كتاب المكاسب - ج ٣

الشيخ مرتضى الأنصاري

كتاب المكاسب - ج ٣

المؤلف:

الشيخ مرتضى الأنصاري


المحقق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم
الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: شريعت
الطبعة: ٥
ISBN: 964-5662-17-6
ISBN الدورة:
964-5662-17-6

الصفحات: ٦٣٩

مسألة

لو باع من له النصف النصف مشاعاً

لو باع من له نصف الدار نصف ملك (١) الدار ، فإن علم أنّه أراد نصفه أو نصف الغير عمل به ، وإلاّ فإن علم أنّه لم يقصد بقوله : «بعتك نصف الدار» إلاّ مفهوم هذا اللفظ ، ففيه احتمالان : حمله على نصفه المملوك له ، وحمله على النصف المشاع بينه وبين الأجنبيّ.

ومنشأ الاحتمالين : إمّا تعارض ظاهر النصف أعني الحصّة المشاعة في مجموع النصفين مع ظهور انصرافه في مثل المقام من مقامات التصرّف إلى نصفه المختصّ وإن لم يكن له هذا الظهور في غير (٢) المقام ، ولذا يحمل الإقرار على الإشاعة كما سيجي‌ء (٣) أو مع ظهور إنشاء البيع في البيع لنفسه ؛ لأنّ بيع مال الغير لا بدّ فيه : إمّا من نيّة الغير ، أو اعتقاد كون المال لنفسه ، وإمّا من بنائه على تملّكه للمال‌

__________________

(١) في «ش» : «تلك». قال الشهيدي قدس‌سره : إضافة «الملك» إلى «الدار» بيانية ، ولو ترك المضاف لكان أولى. (هداية الطالب : ٣١٣).

(٢) لم ترد «غير» في «ف».

(٣) يجي‌ء في الصفحة ٥٢٥.

٥٢١

عدواناً كما في بيع الغاصب والكلّ خلاف المفروض هنا.

وممّا ذكرنا يظهر الفرق بين ما نحن فيه ، وبين قول البائع : «بعت غانماً» مع كون الاسم مشتركاً بين عبده وعبد غيره ، حيث ادّعى فخر الدين قدس‌سره الإجماع على انصرافه إلى عبده ، فقاس عليه ما نحن فيه (١) ؛ إذ ليس للفظ المبيع هنا ظهور في عبد الغير فيبقى (٢) ظهور البيع في وقوعه لنفس البائع ، وانصراف لفظ المبيع في مقام التصرّف إلى مال المتصرّف ، سليمين عن المعارض ، فيفسّر بهما (٣) إجمال لفظ المبيع.

لو كان البائع وكيلاً في بيع النصف أو وليّاً

ثمّ إنّه لو كان البائع وكيلاً في بيع النصف أو وليّاً عن مالكه ، فهل هو كالأجنبي؟ وجهان ، مبنيّان على أنّ المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف لفظ «المبيع» إلى مال البائع في مقام التصرّف ، أو ظهور التمليك في الأصالة. الأقوى هو الأوّل ؛ لأنّ ظهور التمليك في الأصالة من باب الإطلاق ، وظهور النصف في المشاع وإن كان كذلك أيضاً ، إلاّ أنّ ظهور المقيِّد وارد على ظهور المُطلَق.

وما ذكره الشهيد الثاني : من عدم قصد الفضولي إلى مدلول اللفظ (٤) ، وإن كان مرجعه إلى ظهورٍ واردٍ على ظهور المقيّد ، إلاّ أنّه مختصّ بالفضولي ؛ لأنّ القصد الحقيقي موجود في الوكيل والوليّ ، فالأقوى‌

__________________

(١) الإيضاح ١ : ٤٢١.

(٢) كذا في «ف» و «ص» ، وفي سائر النسخ : فبقي.

(٣) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» و «ص» ، وفي غيرها : بها.

(٤) المسالك ٣ : ١٥٦.

٥٢٢

فيهما (١) الاشتراك في البيع (٢) ؛ تحكيماً لظاهر النصف ، إلاّ أن يمنع ظهور «النصف» إلاّ في النصف المشاع في المجموع ، وأمّا ملاحظة حقّي المالكين وإرادة الإشاعة في الكلّ من حيث إنّه مجموعهما فغير معلومة ، بل معلوم (٣) العدم بالفرض.

