش فيه من ناحية القاسم بن سليمان الذي تبتني وثاقته على قبول كبرى وثاقة كل من ورد في أسانيد كامل الزيارات أو تفسير القمي ـ فهي معارضة بالعموم من وجه بصحيحة هشام عن ابي عبد الله عليه‌السلام : «ترد اليمين على المدعي» (٤) ، فان مقتضى اطلاق الرواية الاولى ان المدعى عليه اذا لم يفعل الامرين فلا حق له ويقضى عليه سواء ردّ الحاكم اليمين على المدعي أم لا ، في حين ان مقتضى اطلاق الرواية الثانية ان اليمين يلزم ردها على المدعي سواء كان الراد هو المدعى عليه او الحاكم.

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٦٩ الباب ٢ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

(٢) العروة الوثقى ٣ : ٦٧.

(٣) وسائل الشيعة ١٨ : ١٧٦ الباب ٧ من أبواب كيفية الحكم الحديث ٢.

(٤) وسائل الشيعة ١٨ : ١٧٦ الباب ٧ من أبواب كيفية الحكم الحديث ٣.

٢٦

وبعد التعارض والتساقط في مادة الاجتماع يبقى الوجهان السابقان بلا مانع يمنع من الرجوع اليهما والتمسك بهما.

٦ ـ واما ان حكم حالة السكوت نفس حكم حالة الانكار‌ فلإطلاق صحيحة جميل وهشام المتقدمة الدالة على ان البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه. غايته انه في حالة الانكار يلزم حلف المدعى عليه على نفي الحق واقعا ، واما في حالة السكوت ودعوى المدعى عليه الجهل بالحال فبامكان المدعي طلب احلافه على الجهل وعدم العلم بالحال وليس على نفي الحق واقعا لفرض عدم انكاره.

٧ ـ واما ان حلف المدعى عليه يمنع من قبول البينة بعد ذلك والمقاصة‌ فلصحيحة ابن ابي يعفور المتقدمة عند البحث عن عدم جواز نقض حكم القاضي.

ولا ينبغي ان يفهم من هذا صيرورة المال حلالا واقعا للحالف ، كلا بل هو حرام واقعا لو كان كاذبا في حلفه. ودلالة صحيحة هشام بن الحكم المتقدمة على ذلك واضحة.

٨ ـ واما ان الحاكم لا يجوز له احلاف المدعى عليه قبل طلب المدعي‌ فلان عدم طلب المدعي لذلك يعني غلقه للدعوى ولو مؤقتا وذلك حق ثابت له.

٤ ـ شروط سماع الدعوى‌

يلزم لسماع الدعوى من المدعي ـ لدى المشهور ـ تحقق :

أ ـ البلوغ والعقل.

٢٧

ب ـ ان يكون جازما في دعواه لا ظانا أو محتملا. ويستثنى من ذلك ما اذا دفع الانسان ماله الى شخص كوديعة ونحوها وادعى تلفه فانه مع اتهامه يضمن الا ان يقيم البينة على نفي اتهامه.

ج ـ ان تكون دعواه لنفسه او لمن له الولاية او الوكالة عنه.

د ـ ان يكون متعلق الدعوى امرا سائغا فلا تسمع الدعوى من المسلم على غيره باشتغال ذمته بالخمر او ما شاكله.

ه ـ ان يكون المتعلق ذا اثر شرعي فلا تسمع دعوى الهبة او الوقف من دون اقباض.

و ـ ان يكون المدعى به معلوما في الجملة.

والمستند في ذلك :

١ ـ اما اعتبار البلوغ فعلّل بانه لو لم تكن للصبي بينة‌ فليس له طلب احلاف المدعى عليه كما لا يتمكن من الحلف لو ردّ المدعى عليه ذلك.

بل اذا كان للصبي ولي ـ يمكنه اقامة البينة والتصدي للحلف او طلبه ـ فلا دليل على وجوب سماع دعوى الصبي ، وذلك يكفي في رفضها بعد عدم لزوم الاخلال بالنظام واقرار الظلم حيث فرض وجود ولي بامكانه التصدي.

وفي مقابل هذا قد يقال بلزوم قبول دعوى الصبي لو كانت له بينة لعدم احتمال الخصوصية لبلوغ المدعي بعد فرض وجود البينة وبلزوم رفضها مؤقتا الى ان يبلغ لو لم تكن له.

