كتاب المكاسب - ج ٣

الشيخ مرتضى الأنصاري

كتاب المكاسب - ج ٣

المؤلف:

الشيخ مرتضى الأنصاري


المحقق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم
الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: شريعت
الطبعة: ٥
ISBN: 964-5662-17-6
ISBN الدورة:
964-5662-17-6

الصفحات: ٦٣٩

مسألة

المشهور عدم صحة نقل العبد المسلم إلى الكافر

يشترط في من ينتقل إليه العبد المسلم ثمناً أو مثمناً أن يكون مسلماً ، فلا يصحّ نقله إلى الكافر عند أكثر علمائنا ، كما في التذكرة (١) ، بل عن الغنية : عليه الإجماع (٢) ، خلافاً للمحكي في

التذكرة عن بعض علمائنا (٣) ، وسيأتي عبارة الإسكافي في المصحف (٤).

الاستدلال على عدم الصحّة

واستدلّ (٥) للمشهور تارةً : بأنّ الكافر يمنع من استدامته ؛ لأنّه لو ملكه قهراً بإرث أو أسلم في ملكه بيع عليه ، فيمنع من ابتدائه كالنكاح.

وأُخرى : بأنّ الاسترقاق سبيل على المؤمن ، فينتفي بقوله (٦) تعالى :

__________________

(١) التذكرة ١ : ٤٦٣.

(٢) الغنية : ٢١٠.

(٣) التذكرة ١ : ٤٦٣.

(٤) سيأتي في الصفحة ٦٠١.

(٥) انظر التذكرة ١ : ٤٦٣ ، ومفتاح الكرامة ٤ : ١٧٥.

(٦) في غير «ش» ومصحّحة «ن» : لقوله.

٥٨١

(وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً) (١) ، وبالنبويّ المرسل في كتب أصحابنا المنجبر بعملهم واستدلالهم به (٢) في موارد متعدّدة (٣) ، حتّى في عدم جواز علوّ بناء الكافر على بناء المسلم ، بل عدم جواز مساواته (٤) وهو قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «الإسلام يعلو ولا يُعلى عليه» (٥) ، ومن المعلوم : أنّ ما نحن فيه أولى بالاستدلال عليه به.

لكن الإنصاف : أنّه لو أغمض النظر عن دعوى الإجماع (٦) المعتضد (٧) بالشهرة و (٨) اشتهار التمسّك بالآية حتّى أُسند في كنز العرفان إلى الفقهاء (٩) ، وفي غيره إلى أصحابنا (١٠) لم يكن ما ذكروه من الأدلّة خالياً عن الإشكال في الدلالة.

المناقشة فيما استدلّ به على عدم الصحّة

أمّا حكاية قياس الابتداء على الاستدامة (١١) ، فغاية توجيهه : أنّ‌

__________________

(١) النساء : ١٤١.

(٢) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : عليه.

(٣) منها عدم جواز إعارة العبد المسلم للكافر ، ومنها عدم ولاية الكافر على المسلم ، وغيرهما ممّا يقف عليها المتتبّع. انظر جامع المقاصد ٤ : ٥٦ ، و ١٢ : ١٠٧.

(٤) كما في المبسوط ٢ : ٤٦ ، وجامع المقاصد ٣ : ٤٦٣.

(٥) الوسائل ١٧ : ٣٧٦ ، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث ، الحديث ١١.

(٦) المتقدّم عن الغنية في الصفحة السابقة.

(٧) في «ص» : المعتضدة.

(٨) كذا في «خ» ومصحّحة «ص» ، وفي سائر النسخ بدل «واو» : أو.

(٩) كنز العرفان ٢ : ٤٤.

(١٠) كما في زبدة البيان : ٤٣٩ ، وفيه : واحتجّ به أصحابنا.

(١١) يعني الدليل الأوّل ممّا استدلّ به للمشهور.

٥٨٢

المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثاً وبقاءً ، من غير مدخليّة لخصوص البقاء ، كما لو أمر المولى بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد ؛ فإنّه يفهم من ذلك عدم جواز الإدخال.

لكن يرد عليه : أنّ هذا إنّما يقتضي كون عدم (١) الرضا بالحدوث على نهج عدم الرضا بالبقاء ، ومن المعلوم : أنّ عدم رضاه بالبقاء مجرّد تكليفٍ بعدم إبقائه وبإخراجه عن ملكه ، وليس معناه : عدم إمضاء الشارع بقاءه ، حتّى يكون العبد المسلم خارجاً بنفسه شرعاً عن ملك الكافر ، فيكون عدم رضاه بالإدخال على هذا الوجه ، فلا يدلّ على عدم إمضائه لدخوله في ملكه ليثبت بذلك الفساد.