ومن المعلوم : أنّ النصف المشاع بالمعنى المذكور يصدق على نصفه المختصّ ، فقد ملّك كليّاً يملك مصداقه ، فهو كما لو باع كلّياً سلفاً ، مع كونه مأذوناً في بيع ذلك من (٤) غيره أيضاً ، لكنّه لم يقصد إلاّ مدلول اللفظ من غير ملاحظة وقوعه عنه أو عن غيره ، فإنّ الظاهر وقوعه لنفسه ؛ لأنّه عقد على ما يملكه ، فصرفه إلى الغير من دون صارف لا وجه له.

هبة المرأة نصف صداقها مشاعاً قبل الطلاق

ولعلّه لما ذكرنا ذكر جماعة كالفاضلين (٥) والشهيدين (٦) وغيرهم (٧) ـ : أنّه لو أصدق المرأة عيناً ، فوهبت نصفها المشاع قبل الطلاق ، استحقّ الزوج بالطلاق النصف الباقي ، لا نصف الباقي وقيمة نصف الموهوب وإن‌

__________________

(١) في «ف» : فيها.

(٢) في «ف» : «المنع» ، وفي «ش» : المبيع ، واستظهره مصحّح «ص» أيضاً.

(٣) كذا في النسخ ، والمناسب : معلومة ، كما في مصحّحة «ص».

(٤) في سوى «م» و «ش» : عن.

(٥) الشرائع ٢ : ٣٣٠ ، المسألة العاشرة ، ولم نعثر عليه في كتب العلاّمة ، نعم ذكره في القواعد ٢ : ٤٣ على أحد الاحتمالين.

(٦) اللمعة الدمشقية : ١٩٧ ، والروضة البهية ٥ : ٣٦٧ ، والمسالك ٨ : ٢٥٥.

(٧) مثل فخر المحقّقين في الإيضاح ٣ : ٢٣٣ ، والمحقّق السبزواري في الكفاية : ١٨٢. والسيّد الطباطبائي في الرياض ٢ : ١٤٦.

٥٢٣

ذكروا ذلك احتمالاً (١) (٢) ، وليس إلاّ من جهة صدق «النصف» على الباقي ، فيدخل في قوله تعالى (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ) (٣) وإن كان يمكن توجيه هذا الحكم منهم : بأنّه لمّا كان الربع الباقي للمرأة من الموجود مِثلاً للربع التالف من الزوج ، ومساوياً (٤) له من جميع الجهات ، بل لا تغاير بينهما إلاّ بالاعتبار ، فلا وجه لاعتبار القيمة ، نظير ما لو دفع المقترض نفس العين المقترضة مع كونها قيميّة.

لكنّ الظاهر أنّهم لم يريدوا هذا الوجه ، وإنّما (٥) علّلوا استحقاقه للنصف الباقي ببقاء مقدار حقّه ، فلا يخلو عن منافاةٍ لهذا المقام.

الاقرار بالنصف في الشركة

ونظيره في ظهور المنافاة لما هنا : ما ذكروه (٦) في باب الصلح : من أنّه إذا أقرّ من بيده المال لأحد المدّعيين للمال بسببٍ موجبٍ للشركة كالإرث فصالحه المقرّ له على ذلك النصف كان النصف مشاعاً في نصيبهما ، فإن أجاز شريكه نفذ في المجموع وإلاّ نفذ في الربع ؛ فإنّ مقتضى ما ذكروه هنا اختصاص المصالح (٧) بنصف المقرّ له ؛ لأنّه إن أوقع الصلح على نصفه الذي أقرّ له به فهو كما لو صالح نصفه قبل الإقرار‌

__________________

(١) في «ن» ، «م» و «ع» : إجمالاً.

(٢) ذكره العلاّمة في القواعد ٢ : ٤٣ ، والشهيد الثاني في المسالك ٨ : ٢٥٥ ، والروضة البهيّة ٥ : ٣٦٨.

(٣) البقرة : ٢٣٧.

(٤) في غير «ش» : متساوياً.

(٥) في «ش» : وإنّهم.