هذا بالنسبة الى شرطية البلوغ.

واما بالنسبة الى شرطية العقل فوجه اعتبارها واضح.

٢٨

٢ ـ واما اعتبار الجزم في الدعوى‌ فهو المشهور. وعلل ذلك :

تارة بانتفاء عنوان المدعي مع عدم الجزم ، وبانتفائه لا يمكن تطبيق قاعدة البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه.

وتارة اخرى بان في سماع الدعوى من دون جزم ضررا على المدعى عليه من حيث الزامه اما بالاقرار او الانكار. وقد نسب هذان الوجهان الى صاحب الرياض (١).

وثالثة بان من لوازم الدعوى الصحيحة امكان ردّ اليمين على المدعي ، وهو هنا منتف لعدم تمكن المدعي من الحلف بعد عدم جزمه.

ورابعة بان المدعي اذا ادعى سرقة مثلا على شخص فالاصل يقتضي عدم ذلك وبراءة ذمة المدعى عليه ، وهذا الاصل كما هو حجة للمدعى عليه هو حجة على المدعي ، ومعه فلا يحق له الزام المدعى عليه بشي‌ء. وهذا بخلافه عند فرض الجزم فان الاصل لا يكون حجّة على المدعي لفرض جزمه ، وشرط حجية الاصل الشك وعدم العلم (٢).

٣ ـ واما وجه الاستثناء‌ فاستدل عليه بصحيحة ابي بصير عن ابي عبد الله عليه‌السلام : «سألته عن قصّار دفعت اليه ثوبا فزعم انه سرق من بين متاعه ، قال : فعليه ان يقيم البينة انه سرق من بين متاعه وليس عليه شي‌ء ، فان سرق متاعه كله فليس عليه شي‌ء» (٣) وغيرها.

وهي وان كانت ضعيفة بطريق الشيخ الكليني بالارسال الا انها بطريق الشيخ الصدوق والطوسي صحيحة.

__________________

(١) جواهر الكلام ٤٠ : ١٥٦.

(٢) مباني التكملة ١ : ١٢.

(٣) وسائل الشيعة ١٣ : ٢٧٢ الباب ٢٩ من أحكام الاجارة الحديث ٥.

٢٩

٤ ـ واما اعتبار ان تكون دعوى المدعي لنفسه او لمن له الولاية عليه او الوكالة عنه‌ فلانصراف قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «البينة على من ادعى واليمين على من ادعي عليه» (١) عن المدعي الذي هو اجنبي عن الدعوى ولا ارتباط له بها.

وأضاف السيد اليزدي قدس‌سره التمسك باصالة عدم وجوب السماع وعدم وجوب الجواب على المدعى عليه (٢).

٥ ـ واما اعتبار كون متعلق الدعوى امرا سائغا‌ فواضح بعد عدم اشتغال الذمة شرعا بغيره.

٦ ـ واما اعتبار كون المتعلق ذا اثر شرعي‌ فلعدم الفائدة في قبول الدعوى في غير ذلك.

٧ ـ واما اعتبار المعلومية في الجملة‌ فلأن المجهول بشكل كلي ـ كما لو قال المدعي : لي عليه شي‌ء ـ لا يمكن الالزام به لتردده بين ما تسمع فيه الدعوى وما لا تسمع.

اجل اذا فسره بما يمكن الالزام به قبل ذلك منه وتحصل آنذاك دعوى ثانية.

واذا قال : لي عليه فرس مثلا طلب منه تحديده باعتبار ان للفرس أنواعا متعددة ، فان لم يمكنه تحديده لعدم علمه التفصيلي بما يستحقه فلا يبعد المصير الى القرعة لتعيينه اذا فرض قيام البينة على استحقاق الفرس في الجملة.

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٧٠ الباب ٢ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

(٢) العروة الوثقى ٣ : ٣٦.

٣٠

٥ ـ وسائل الاثبات‌

الوسائل التي يعتمد عليها الحاكم للإثبات وحل الخصومة هي : البينة ، واليمين ، والاقرار ، والقرعة ، وعلم الحاكم نفسه.

واما قاعدة العدل والانصاف فهي على تقدير تماميتها ليست وسيلة لحل الخصومة.