والحاصل : أنّ دلالة النهي عن الإدخال في الملك ، تابعة لدلالة النهي عن الإبقاء ، في الدلالة على إمضاء الشارع لآثار المنهيّ عنه وعدمه ، والمفروض انتفاء الدلالة في المتبوع.

وممّا ذكرنا يندفع التمسّك للمطلب بالنصّ الوارد في عبدٍ كافر أسلم ، فقال أمير المؤمنين عليه‌السلام : «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه إلى صاحبه ولا تقرّوه عنده» (٢) ؛ بناء على أنّ تخصيص البيع بالمسلمين في مقام البيان والاحتراز يدلّ على المنع من بيعه من الكافر ، فيفسد.

توضيح الاندفاع : أنّ التخصيص بالمسلمين إنّما هو من جهة أنّ‌

__________________

(١) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» و «خ» ، وفي سائر النسخ : عدم كون.

(٢) الوسائل ١٢ : ٢٨٢ ، الباب ٢٨ من أبواب عقد البيع ، الحديث الأوّل.

٥٨٣

الداعي على الأمر بالبيع هي إزالة ملك الكافر والنهي عن إبقائه عنده (١) ، وهي لا تحصل بنقله إلى كافر آخر ، فليس تخصيص المأمور به لاختصاص مورد الصحّة به ، بل لأنّ الغرض من الأمر لا يحصل إلاّ به ، فافهم.

المناقشة في الاستدلال بآية «نفي السبيل»

وأمّا الآية : فباب الخدشة فيها واسع :

تارةً : من جهة دلالتها في نفسها ولو بقرينة سياقها الآبي عن التخصيص ، فلا بدّ من حملها (٢) على معنى لا يتحقّق فيه تخصيص ، أو بقرينة ما قبلها (٣) الدالّة على إرادة أنّ (٤) نفي الجعل في الآخرة.

وأُخرى : من حيث تفسيرها في بعض الأخبار بنفي الحجّة للكفّار على المؤمنين ، وهو ما روي في العيون ، عن أبي الحسن عليه‌السلام ، ردّاً على من زعم أنّ المراد بها نفي تقدير الله سبحانه بمقتضى الأسباب العاديّة (٥) تسلّط الكفّار على المؤمنين ، حتّى أنكروا لهذا المعنى الفاسد الذي لا يتوهّمه ذو مسكة أنّ الحسين بن علي عليهما‌السلام (٦) لم يقتل ، بل‌

__________________

(١) عبارة «والنهي عن إبقائه عنده» لم ترد في «ف» ، والظاهر زيادتها ، لأنّه لا معنى لأن يكون النهي عن الإبقاء داعياً على الأمر بالبيع ، قال الشهيدي : المناسب تقديم هذه الجملة على قوله «هي إزالة ملك الكافر» ، ولعلّها مقدّمة في أصل النسخة والاشتباه من النسّاخ (هداية الطالب : ٣٣٧).

(٢) في غير «ش» : «حمله» ، وصحّحت في «ن» بما أثبتناه.

(٣) وهو قوله تعالى (فَاللهُ يَحْكُمُ بَيْنَكُمْ يَوْمَ الْقِيامَةِ) ، النساء : ١٤١.

(٤) لم ترد «أنّ» في «ش».

(٥) عيون أخبار الرضا عليه‌السلام ٢ : ٢٠٣ ، الباب ٤٦ ، الحديث ٥ ، وعنه البحار ٤٤ : ٢٧١ ، الحديث ٤.

(٦) في «ف» : صلوات الله على رسوله وعليهما وعلى أولادهما.

٥٨٤

شبّه لهم ورُفع كعيسى على نبيّنا وآله وعليه السلام.

وتعميم الحجّة على معنى يشمل الملكية ، و (١) تعميم السبيل (٢) على وجه يشمل الاحتجاج والاستيلاء لا يخلو عن تكلّف.

وثالثةً : من حيث تعارض عموم الآية مع عموم ما دلّ على صحّة البيع (٣) ، ووجوب الوفاء بالعقود (٤) ، وحِلّ أكل المال بالتجارة (٥) ، وتسلّط الناس على أموالهم (٦) ، وحكومة الآية عليها غير معلومة.

وإباء سياق الآية عن التخصيص مع وجوب الالتزام به في طرف الاستدامة ، وفي كثير من الفروع في الابتداء (٧) ، يقرّب تفسير السبيل بما لا يشمل الملكية ، بأن يراد من السبيل السلطنة ، فيحكم بتحقّق الملك وعدم تحقّق السلطنة ، بل يكون محجوراً عليه مجبوراً على بيعه.

وهذا وإن اقتضى (٨) التقييد في إطلاق ما دلّ على استقلال الناس‌

__________________

(١) في «ش» بدل «واو» : أو.

(٢) في غير «ش» : «الجعل» ، ولكن صحّحت في «ن» و «خ» بما أثبتناه.