(٦) ذكره المحقّق في الشرائع ٢ : ١٢٢ ، والعلاّمة في القواعد ١ : ١٨٦ ، وراجع لتفصيل الأقوال مفتاح الكرامة ٥ : ٤٩٢.

(٧) في «ص» : «المصالحة» ، وكتب فوقه : المصالح خ ل.

٥٢٤

مع غير المقرّ أو معه ، وإن أوقعه على مطلق النصف المشاع انصرف أيضاً إلى حصّته ، فلا وجه لاشتراكه بينه وبين شريكه ؛ ولذا اختار سيّد مشايخنا قدّس الله أسرارهم اختصاصه بالمقرّ له (١).

وفصّل في المسالك بين ما لو وقع الصلح على نصفه أو مطلق النصف ، وبين ما إذا وقع على النصف الذي أقرّ به ذو اليد ، فاختار مذهب المشهور في الثالث ؛ لأنّ الإقرار منزّل على الإشاعة ، وحكم بالاختصاص في الأوّلين ؛ لاختصاص النصف وضعاً في الأوّل وانصرافاً في الثاني إلى النصف المختصّ (٢).

واعترضه في مجمع الفائدة : بأنّ هذا ليس تفصيلاً ، بل مورد كلام المشهور هو الثالث ؛ لفرضهم المصالحة على ذلك النصف المقرّ به (٣) ، وتمام الكلام في محلّه.

وعلى كلّ حال ، فلا إشكال في أنّ لفظ «النصف» المقرّ به إذا وقع في كلام المالك للنصف المشاع مجرّداً عن حالٍ أو مقالٍ يقتضي صَرفه إلى نصفه ، يحمل على المشاع في نصيبه ونصيب شريكه ؛ ولهذا أفتوا ظاهراً على أنّه لو أقرّ أحد الرجلين الشريكين الثابت يد كلٍّ منهما على نصف العين ، بأنّ ثلث العين لفلان ، حمل على الثلث المشاع في النصيبين ، فلو كذّبه الشريك الآخر ، دفع المقرّ إلى المقرّ له نصفَ ما في يده ؛ لأنّ‌

__________________

(١) اختاره السيّد المجاهد في المناهل : ٣٥٨.

(٢) المسالك ٤ : ٢٧٢.

(٣) راجع مجمع الفائدة ٩ : ٣٤٩.

٥٢٥

المنكر بزعم المقرّ ظالم للسدس بتصرّفه في النصف ؛ لأنّه باعتقاده إنّما يستحقّ الثلث ، فالسدس الفاضل في يد المنكر نسبته إلى المقرّ والمقرّ له على حدّ سواء ؛ فإنّه قدر تالف من العين المشتركة ، فيوزّع (١) على الاستحقاق.

ودعوى : أنّ مقتضى الإشاعة تنزيل المقرّ به على ما في يد كلٍّ منهما ، فيكون في يد المقرّ سدس ، وفي يد المنكر سدس ، كما لو صرّح بذلك ، وقال : «إنّ له في يد كلٍّ منهما (٢) سدساً» ، وإقراره بالنسبة إلى ما في يد الغير غير مسموع ، فلا يجب إلاّ أن يدفع إليه ثلث ما في يده ، وهو السدس المقرّ به ، وقد تلف السدس الآخر بزعم المقرّ على المقرّ له بتكذيب المنكر.

مدفوعة : بأنّ ما في يد الغير ليس عين ماله ، فيكون كما لو أقرّ شخص بنصف كلٍّ من داره ودار غيره ، بل هو (٣) مقدار حصّته المشاعة ، كحصّة المقرّ وحصّة المقرّ له بزعم المقرّ ، إلاّ أنّه لمّا لم يجبر المكذّب على دفع شي‌ء ممّا في يده فقد تلف سدس مشاع يوزّع على المقرّ والمقرّ له ، فلا معنى لحسابه على المقرّ له وحده ، إلاّ على احتمالٍ ضعيف ، وهو تعلّق الغصب بالمشاع وصحّة تقسيم الغاصب مع الشريك ، فيتمحّض ما يأخذه الغاصب للمغصوب منه وما يأخذه‌

__________________

(١) في «ن» ، «خ» ، «م» و «ع» : «فوزّع» ، لكن صحّح في «خ» و «ع» بما أثبتناه.