والمستند في ذلك :

١ ـ اما البينة فهي حجة لإثبات دعوى المدعي بخلاف اليمين‌

فانها حجة لإسقاط المدعى عليه الدعوى عن نفسه. وهكذا هي حجة للمدعي لإثبات دعواه لو ردت عليه من قبل المدعى عليه أو الحاكم.

والمستند لحجيتهما قول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «انما اقضي بينكم بالبينات والأيمان ...» (١) وغيره على ما تقدم.

ثم ان هناك كلاما في حجية البينة من المدعى عليه وانه هل تختص الحجة من ناحيته باليمين او تعم البينة أيضا؟

ولا يبعد ان يقال بحجيتها من ناحيته أيضا ، فان ما ورد من ان : «البينة على من ادعى واليمين على من ادعي عليه» (٢) لا يدل على نفي الحجية عن بينة المدعى عليه بل غاية ما يدل عليه هو مطلوبية اليمين منه ، ومعه فتكون البينة من المدعى عليه حجّة أيضا تمسكا باطلاق دليل حجية البينة ، غايته لا يكتفى منه بها بل لا بدّ من ضم اليمين اليها‌

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٦٩ الباب ٢ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

(٢) وسائل الشيعة ١٨ : ١٧٠ الباب ٣ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

٣١

تمسكا باطلاق «واليمين على من ادعي عليه».

والثمرة تظهر فيما لو أقام كل من المدعي والمدعى عليه البينة ، فانه تتعارض البينتان وتتساقطان وتبقى يمين المدعى عليه هي المحكم.

٢ ـ واما الاقرار فلا اشكال في حجيته‌. وليس ذلك للحديث المشهور عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «اقرار العقلاء على انفسهم جائز» (١) فانه كما قال صاحب الوسائل في ذيل الحديث المذكور : «رواه جملة من علمائنا في كتبهم الاستدلالية من دون ان يعرف له مستند غير ذلك» بل ذلك للسيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع.

واذا قلت : كيف يجعل الاقرار وسيلة للإثبات في باب القضاء والحال ان مدارك القضاء قد حصرت بالبينات والايمان حيث قال صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «انما اقضي بينكم بالبينات والايمان. وبعضكم ألحن بحجته من بعض فايّما رجل قطعت له من مال اخيه شيئا فانّما قطعت له به قطعة من النار» (٢)؟

قلت : ان الحديث ناظر الى حالة الخصومة ، ومع فرض الاقرار لا خصومة.

هذا مضافا الى ان دلالته على الحصر قابلة للتأمل ، فانه في صدد بيان اني استند في باب القضاء الى البينة واليمين ، ولربما لا يكونان مصيبين ويأخذ أحد الطرفين ما ليس حقا له وهو فرح بذلك ولا يلتفت الى اني قد قلت : «قطعت له به قطعة من النار» ، انه في صدد بيان هذا ،

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٦ : ١٣٣ الباب ٣ من ابواب الاقرار الحديث ٢.

(٢) وسائل الشيعة ١٨ : ١٦٩ الباب ٢ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

٣٢

وليس في صدد بيان ان المستندات في باب القضاء منحصرة بالبينة واليمين.

٣ ـ واما القرعة‌ فتدل على حجيتها سيرة العقلاء والسنة الشريفة.

اما السيرة فانعقادها على العمل بالقرعة واضح. وحيث لا ردع عنها شرعا فيستكشف امضاؤها.

واما السنة فالدال منها في الموارد الخاصة المتفرقة كثير الا ان ما يدل على حجيتها بشكل عام روايتان :

أ ـ رواية محمد بن حكيم بل صحيحته : «سألت ابا الحسن عليه‌السلام عن شي‌ء فقال لي : كل مجهول ففيه القرعة. قلت : ان القرعة تخطئ وتصيب. قال : كل ما حكم الله به فليس بمخطئ» (١) ، فانه وان لم يحدد فيها المقصود من كلمة «شي‌ء» ، ومن المحتمل اختصاصه بمورد معين الا ان ذلك لا يمنع من استفادة العموم منها فان العبرة بعموم الجواب ، ولا يضر بذلك اختصاص السؤال بمورد معين.