(٣) مثل «أحَلَّ اللهُ البَيْعَ» ، البقرة : ٢٧٥.

(٤) المائدة : ١.

(٥) النساء : ٢٩.

(٦) راجع عوالي اللآلي ١ : ٢٢٢ ، الحديث ٩٩.

(٧) قال المامقاني قدس‌سره : الظاهر أنّه أشار بذلك إلى الملك القهري كالإرث ، ومن غير القهري مثل بيعه على من ينعتق عليه ، ومثل ما لو قال الكافر للمسلم : أعتق عبدك عنّي ، ومثل ما لو اشترط عند بيعه على الكافر عتقه. (غاية الآمال : ٤٢٣).

(٨) كذا في «ش» ، وفي غيرها : «اقتضت» ، وصحّحت في «ن» و «خ» بما أثبتناه.

٥٨٥

في أموالهم وعدم حجرهم بها ، لكنّه مع ملاحظة وقوع مثله كثيراً في موارد الحجر على المالك أهون من ارتكاب التخصيص في الآية المسوقة لبيان أنّ الجعل شي‌ءٌ لم يكن ولن يكون ، وأنّ نفي الجعل ناشٍ عن احترام المؤمن الذي لا يقيّد بحال دون حال.

هذا ، مضافاً إلى أنّ استصحاب الصحّة في بعض المقامات يقتضي الصحّة ، كما إذا كان الكافر مسبوقاً بالإسلام بناءً على شمول الحكم لمن كفر عن الإسلام أو كان العبد مسبوقاً بالكفر ، فيثبت في غيره بعدم الفصل ، ولا يعارضه أصالة الفساد في غير هذه الموارد ؛ لأنّ استصحاب الصحّة مقدّم عليها ، فتأمّل.

ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا فرق بين البيع وأنواع التمليكات كالهبة والوصيّة.

تمليك منافع المسلم من الكافر

وأمّا تمليك المنافع ، ففي الجواز مطلقاً كما يظهر من التذكرة (١) ، ومقرّب النهاية (٢) ، بل ظاهر المحكي عن الخلاف (٣) ، أو مع وقوع الإجارة على الذمّة كما عن الحواشي (٤) وجامع المقاصد (٥) والمسالك (٦) ، أو مع كون‌

__________________

(١) راجع التذكرة ١ : ٤٦٣ ، الفرع الخامس.

(٢) نهاية الإحكام ٢ : ٤٥٧.

(٣) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٨ ، وراجع الخلاف ٣ : ١٩٠ ، كتاب البيوع ، المسألة ٣١٩.

(٤) لا يوجد لدينا ، ولكن حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٨.

(٥) جامع المقاصد ٤ : ٦٣.

(٦) المسالك ٣ : ١٦٧.

٥٨٦

المسلم الأجير حرّا كما عن ظاهر الدروس (١) ، أو المنع مطلقاً كما هو ظاهر القواعد (٢) ومحكيّ الإيضاح (٣) ، أقوال :

عدم الفرق بن الحرّ والعبد

أظهرها الثاني ، فإنّه كالدين ليس ذلك سبيلاً ، فيجوز.

ولا فرق بين الحرّ والعبد ، كما هو ظاهر إطلاق كثير : كالتذكرة (٤) وحواشي الشهيد (٥) وجامع المقاصد (٦) ، بل ظاهر المحكيّ عن الخلاف : نفي الخلاف فيه ، حيث قال فيه : إذا استأجر كافر مسلماً لعمل في الذمّة صحّ بلا خلاف ، وإذا استأجره مدّة من الزمان شهراً أو سنة ليعمل عملاً صحّ أيضاً عندنا (٧) ، انتهى.

وادّعى في الإيضاح : أنّه لم ينقل من الأُمّة فرق بين الدين وبين الثابت في الذمّة بالاستئجار (٨).

خلافاً للقواعد (٩) وظاهر الإيضاح (١٠) ، فالمنع مطلقاً ؛ لكونه سبيلاً.

__________________

(١) عبارة «كما عن ظاهر الدروس» لم ترد في «ف» ، وشطب عليها في «ن» ، انظر الدروس ٣ : ١٩٩.

(٢) القواعد ١ : ١٢٤.

(٣) عبارة «كما هو ظاهر القواعد ومحكيّ الإيضاح» لم ترد في «ف» ، وشطب عليها في «ن» ، راجع إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.

(٤) راجع الصفحة السابقة.

(٥) تقدّم نقله عن مفتاح الكرامة في الصفحة السابقة.

(٦) جامع المقاصد ٤ : ٦٣.

(٧) تقدّم عنه في الصفحة السابقة.

(٨) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.

(٩) القواعد ١ : ١٢٤.

(١٠) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.