(٢) في هامش «ن» : الظاهر : منّا ، بدل منهما.

(٣) في «ش» : وهو.

٥٢٦

الشريك لنفسه ، لكنّه احتمال مضعّف في محلّه وإن قال به أو مال إليه بعض على ما حكي (١) للحرج أو السيرة.

نعم ، يمكن أن يقال (٢) : بأنّ التلف في هذا المقام حاصل بإذن الشارع للمنكر الغاصب لحقّ المقرّ له باعتقاد المقرّ ، والشارع إنّما أذن له في أخذ ما يأخذه على أنّه من مال المقرّ له ، فالشارع إنّما حسب السدس في يد المنكر على المقرّ له ، فلا يحسب منه على المقرّ شي‌ء ، وليس هذا كأخذ الغاصب جزءاً معيّناً من المال عدواناً بدون إذن الشارع حتّى يحسب على كلا الشريكين.

والحاصل : أنّ أخذ الجزء لمّا (٣) كان بإذن الشارع وإنّما (٤) أذن له على أن يكون من مال المقرّ له ؛ ولعلّه لذا ذكر الأكثر بل نسبه في الإيضاح إلى الأصحاب في مسألة الإقرار بالنسب : أنّ أحد الأخوين إذا أقرّ بثالث ، دفع إليه الزائد عمّا يستحقّه باعتقاده ، وهو الثلث ، ولا يدفع إليه نصف ما في يده ؛ نظراً إلى أنّه أقرّ بتساويهما في مال المورّث ، فكلّ ما حصل كان لهما ، وكلّ ما توى (٥) كان كذلك (٦).

__________________

(١) لم نعثر عليه.

(٢) في غير «ش» زيادة : في هذا المقام.

(٣) لم ترد «لمّا» في «ش» ، وشطب عليها في «ص» ، والظاهر زيادتها ؛ لعدم وجود جواب لها في العبارة.

(٤) في مصحّحة «ن» : فإنّما.

(٥) أي : هلك وتلف.

(٦) إيضاح الفوائد ٢ : ٤٦٨.

٥٢٧

هذا ، ولكن لا يخفى ضعف هذا الاحتمال ؛ من جهة أنّ الشارع ألزم بمقتضى الإقرار معاملة المقرّ مع المقرّ له بما يقتضيه الواقع الذي أقرّ به ، ومن المعلوم : أنّ مقتضى الواقع لو فرض العلم بصدق المقرّ هو كون ما في يده على حسب إقراره بالمناصفة ، وأمّا المنكر (١) عالماً ، فيكون ما في يده مالاً مشتركاً لا يحلّ له منه إلاّ ما قابل حقّه (٢) ممّا (٣) في يدهما ، والزائد حقّ لهما عليه.

إقرار أحد الشريكين في الارث بالنسب لشخص

وأمّا مسألة الإقرار بالنسب ، فالمشهور وإن صاروا إلى ما ذكر ، وحكاه الكليني عن الفضل بن شاذان (٤) على وجه الاعتماد ، بل ظاهره جعل فتواه كروايته (٥) ، إلاّ أنّه صرّح جماعة ممّن تأخّر عنهم (٦) بمخالفته للقاعدة حتّى قوّى في المسالك الحمل على الإشاعة (٧) ، وتبعه سبطه (٨) وسيّد الرياض (٩) في شرحي (١٠) النافع.

__________________

(١) في مصحّحة «ص» زيادة : فإن كان.

(٢) في «ش» ومصحّحة «ن» : حصّته.

(٣) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : عمّا.

(٤) حكاه الشيخ الكليني في الكافي ٧ : ١٦٦ ، في باب الإقرار بوارث آخر.

(٥) في غير «ش» : كرواية ، لكن صحّحت في أكثرها بما أثبتناه.

(٦) منهم المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٩ : ٣٥٦ ، والمحقّق الخراساني في الكفاية : ٢٣٢.

(٧) المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ١٤٥.

(٨) لا يوجد لدينا ما يتعلّق بهذا المبحث من نهاية المرام.

(٩) الرياض ٢ : ٢٤٦.

(١٠) في «ف» : شرح.

٥٢٨

والظاهر : أنّ مستند المشهور بعض الروايات الضعيفة المنجبر بعمل أصحاب الحديث ، كالفضل والكليني ، بل وغيرهما.