ب ـ صحيحة ابراهيم بن عمر عن ابي عبد الله عليه‌السلام : «رجل قال : اول مملوك أملكه فهو حر فورث ثلاثة. قال : يقرع بينهم فمن اصابه القرعة اعتق. قال : والقرعة سنة» (٢) ، فان موردها وان كان خاصا الا انه بواسطة الذيل يمكن استفادة التعميم.

هذا وقد يستدل من الكتاب الكريم أيضا بالآيتين الكريمتين التاليتين :

أ ـ (وَإِنَّ يُونُسَ لَمِنَ الْمُرْسَلِينَ* إِذْ أَبَقَ إِلَى الْفُلْكِ الْمَشْحُونِ

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٨٩ الباب ١٣ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١١.

(٢) وسائل الشيعة ١٨ : ١٨٧ الباب ١٣ من أبواب كيفية الحكم الحديث ٢.

٣٣

فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ) (١) ، فان المساهمة عبارة اخرى عن الاقتراع ، وحيث قد شارك فيه النبي يونس عليه‌السلام فيدل ذلك على حجية الاقتراع.

ب ـ (وَما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ) (٢) ، فان إلقاء الاقلام في الماء لتعيين الكفيل لمريم عبارة اخرى عن الاقتراع ، وحيث قد شارك فيه النبي زكريا عليه‌السلام فيدل ذلك على حجيته.

بيد ان دلالة الآيتين الكريمتين لو تمت فهي خاصة بموردهما ولا تنفعان في غيره.

ثم انه قد يشكل على حجية القرعة في باب القضاء بما تقدم عند البحث عن حجية الاقرار وان قول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «انما اقضي بينكم بالبينات والايمان» قد حصر مدارك القضاء بالبينة واليمين ، وذلك يدل على عدم حجية القرعة.

والجواب عن ذلك ما تقدم وان الدلالة على الحصر قابلة للتأمل.

٤ ـ واما حكم القاضي استنادا الى علمه‌ فقد ذكر صاحب الجواهر : ان المشهور بل المتفق عليه جواز حكم القاضي بعلمه في حقوق الناس وحقوق الله سبحانه ولم ينسب الخلاف الا الى ابن الجنيد حيث منع مطلقا.

وأنكر عليه بان الامامية مطبقة على جواز ذلك ، ولذا ينكرون على ابي بكر مطالبته الصديقة الطاهرة سلام الله عليها بالبينة على ان أباها‌

__________________

(١) الصافات : ١٣٩ ـ ١٤١.

(٢) آل عمران : ٤٤.

٣٤

قد أنحلها فدكا وقالوا : انه ما دام يعلم بعصمتها وانها لا تدعي الا حقا فلا وجه لمطالبتها بالبينة لان البينة لا وجه لها مع العلم بالصدق (١).

وقد استدل على اعتبار علم القاضي بوجوه نذكر منها :

أ ـ ان البينة جعلت حجة لكاشفيتها ، ومن المعلوم ان العلم اقوى منها كاشفية فيلزم ان يكون حجة بالاولوية.

ب ـ التمسك بما دلّ على وجوب الحكم بالعدل والحق ، كقوله تعالى : (يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ) (٢) ، (وَإِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ) (٣) ، بتقريب ان الحاكم لو علم ان هذا زان مثلا فاذا حكم بزناه وثبوت الحدّ عليه كان ذلك حكما بالحق والعدل فيكون جائزا بل واجبا.

ج ـ انه في باب السرقة والزنا علق الحكم بالحدّ على عنوان فرض العلم بتحققه حيث قال تعالى : (السّارِقُ وَالسّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما) (٤) ، (الزّانِيَةُ وَالزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ ...) (٥) ، فان الخطاب موجّه للحكام والمراد : ايها الحكام متى ما فرض انكم علمتم بتحقق عنوان الزنا والسرقة فعليكم اجراء الحد ، اذ السارق والزاني هو من تلبس بالوصف دون من قامت عليه البينة او اقر بذلك.

واذا ثبتت حجية علم الحاكم في حدود الله سبحانه ثبت ذلك في‌

__________________

(١) جواهر الكلام ٤٠ : ٨٨.

(٢) ص : ٢٦.

(٣) النساء : ٥٨.

(٤) المائدة : ٣٨.

(٥) النور : ٢.

٣٥

حقوق الناس بالاولوية.