٥٨٧

وظاهر الدروس : التفصيل (١) بين العبد والحرّ ، فيجوز في الثاني دون الأوّل ، حيث ذكر بعد أن منع إجارة العبد المسلم الكافر مطلقاً ، قال : وجوّزها الفاضل ، والظاهر أنّه أراد إجارة الحرّ المسلم (٢) ، انتهى.

وفيه نظر ؛ لأنّ ظاهر الفاضل في التذكرة : جواز إجارة العبد المسلم مطلقاً ولو كانت على العين.

نعم ، يمكن توجيه الفرق بأنّ يد المستأجر على الملك الذي مَلِك منفعته ، بخلاف الحرّ ؛ فإنّه لا يثبت للمستأجر يد عليه ولا على منفعته ، خصوصاً لو قلنا بأنّ إجارة الحرّ تمليك الانتفاع لا المنفعة ، فتأمّل.

ارتهان العبد المسلم عند الكافر

وأمّا الارتهان عند الكافر ، ففي جوازه مطلقاً ، كما عن ظاهر نهاية الإحكام (٣) ، أو المنع ، كما في القواعد (٤) والإيضاح (٥) ، أو التفصيل بين ما لم يكن تحت يد الكافر كما إذا وضعاه عند مسلم كما عن ظاهر المبسوط (٦) والقواعد (٧) والإيضاح في كتاب الرهن (٨) والدروس (٩) وجامع‌

__________________

(١) في غير «ش» : «تفصيل» ، لكن صحّحت في «خ» بما أثبتناه.

(٢) الدروس ٣ : ١٩٩.

(٣) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٩.

(٤) القواعد ١ : ١٢٤.

(٥) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.

(٦) المبسوط ٢ : ٢٣٢.

(٧) القواعد ١ : ١٥٨ ١٥٩.

(٨) إيضاح الفوائد ٢ : ١١.

(٩) الدروس ٣ : ٣٩٠.

٥٨٨

المقاصد (١) والمسالك (٢) ، أو التردّد كما عن (٣) التذكرة (٤) ، وجوه :

أقواها الثالث ؛ لأنّ استحقاق الكافر لكون المسلم في يده سبيل ، بخلاف استحقاقه لأخذ حقّه من ثمنه.

إعارة العبد المسلم وإيداعه من الكافر

وأمّا إعارته من كافر ، فلا يبعد المنع ، وفاقاً لعارية القواعد (٥) وجامع المقاصد (٦) والمسالك (٧) ، بل عن حواشي الشهيد رحمه‌الله : أنّ الإعارة والإيداع أقوى منعاً من الارتهان (٨).

وهو حسن في العارية ؛ لأنّها تسليط على الانتفاع ، فيكون سبيلاً وعلوّاً ، ومحلّ نظر في الوديعة ؛ لأنّ التسليط على الحفظ وجعل نظره إليه مشترك بين الرهن والوديعة ، مع زيادة في الرهن التي قيل من أجلها بالمنع (٩) وهي التسلّط على منع المالك عن التصرّف فيه إلاّ بإذنه وتسلّطه على إلزام المالك ببيعه.

__________________

(١) جامع المقاصد ٤ : ٦٣ ، و ٥ : ٥١.

(٢) المسالك ٤ : ٢٤.

(٣) في «ش» بدل «عن» : في.

(٤) لم نقف على من حكاه عن التذكرة ، بل المحكي عنه في مفتاح الكرامة (٤ : ١٧٩) و (٥ : ٨٣) هو المنع ، نعم جاء في مفتاح الكرامة (٤ : ١٧٩) : في التذكرة : «فيه وجهان للشافعي» ، انظر التذكرة ٢ : ١٩ ، الشرط الثالث.

(٥) القواعد ١ : ١٩١.

(٦) جامع المقاصد ٤ : ٦٥.

(٧) المسالك ٣ : ١٦٧.

(٨) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٨٠.

(٩) لم نقف على القائل.

٥٨٩

وقد صرّح في التذكرة بالجواز في كليهما (١).

وممّا ذكرنا يظهر عدم صحّة وقف الكافر عبدَه المسلم على أهل ملّته.

المقصود من الكافر

ثمّ إنّ الظاهر من الكافر : كلّ من حكم بنجاسته ولو انتحل الإسلام كالنواصب والغلاة والمرتدّ غاية الأمر عدم وجود هذه الأفراد في زمان نزول الآية ؛ ولذا استدلّ الحنفيّة (٢) على ما حكي عنهم (٣) على حصول (٤) البينونة بارتداد الزوج (٥).

وهل يلحق بذلك أطفال الكفّار؟ فيه إشكال ، ويعمّ «المسلم» المخالف ؛ لأنّه مسلم فيعلو ولا يُعلى عليه.