فروى الصدوق مرسلاً والشيخ مسنداً عن أبي البختري وهب ابن وهب (١) ، عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما‌السلام : «قال : قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في رجل مات وترك ورثة فأقرّ أحد الورثة بدين على أبيه ـ : أنّه يلزم ذلك في حصّته (٢) بقدر ما ورث ، ولا يكون ذلك في ماله كلّه ، و (٣) إن أقرّ اثنان من الورثة وكانا عدلين أُجيز ذلك على الورثة (٤) ، وإن لم يكونا عدلين أُلزما في حصّتهما (٥) بقدر ما ورثا (٦) ، وكذلك إن أقرّ أحد الورثة بأخٍ أو أُخت فإنّما (٧) يلزمه ذلك في حصّته.

وبالإسناد ، قال : «قال علي عليه‌السلام : من أقرّ لأخيه فهو شريك في المال ، ولا يثبت نسبه ، فإن أقرّ اثنان فكذلك ، إلاّ أن يكونا عدلين ، فيثبت نسبه ويضرب في الميراث معهم» (٨).

__________________

(١) كذا في «ش» والمصدر ، وفي سائر النسخ : عن وهب بن وهب أبي البختري.

(٢) كذا في «ش» والمصدر ، وفي سائر النسخ : حقّه.

(٣) في غير «ف» و «ش» زيادة : كذلك ، وشطب عليها في «ن».

(٤) عبارة «أُجيز ذلك على الورثة» لم ترد في غير «ش» ، لكنّها استدركت في هامش «ن» ، «خ» و «ص».

(٥) في «ف» ، «ن» ، «خ» ، «م» ، «ع» و «ص» : حقّهما.

(٦) عبارة «بقدر ما ورثا» وردت في «ش» فقط.

(٧) كلمة «فإنّما» من «ش» ومصحّحة «ن».

(٨) الفقيه ٣ : ١٨٩ ، الحديث ٣٧١٤ ، والتهذيب ٦ : ١٩٨ ١٩٩ ، الحديث ٤٤٢ ، وعنهما الوسائل ١٣ : ٤٠٢ ، الباب ٢٦ من أبواب الوصايا ، الحديث ٥ و ٦.

٥٢٩

وعن قرب الإسناد رواية الخبرين عن السندي بن محمّد (١) ، وتمام الكلام في محلّه من كتاب الإقرار أو الميراث (٢) إن شاء الله.

__________________

(١) قرب الإسناد : ٥٢ ، الحديث ١٧١.

(٢) في «ش» : والميراث.

٥٣٠

مسألة

بيع ما يقبل التملّك وما لا يقبله

لو باع ما يقبل التملّك وما لا يقبله كالخمر والخنزير صفقةً بثمنٍ واحد ، صحّ في المملوك عندنا ، كما في جامع المقاصد (١) ، وإجماعاً ، كما عن الغنية (٢) ، ويدلّ عليه : إطلاق مكاتبة الصفّار المتقدّمة (٣).

صحة البيع فيما يقبل التملّك خاصّة

ودعوى : انصرافه إلى صورة كون بعض القرية المذكورة فيها مال الغير ، ممنوعة ، بل لا مانع من جريان قاعدة الصحّة ، بل اللزوم في العقود ، عدا ما يقال : من أنّ التراضي والتعاقد إنّما وقع على المجموع الذي لم يمضه الشارع قطعاً ، فالحكم بالإمضاء في البعض مع عدم كونه مقصوداً إلاّ في ضمن المركّب يحتاج إلى دليلٍ آخر غير ما دلّ على حكم العقود والشروط والتجارة عن تراضٍ ؛ ولذا حكموا بفساد العقد‌

__________________

(١) لم نقف عليه صريحاً ، ولعلّه يستفاد ممّا قاله في مسألة ما لو باع المملوك وغير المملوك ، حيث قال : فلا سبيل إلى القول بالبطلان في الأخير عندنا. انظر جامع المقاصد ٤ : ٤٣٢.

(٢) الغنية : ٢٠٩.

(٣) تقدّمت في الصفحة ٣٦٥ و ٥١٣.