د ـ التمسك بصحيحة سليمان بن خالد عن ابي عبد الله عليه‌السلام : «في كتاب علي عليه‌السلام : ان نبيا من الانبياء شكا الى ربه فقال : يا رب كيف اقضي فيما لم أر ولم اشهد؟ قال : فأوحى الله اليه : احكم بينهم بكتابي واضفهم الى اسمي فحلفهم به ، وقال : هذا لمن لم تقم له بينة» (١) ، فانه يدل على جواز قضاء الحاكم فيما اذا رأى الواقعة وشهدها. والظاهر من نقل القصة في الحديث امضاء ما نقل فيها من حكم.

هذه وجوه اربعة. واذا امكنت المناقشة في بعضها ففي الباقي كفاية.

ولا موجب للتوقف في المسألة الا حصر مستندات القضاء في قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «انما اقضي بينكم بالبينات والايمان» (٢) في خصوص البينة واليمين او ان قضاء الحاكم بعلمه يورث له التهمة التي يلزم ان ينزّه نفسه عنها.

والاول مدفوع بان الحديث لو كان دالا على الحصر فهو ناظر الى الحالة الغالبة الفاقدة للعلم.

والثاني يدفع بان افتراض عدالة الحاكم واخباره برؤية الواقعة يدفع عنه التهمة. على انه قد يشكك في مانعية التهمة ما دامت في سبيل اقامة حدّ من حدود الله سبحانه.

٥ ـ واما قاعدة العدل والانصاف‌ فقد وقع الخلاف في حجيتها.

ويمكن الاستدلال على ذلك بقوله تعالى : (وَإِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ

__________________

(١) وسائل الشيعة ١٨ : ١٦٧ الباب ١ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

(٢) وسائل الشيعة ١٨ : ١٦٩ الباب ٢ من أبواب كيفية الحكم الحديث ١.

٣٦

أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ) (١).

واذا سلّم بتمامية القاعدة المذكورة والحكم بلزوم تنصيف المال المتنازع فيه عند تساوي المتنازعين فيه من حيث وجدان البينة او اليد او فقدانهما فهي ـ كما هو واضح ـ ليست وسيلة لإثبات كون الحق في هذا الجانب او ذاك بل هي بمنزلة الأصل العملي الذي يرجع اليه الفقيه عند فقدان الوسيلة المثبتة للحكم.

٦ ـ قسمة المال المشترك‌

قسمة الشركاء ما اشترك بينهم صحيحة. ويجبر الممتنع عليها فيما اذا لم يلزم منها ضرر ـ اما اذا لزم منها ذلك على الكل او البعض فتصح مع التراضي ولا يجوز الاجبار ـ سواء كانت قسمة افراز أم قسمة تعديل أم قسمه رد. غايته في الاخيرة ان تمّ الاتفاق على تعيين الراد فلا مشكلة والا عيّن بالقرعة.

واذا كان المال المشترك غير قابل للقسمة حتى مع الرد فمع التراضي على تقبّل البعض له ودفع حصة الآخر من القيمة فلا مشكلة والا أجبرا على بيعه وتقسيم الثمن بينهما.

والقسمة عقد مستقل لازم لا يحق فسخها الا مع التراضي.

والمدعي لوقوع الغلط فيها بعد تحققها لا يقبل ذلك منه الا بالبينة. وليس له احلاف صاحبه الا اذا ادعى علمه بذلك فله احلافه على عدم العلم.

__________________

(١) النساء : ٥٨.

٣٧

والمستند في ذلك :

١ ـ اما ان القسمة ـ التي هي تعيين حصة أحد الشريكين او الشركاء وفرزها عن حصة الآخر ـ صحيحة‌ فهي من الامور الواضحة. ويدل على ذلك قوله تعالى : (وَإِذا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبى وَالْيَتامى وَالْمَساكِينُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْهُ) (١) ، والسيرة العقلائية المنعقدة على ذلك الممضاة بعدم الردع.

بل مع فرض التراضي يمكن التمسك بقاعدة سلطنة الناس على اموالهم.

٢ ـ واما جواز الاجبار‌ فلا يمكن التمسك لإثباته بقاعدة السلطنة لكونها معارضة بالمثل في حق الطرف الثاني ، بل ذلك للسيرة المتقدمة المنعقدة على جواز الاجبار أيضا.