والمؤمن في زمان نزول آية «نفي السبيل» لم يُرَد به إلاّ المقرّ بالشهادتين ، ونفيه عن الأعراب الذين قالوا : «آمنّا» بقوله تعالى (٦) (وَلَمّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ) (٧) إنّما كان لعدم اعتقادهم بما أقرّوا ، فالمراد بالإسلام هنا : أن يُسلم نفسه لله ورسوله في الظاهر لا الباطن ،

__________________

(١) التذكرة ١ : ٤٦٣.

(٢) في مصحّحة «ص» زيادة «بالآية».

(٣) في هامش «ن» زيادة : ب «لن يجعل».

(٤) كذا في «ش» ومصحّحة «خ» ، وفي سائر النسخ : «بحصول» ، إلاّ أنّها صحّحت في بعض النسخ بما أثبتناه ، وفي بعضها ب «لحصول».

(٥) انظر الفقه على المذاهب الأربعة ٤ : ٢٢٣.

(٦) عبارة «بقوله تعالى» من «ش» ، واستدركت في هامش «ن» أيضاً.

(٧) الحجرات : ١٤.

٥٩٠

بل قوله تعالى (وَلَمّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ) دلّ على أنّ ما جرى على ألسنتهم من الإقرار بالشهادتين كان إيماناً في خارج القلب.

والحاصل : أنّ الإسلام والإيمان في زمان الآية كانا بمعنى واحد ، وأمّا ما دلّ على كفر المخالف بواسطة إنكار الولاية (١) ، فهو لا يقاوم بظاهره ، لما دلّ على جريان جميع أحكام الإسلام عليهم : من التناكح والتوارث ، وحقن الدماء ، وعصمة الأموال ، وأنّ الإسلام ما عليه جمهور الناس (٢).

ففي رواية حمران بن أعين : سمعت أبا جعفر عليه‌السلام يقول : «الإيمان ما استقرّ في القلب ، وأفضى به إلى الله تعالى وصدّقه العمل بالطاعة لله والتسليم لأمر الله ، والإسلام ما ظهر من قول أو (٣) فعل ، وهو الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلّها ، وبه حقنت الدماء ، وعليه جرت المواريث ، وجاز (٤) النكاح ، واجتمعوا على الصلاة والزكاة والصوم والحجّ فخرجوا بذلك من الكفر وأُضيفوا إلى الإيمان .. إلى أن‌

__________________

(١) يدلّ عليه ما في الوسائل ١ : ١٥٨ ، الباب ١١ من أبواب الماء المضاف ، وما ورد في كتاب الحجّة من الكافي ، انظر الكافي ١ : ١٨٧ ، الحديث ١١ ، و ٤٢٦ ، الحديث ٧٤ ، و ٤٣٧ ، الحديث ٧.

(٢) يدلّ عليه ما في الكافي ٢ : ٢٥ ٢٦ ، الحديث ١ و ٣ ، والوسائل ١٤ : ٤٣٣ ، الباب ١٢ من أبواب ما يحرم بالكفر ونحوه ، الحديث الأوّل.

(٣) كذا في «ص» والكافي ، وفي سائر النسخ : «و».

(٤) في النسخ : «جازت» ، والصواب ما أثبتناه من الكافي ومصحّحة «ص».

٥٩١

قال : فهل للمؤمن فضل على المسلم في شي‌ء من الفضائل والأحكام والحدود وغير ذلك؟ قال : لا ، إنّهما (١) يجريان في ذلك مجرى واحد ، ولكن للمؤمن فضل على المسلم في إعمالهما ، وما يتقرّبان به إلى الله تعالى» (٢).

بيع العبد المؤمن من المخالف

ومن جميع ما ذكرنا ظهر : أنّه لا بأس ببيع المسلم من المخالف ولو كان جارية ، إلاّ إذا قلنا بحرمة تزويج المؤمنة من المخالف ؛ لأخبار دلّت على ذلك (٣) ، فإنّ فحواها يدلّ على المنع من بيع الجارية المؤمنة ، لكن الأقوى عدم التحريم.

موارد جواز تملك الكافر للعبد المسلم

ثمّ إنّه قد استثنى من عدم جواز تملّك الكافر للعبد المسلم مواضع :

١ ـ إذا كان الشراء مستعقباً للانعتاق

منها : ما إذا كان الشراء مستعقباً للانعتاق ، بأن يكون ممّن ينعتق على الكافر قهراً واقعاً كالأقارب ، أو ظاهراً كمن أقرّ بحرّية مسلمٍ ثمّ اشتراه ، أو بأن يقول الكافر للمسلم : أعتق عبدك عنّي بكذا ، فأعتقه. ذكر ذلك العلاّمة في التذكرة (٤) ، وتبعه (٥) جامع المقاصد (٦) والمسالك (٧).

__________________

(١) كذا في «ف» ، وفي سائر النسخ : «لا ، بل هما» ، وفي الكافي : لا هما.

(٢) الكافي ٢ : ٢٦ ، الحديث ٥.