٥٣١

بفساد شرطه ، وقد نبّه عليه في جامع المقاصد في باب فساد الشرط ، وذكر : أنّ في الفرق بين فساد الشرط والجزء عسراً (١) ، وتمام الكلام في باب الشروط ، ويكفي هنا الفرق بالنصّ (٢) والإجماع.

دعوى تقييد الحكم بصورة جهل المشتري ، ودفعها

نعم ، ربما يقيّد الحكم بصورة جهل المشتري ، لما ذكره في المسالك وفاقاً للمحكيّ في التذكرة عن الشافعي ـ : من جهة إفضائه إلى الجهل بثمن المبيع (٣) ، قال في التذكرة بعد ذلك : وليس عندي بعيداً من (٤) الصواب الحكم بالبطلان فيما إذا علم المشتري حريّة (٥) الآخر ، أو كونه ممّا لا ينقل إليه (٦) ، انتهى.

ويمكن دفعه بأنّ اللازم هو العلم بثمن المجموع الذي قصد إلى نقله عرفاً وإن علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له ، فإنّ هذا العلم غير منافٍ لقصد النقل (٧) حقيقة ، فبيع الغرر المتعلّق لنهي الشارع وحكمه عليه بالفساد ، هو ما كان غرراً في نفسه مع قطع النظر عمّا يحكم عليه من (٨) الشارع ، مع أنّه لو تمّ ما ذكر لاقتضى صرف مجموع الثمن إلى‌

__________________

(١) جامع المقاصد ٤ : ٤٣٢.

(٢) المراد به ظاهراً مكاتبة الصفّار المشار إليها آنفاً.

(٣) المسالك ٣ : ١٦٣.

(٤) في «ف» : عن.

(٥) في «ش» : حرمة.

(٦) التذكرة ١ : ٥٦٥ ، وراجع قول الشافعي في المجموع ٩ : ٤٦٩ و ٤٧٣.

(٧) في «ف» ونسختي بدل «ن» و «ش» : البيع.

(٨) في «م» و «ش» : عن.

٥٣٢

المملوك ، لا البطلان ؛ لأنّ المشتري القادم على ضمان المجموع بالثمن مع علمه بعدم سلامة البعض له قادم على ضمان المملوك وحده بالثمن ، كما صرّح به الشهيد في محكيّ الحواشي المنسوبة إليه ، حيث قال : إنّ هذا الحكم مقيّد بجهل المشتري بعين المبيع أو حكمه (١) وإلاّ لكان البذل بإزاء المملوك ؛ ضرورة أنّ القصد إلى الممتنع كلا قصد (٢) ، انتهى.

لكن ما ذكره قدس‌سره مخالف لظاهر المشهور ، حيث حكموا بالتقسيط وإن كان مناسباً لما ذكروه في بيع مال الغير من العالم : من عدم رجوعه بالثمن إلى البائع ؛ لأنّه سلّطه عليه مجّاناً ، فإنّ مقتضى ذلك عدم رجوع المشتري بقسط غير المملوك ، إمّا لوقوع المجموع في مقابل المملوك كما عرفت من الحواشي وإمّا لبقاء ذلك القسط له مجّاناً كما قد يلوح من جامع المقاصد (٣) والمسالك (٤) إلاّ أنّك قد عرفت أنّ الحكم هناك (٥) لا يكاد ينطبق على القواعد.

طريق تقسيط الثمن على المملوك وغيره

ثمّ إنّ طريق تقسيط الثمن على المملوك وغيره يعرف ممّا تقدّم في بيع ماله مع (٦) مال الغير (٧) : من أنّ العبرة بتقويم كلّ منهما منفرداً ،

__________________

(١) لم ترد «أو حكمه» في «ف» و «ش» ، وشطب عليها في «ن».

(٢) حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ٢٠٩ ٢١٠.

(٣) انظر جامع المقاصد ٤ : ٨٢ ٨٣.

(٤) انظر المسالك ٣ : ١٦٤.

(٥) في «ف» : هنا.

(٦) في «ن» ، «خ» ، «م» و «ع» بدل «مع» : من.

(٧) في «ف» بدل «الغير» : غيره.

٥٣٣

ونسبة قيمة المملوك إلى مجموع القيمتين.