واما التخصيص بحالة عدم لزوم الضرر فلان ذلك هو القدر المتيقن من السيرة.

٣ ـ واما انها تصح حالة الضرر مع التراضي‌ فللسيرة وقاعدة السلطنة.

٤ ـ واما عدم الفرق بين افراد القسمة في الصحة وجواز الاجبار‌ فلعموم السيرة المتقدمة ، فانها لا تفرّق بين ان تكون القسمة قسمة افراز ـ وهي قسمة العين المشتركة ذات الاجزاء المتساوية من جهة القيمة ـ أو قسمة تعديل ـ وهي قسمة العين المشتركة ذات الاجزاء غير المتساوية من حيث القيمة التي لا بدّ فيها من تعديل السهام ـ او قسمة‌

__________________

(١) النساء : ٨.

٣٨

رد ، وهي القسمة التي لا تمكن الا برد احد الشركاء الى الآخر شيئا من الخارج.

٥ ـ واما اللجوء الى القرعة لتعيين الراد اذا لم يتم الاتفاق عليه‌ فلأنها لكل امر مجهول.

٦ ـ واما ان غير القابل للقسمة حتى مع الرد ـ كما في العبد المشترك مثلا ـ يباع ويقسم ثمنه‌ فلقضاء السيرة بذلك.

٧ ـ واما انها عقد مستقل فلأنها في روحها معاملة يراد بها تعيين الحصص‌ ، وهي بهذا المعنى لا ترجع الى البيع ولا إلى غيره من المعاملات.

٨ ـ واما انها عقد لازم‌ فلان ذلك هو مقتضى الاصل في كل معاملة استنادا الى قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (١) ـ الدال على لزوم الوفاء بكل عقد ، ولازم ذلك عدم صحة الفسخ من دون تراض ـ وغيره من الوجوه التي تقدّمت الاشارة إليها في أوائل كتاب البيع.

٩ ـ واما ان المدعي لوقوع الغلط في القسمة تلزمه اقامة البينة‌ فلان الاصل في كل عقد يشك في فساده هو الصحة طبقا لأصالة الصحة ، والمدعي للفساد لا يصدّق الا اذا اثبت مدعاه بالبينة لقاعدة «البينة على من ادعى واليمين على من ادعي عليه».

١٠ ـ واما ان مدعي الغلط له احلاف صاحبه اذا ادعى علمه به‌ فلانه مدعى عليه آنذاك ووظيفته اليمين ، بخلاف ذلك فيما لو لم يدع عليه العلم بالغلط فانه ليس له احلافه آنذاك لعدم كونه مدعى عليه.

__________________

(١) المائدة : ١.

٣٩

٧ ـ احكام عامة في باب القضاء‌

المدعي هو من خالف قوله الحجة. وقيل غير ذلك.

وهو مطالب بالبينة بلا حاجة الى ضم يمينه الا في الدعوى على الميت بدين.

والمدعى عليه يطالب باليمين دون البينة الا في موردين ، أحدهما : قد تقدم عند البحث عن شروط سماع الدعوى. وثانيهما : باب القتل ، فان المدعي يمكنه اثبات دعوى القتل بالبينة ، ومع عدمها لا تسقط دعواه بيمين المدعى عليه بل لا بدّ من اقامته البينة على نفي القتل عنه.

والحلف لا يصح الا بالله سبحانه وبأسمائه الخاصة ولو مع الترجمة.

ولا يتوجه اليمين على المنكر في باب الحدود بل الاثبات ينحصر بالبينة او الاقرار.

والدعوى على الغائب مسموعة اذا أقام المدعي البينة على ما يدعيه ويأخذ الحاكم بحقه من اموال المدعى عليه بعد طلب كفيل منه على المال ، ويبقى الغائب على حجته اذا رجع. ولو اثبت عدم استحقاق شي‌ء عليه يسترجع الحاكم ما دفعه الى المدعي.

واذا كان لشخص مال في يد غيره جاز له اخذه منه من دون استئذانه ان لم يستلزم ذلك تصرفا في ملكه.

هذا اذا كان المال عينا.

واما اذا كان دينا في ذمته فمع اعترافه وبذله لا يجوز اخذه منه من دون استئذانه. وهكذا لو كان غير باذل له وكان امتناعه بحق.

٤٠