(٣) راجع الوسائل ١٤ : ٤٢٣ ، الباب ١٠ من أبواب ما يحرم بالكفر ونحوه.

(٤) التذكرة ١ : ٤٦٣.

(٥) في «ف» بدل «وتبعه» : والمحقّق في.

(٦) جامع المقاصد ٤ : ٦٢ ٦٣.

(٧) المسالك ٣ : ١٦٧.

٥٩٢

والوجه في الأوّل واضح ، وفاقاً للمحكيّ عن الفقيه (١) والنهاية (٢) والسرائر مدّعياً عليه الإجماع (٣) والمتأخّرين كافّة (٤) ؛ فإنّ مجرّد الملكيّة الغير المستقرّة لا يعدّ سبيلاً ، بل لم يعتبر الملكيّة إلاّ مقدّمة للانعتاق.

خلافاً للمحكي عن المبسوط (٥) والقاضي (٦) ، فمنعاه ؛ لأنّ الكافر لا يملك حتّى ينعتق ؛ لأنّ التملّك بمجرّده سبيل ، والسيادة علوّ.

إلاّ أنّ الإنصاف : أنّ السلطنة غير متحقّقة في الخارج ، ومجرّد الإقدام على شرائه لينعتق ، منّةٌ من الكافر على المسلم ، لكنّها غير منفيّة (٧).

وأمّا الثاني ، فيشكل بالعلم بفساد البيع على تقديري الصدق والكذب ؛ لثبوت الخلل : إمّا في المبيع لكونه حرّا ، أو في المشتري لكونه‌

__________________

(١) لم نقف على من حكاه عن الفقيه ، نعم حكى ذلك عن المقنعة صاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٣٤٠ ، والسيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، وانظر المقنعة : ٥٩٩.

(٢) حكي ذلك في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، والجواهر ٢٢ : ٣٤٠ ، وانظر النهاية : ٤٠٨ و ٥٤٠.

(٣) حكي ذلك في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، والجواهر ٢٢ : ٣٤٠ ، وانظر السرائر ٢ : ٣٤٣ ، و ٣ : ٧.

(٤) حكي ذلك في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، والجواهر ٢٢ : ٣٤٠.

(٥) المبسوط ٢ : ١٦٨ ، وحكاه عنه وعن القاضي ، العلاّمة في المختلف ٥ : ٥٩.

(٦) راجع جواهر الفقه : ٦٠ ، المسألة ٢٢٢.

(٧) عبارة «إلاّ أنّ الإنصاف إلى غير منفيّة» لم ترد في «ف».

٥٩٣

كافراً ، فلا يُتصوّر صورة صحيحة لشراء من أقرّ بانعتاقه ، إلاّ أن نمنع (١) اعتبار مثل هذا العلم الإجمالي ، فتأمّل.

وأمّا الثالث ، فالمحكيّ عن المبسوط والخلاف التصريح بالمنع (٢) ؛ لما ذكر في الأوّل.

٢ ـ لو اشترط البائع عتقه

ومنها : ما لو اشترط البائع عتقه ، فإنّ الجواز هنا محكيّ عن الدروس (٣) والروضة (٤) ، وفيه نظر ؛ فإنّ ملكيّته قبل الإعتاق سبيل وعلوّ ، بل التحقيق : أنّه لا فرق بين هذا ، وبين إجباره على بيعه ، في عدم انتفاء السبيل بمجرّد ذلك.

والحاصل : أنّ «السبيل» فيه ثلاثة احتمالات كما عن حواشي الشهيد (٥) ـ :

مجرّد الملك (٦) ، ويترتّب عليه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحريّة.

والملك المستقرّ ولو بالقابليّة ، كمشروط العتق ، ويترتّب عليه استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق.

__________________

(١) في «ش» و «خ» : يمنع.

(٢) المبسوط ٢ : ١٦٨ ، والخلاف ٣ : ١٩٠ ، كتاب البيوع ، المسألة ٣١٧ ، وحكى ذلك عنهما السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧.

(٣) الدروس ٣ : ١٩٩.

(٤) الروضة البهية ٣ : ٢٤٤.

(٥) لا يوجد لدينا ، نعم حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٨.

(٦) في «ش» : الملكية.

٥٩٤

والمستقرّ فعلاً ، ويترتّب عليه استثناء الجميع.

وخير الأُمور أوسطها.

حكم تملك الكافر للمسلم قهرا

ثمّ إنّ ما ذكرنا كلّه حكم ابتداء تملّك الكافر للمسلم (١) اختياراً ، أمّا التملّك القهري فيجوز ابتداءً ، كما لو ورثه الكافر (٢) من كافر اجبر على البيع ، فمات قبله ، فإنّه لا ينعتق عليه ولا على الكافر الميّت ؛ لأصالة بقاء رقّيته ، بعد تعارض دليل نفي السبيل وعموم أدلّة الإرث.