طريق معرفة قيمة غير المملوك

لكنّ الكلام هنا في طريق معرفة قيمة غير المملوك ، وقد ذكروا (١) : أنّ الحرّ يُفرض عبداً بصفاته ويقوّم ، والخمر والخنزير (٢) يقوّمان بقيمتهما عند من يراهما مالاً ، ويعرف تلك القيمة بشهادة عدلين مطّلعين على ذلك ؛ لكونهما مسبوقين بالكفر أو مجاورين للكفّار.

ويشكل تقويم الخمر والخنزير بقيمتهما إذا باع الخنزير بعنوان أنّها (٣) شاة. والخمر بعنوان أنّها خلّ فبان الخلاف ، بل جزم بعضٌ هنا بوجوب تقويمهما قيمة الخلّ والشاة ، كالحرّ (٤).

__________________

(١) راجع جامع المقاصد ٤ : ٨٣ ، والمسالك ٣ : ١٦٣ ، ومجمع الفائدة ٨ : ١٦٣ ، ومفتاح الكرامة ٤ : ٢١٠ ، والجواهر ٢٢ : ٣٢١.

(٢) في «ف» : أو الخنزير.

(٣) في مصحّحة «ص» : أنّه.

(٤) لم ترد «كالحرّ» في «ف» و «ش».

٥٣٤

مسألة

[في ولاية الأب والجدّ] (١)

يجوز للأب والجدّ أن يتصرّفا في مال الطفل بالبيع والشراء.

عدم اعتبار العدالة في ولاية الأب والجدّ

ويدلّ عليه قبل الإجماع ـ : الأخبار المستفيضة المصرِّحة في موارد كثيرة (٢) ، وفحوى سلطنتهما على بُضْع البنت في باب النكاح (٣).

والمشهور عدم اعتبار العدالة ؛ للأصل ، والإطلاقات ، وفحوى الإجماع المحكي عن التذكرة على ولاية الفاسق في التزويج (٤).

خلافاً للمحكيّ عن الوسيلة (٥) والإيضاح (٦) فاعتبراها فيهما ؛

__________________

(١) العنوان منّا.

(٢) منها ما في الوسائل ١٢ : ١٩٤ و ١٩٨ ، الباب ٧٨ و ٧٩ من أبواب ما يكتسب به.

(٣) راجع الوسائل ١٤ : ٢٠٧ و ٢١٧ ، الباب ٦ و ١١ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد.

(٤) التذكرة ٢ : ٥٩٩ ، وحكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٥ : ٢٥٧.

(٥) لم نعثر عليه في الوسيلة ، ولا على من حكى عنه ، نعم اشترط في تصرّف الوليّ كونه ثقة وفي الوصيّ أن يكون عادلاً. راجع الوسيلة : ٢٧٩ ، ٣٧٣.

(٦) إيضاح الفوائد ٢ : ٦٢٨.

٥٣٥

مستدلاً في الأخير : بأنّها ولاية على من لا يدفع عن نفسه ولا يصرف عن ماله ، ويستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق أميناً يقبل إقراراته (١) وإخباراته عن (٢) غيره مع نصّ القرآن على خلافه ، انتهى (٣).

ولعلّه أراد بنصّ القرآن آية الركون إلى الظالم (٤) التي أشار إليها في جامع المقاصد (٥) ، وفي دلالة الآية نظر.

وأضعف منها ما ذكره في الإيضاح من الاستحالة ؛ إذ المحذور يندفع كما في جامع المقاصد ـ : بأنّ الحاكم متى ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال (٦) حال (٧) الطفل عزله ومنعه من التصرّف في ماله وإثبات اليد عليه ، وإن لم يظهر خلافه فولايته ثابتة ، وإن لم يعلم استعلم حاله بالاجتهاد وتتبّع سلوكه وشواهد أحواله (٨) ، انتهى.

هل تشترط المصلحة أو عدم المفسدة؟

وهل يشترط في تصرّفه (٩) المصلحة ، أو يكفي عدم المفسدة ،

__________________

(١) في «ن» ، «م» ، «ع» و «ص» زيادة : «عن غيره» ، لكن شطب عليها في «ن».

(٢) في المصدر : على.

(٣) لم ترد «انتهى» في «م» ، «ن» و «ص».

(٤) هود : ١١٣.

(٥) جامع المقاصد ١١ : ٢٧٥.