لكن لا يثبت بهذا الأصل (٣) تملّك الكافر ، فيحتمل أن ينتقل إلى الإمام عليه‌السلام ، بل هو مقتضى الجمع بين الأدلّة ؛ ضرورة أنّه إذا نُفي إرث الكافر بآية نفي السبيل ، كان الميّت بالنسبة إلى هذا المال ممّن لا وارث له فيرثه الإمام عليه‌السلام.

وبهذا التقرير يندفع ما يقال : إنّ إرث الإمام عليه‌السلام منافٍ لعموم أدلّة ترتيب طبقات الإرث.

توضيح الاندفاع : أنّه إذا كان مقتضى نفي السبيل عدمَ إرث الكافر ، يتحقّق نفي الوارث الذي هو مورد إرث الإمام عليه‌السلام ، فإنّ الممنوع من الإرث كغير الوارث.

__________________

(١) في «ش» : المسلم.

(٢) في النسخ زيادة : «أو» ، ولكن شطب عليها في «ن» ، «خ» و «ص».

(٣) كذا في «ش» ، والعبارة في «ف» هكذا : «لكن لمّا ثبت في الأصل» ، وفي سائر النسخ : «لكن لا يثبت بها لأصل» ، إلاّ أنّها صحّحت في «ن» و «خ» بما أثبتناه ، وفي «ص» : «لا يثبت بها أصل».

٥٩٥

فالعمدة في المسألة : ظهور الاتّفاق المدّعى صريحاً في جامع المقاصد (١).

ثمّ هل يلحق بالإرث كلّ مِلك قهريّ ، أو لا يلحق ، أو يفرّق بين ما كان سببه اختيارياً و (٢) غيره؟ وجوه ، خيرها : أوسطها ، ثمّ أخيرها.

عدم استقرار المسلم على ملك الكافر ووجوب بيعه عليه

ثمّ إنّه لا إشكال ولا خلاف في أنّه لا يقرّ المسلم على ملك الكافر ، بل يجب بيعه عليه ؛ لقوله عليه‌السلام في عبدٍ كافرٍ أسلم : «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا إليه ثمنه ولا تقرّوه عنده» (٣).

ومنه يعلم : أنّه لو لم يبعه باعه الحاكم ، ويحتمل أن يكون ولاية البيع للحاكم مطلقاً ؛ لكون المالك غير قابل للسلطنة على هذا المال غاية الأمر أنّه دلّ النصّ والفتوى على تملّكه له ولذا ذكر فيها (٤) : أنّه يباع عليه (٥) ، بل صرّح فخر الدين قدس‌سره في الإيضاح بزوال ملك السيّد عنه ، ويبقى له حقّ استيفاء الثمن منه (٦). وهو مخالف لظاهر النصّ والفتوى ، كما عرفت.

__________________

(١) جامع المقاصد ٤ : ٦٣.

(٢) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرهما : أو.

(٣) الوسائل ١٢ : ٢٨٢ ، الباب ٢٨ من أبواب عقد البيع.

(٤) كلمة «فيها» من «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، ولم ترد في سائر النسخ ، والأنسب : فيهما.

(٥) انظر المختلف ٥ : ٥٩ ، والدروس ٣ : ١٩٩ ، والروضة البهيّة ٣ : ٢٤٥ ، وغيرها.

(٦) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٤.

٥٩٦

عدم ثبوت الخيار في البيع المذكور

وكيف كان ، فإذا تولاّه المالك بنفسه (١) ، فالظاهر أنّه لا خيار له ولا عليه ، وفاقاً للمحكيّ عن الحواشي في خيار المجلس والشرط (٢) ؛ لأنّه إحداث ملك فينتفي ؛ لعموم (٣) نفي السبيل ؛ لتقديمه على أدلّة الخيار كما يقدّم على أدلّة البيع.

ويمكن أن يبتني على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل ، أو كالذي لم يعد؟ فإن قلنا بالأوّل ، ثبت الخيار ؛ لأنّ فسخ العقد يجعل الملكيّة السابقة كأن لم تزل ، وقد أمضاها الشارع وأمر بإزالتها ، بخلاف ما لو كان الملكيّة الحاصلة غير (٤) السابقة ، فإنّ الشارع لم يمضها. لكن هذا المبنى ليس بشي‌ء ؛ لوجوب الاقتصار في تخصيص نفي السبيل على المتيقّن.

نعم ، يحكم بالأرش لو كان العبد أو ثمنه معيباً.

ويشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر ؛ من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر ، فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع ، بخلاف ما لو تضرّر الكافر ، فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من كفره الموجب لعدم قابليّته تملّك المسلم إلاّ فيما خرج بالنصّ.

ويظهر ممّا ذكرنا ، حكم الرجوع في العقد الجائز ، كالهبة.

__________________

(١) عبارة «فإذا تولاّه المالك بنفسه» لم ترد في «ف».

(٢) حواشي الشهيد (مخطوط) ولا يوجد لدينا ، نعم حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٨٠.

(٣) في مصحّحة «ن» : بعموم.

(٤) لم ترد «غير» في «ش».

٥٩٧

مخالفة المحقّق الثاني

وخالف في ذلك كلّه جامع المقاصد ، فحكم بثبوت الخيار والردّ بالعيب تبعاً للدروس (١) قال : لأنّ العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبداً مسلماً لكافر ؛ لانتفاء المقتضي ؛ لأنّ نفي السبيل لو اقتضى ذلك لاقتضى خروجه عن ملكه ، فعلى هذا ، لو كان البيع معاطاة فهي على حكمها ، ولو أخرجه عن ملكه بالهبة جرت فيه أحكامها.

نعم لا يبعد أن يقال : للحاكم إلزامه بإسقاط نحو خيار المجلس أو مطالبته بسببٍ ناقلٍ يمنع الرجوع إذا (٢) لم يلزم منه تخسير للمال (٣) ، انتهى.

المناقشة فيما أفاده المحقّق الثاني

وفيما ذكره (٤) نظر ؛ لأنّ نفي السبيل لا يخرج منه إلاّ الملك الابتدائي ، وخروجه لا يستلزم خروج عود الملك إليه بالفسخ ، واستلزام البيع للخيارات ليس عقلياً ، بل تابع لدليله الذي هو أضعف من دليل صحّة العقد الذي خصّ بنفي السبيل ، فهذا (٥) أولى بالتخصيص به ، مع أنّه على تقدير المقاومة يرجع إلى أصالة الملك وعدم زواله بالفسخ والرجوع ، فتأمّل.

وأمّا ما ذكره أخيراً بقوله : «لا يبعد» ففيه : أنّ إلزامه بما ذكر ليس بأولى من الحكم بعدم جواز الرجوع ، فيكون (٦) خروج المسلم من‌

__________________

(١) الدروس ٣ : ١٩٩.

(٢) كذا في «ش» والمصدر ، وفي سائر النسخ بدل «إذا» : «و».

(٣) جامع المقاصد ٤ : ٦٥.

(٤) في «ص» : ذكرا.

(٥) في «ف» : فهو.

(٦) في «ف» : ليكون.

٥٩٨

ملك الكافر إلى ملك المسلم (١) بمنزلة التصرّف (٢) المانع من الفسخ والرجوع.

وممّا ذكرنا يظهر : أنّ ما ذكره في القواعد من قوله قدس‌سره : ولو باعه من مسلم (٣) بثوب ثمّ وجد في الثمن (٤) عيباً ، جاز ردّ الثمن (٥) ، وهل يستردّ العبد أو القيمة؟ فيه نظر ينشأ من كون الاسترداد تملّكاً للمسلم اختياراً ، و (٦) من كون الردّ بالعيب موضوعاً على القهر كالإرث (٧) ، انتهى محلّ تأمّل ، إلاّ أن يقال : إنّ مقتضى الجمع بين أدلّة الخيار ، ونفي السبيل : ثبوت الخيار والحكم بالقيمة ، فيكون نفي السبيل مانعاً شرعيّاً من استرداد المثمن (٨) ، كنقل المبيع في زمن الخيار ، وكالتلف الذي هو مانع عقليّ.

وهو حسن إن لم يحصل السبيل بمجرّد استحقاق الكافر للمسلم‌

__________________

(١) في «ف» : مسلم.

(٢) في غير «ف» ومصحّحة «ن» ، «م» و «ص» زيادة : التصرّف.

(٣) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» والمصدر ، وفي سائر النسخ : «ولو باعه المسلم» ، وفي مصحّحة «ص» : ولو باعه لمسلم.

(٤) في نسخة بدل «ش» : الثوب.

(٥) في نسخة بدل «ن» و «ش» : الثوب.

(٦) عبارة «ينشأ من كون الاسترداد تملّكاً للمسلم اختياراً و» من «ش» والمصدر ، ولم ترد في سائر النسخ ، واستدركه مصحّح «ن» في الهامش ، وقال : كذا في نسخة من القواعد.

(٧) القواعد ١ : ١٢٤.

(٨) في غير «ش» ومصحّحة «ن» : الثمن.

٥٩٩

المنكشف باستحقاق بدله ؛ ولذا حكموا بسقوط الخيار في من ينعتق على المشتري (١) ، فتأمّل.

__________________

(١) راجع مفتاح الكرامة ٤ : ٥٤٨ ، والجواهر ٢٣ : ١٨ ، ونسب في الحدائق ١٩ : ١٦ سقوط خيار المشتري إلى المشهور.

٦٠٠