(٦) كذا في «ف» و «ص» ونسخة بدل «ن» ، وفي سائر النسخ ونسخة بدل «ص» : اختلاف.

(٧) في «ش» زيادة : أبو.

(٨) جامع المقاصد ١١ : ٢٧٦ ، مع تفاوت في بعض الكلمات.

(٩) في «ف» : «تصرّفها» ، ولعلّه مصحّف «تصرّفهما» وهذا هو الأصحّ ؛ لرجوع الضمير إلى الأب والجدّ.

٥٣٦

ما يشهد لعدم الاشتراط ، والمناقشة فيه

أم لا يعتبر شي‌ء؟ وجوه ، يشهد للأخير : إطلاق ما دلّ على أنّ مال الولد للوالد ، كما في رواية سعد بن يسار (١) ، وأنّه وماله لأبيه ، كما في النبويّ المشهور (٢) ، وصحيحة ابن مسلم : «أنّ الوالد يأخذ من مال ولده ما شاء» (٣) ، وما في العلل عن (٤) محمد بن سنان عن الرضا صلوات الله عليه : من أنّ علّة تحليل مال الولد لوالده ؛ أنّ الولد موهوب للوالد في قوله تعالى (يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ إِناثاً وَيَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ الذُّكُورَ) (٥). ويؤيّده أخبار (٦) جواز تقويم جارية الابن على نفسه.

لكن الظاهر منها تقييدها بصورة حاجة الأب ، كما يشهد له قوله عليه‌السلام في رواية الحسين بن أبي العلاء ، قال : «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : ما يحلّ للرجل من مال ولده؟ قال : قوته بغير سرف إذا اضطرّ إليه. قال : فقلت له : فقول (٧) رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم للرجل‌ الذي أتاه فقدّم أباه ، فقال له : أنت ومالك لأبيك؟ فقال : إنّما جاء بأبيه

__________________

(١) الوسائل ١٢ : ١٩٦ ، الباب ٧٨ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ٤.

(٢) الوسائل ١٢ : ١٩٥ ، الباب ٧٨ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ١ و ٢.

(٣) الوسائل ١٢ : ١٩٥ ، الباب ٧٨ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث الأوّل.

(٤) في غير «ش» : وما في علل محمد بن سنان.

(٥) علل الشرائع : ٥٢٤ ، الباب ٣٠٢ ، وعنه الوسائل ١٢ : ١٩٧ ، الباب ٧٨ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ٩ ، والآية من سورة الشورى : ٤٩.

(٦) راجع الوسائل ١٢ : ١٩٥ ، الباب ٧٨ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ٣ ، و ١٩٨ ، الباب ٧٩ من الأبواب ، الحديث ١ و ٢ ، و ١٤ : ٥٤٣ ، الباب ٤٠ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الأحاديث ١ ، ٣ و ٤.

(٧) كذا في «ص» والمصدر ، وفي سائر النسخ : قول.

٥٣٧

إلى النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ، فقال : يا رسول الله هذا أبي وقد (١) ظلمني ميراثي من أُمّي ، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه عليه وعلى نفسه ، فقال (٢) صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : أنت ومالك لأبيك. ولم يكن عند الرجل شي‌ء ، أفكان (٣) رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم يحبس الأب للابن؟!» (٤).

ونحوها صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه‌السلام : «قال : قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لرجل (٥) : أنت ومالك لأبيك ، ثمّ قال : لا نحبّ (٦) أن يأخذ من مال ابنه إلاّ ما يحتاج إليه ممّا لا بدّ منه ؛ إنَّ (اللهُ لا يُحِبُّ الْفَسادَ)» (٧).

فإنّ الاستشهاد بالآية يدلّ على إرادة الحرمة من عدم الحبّ دون الكراهة ، وأنّه لا يجوز له التصرّف بما فيه مفسدة للطفل.

هذا كلّه ، مضافاً إلى عموم قوله تعالى (وَلا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ) (٨) فإنّ إطلاقه يشمل الجدّ ، ويتمّ في الأب (٩) بعدم الفصل.

__________________

(١) كلمة «وقد» من «ص» والمصدر.

(٢) في غير «ف» : فقال النبيّ.

(٣) كذا في «ص» والمصدر ، وفي سائر النسخ : أو كان.

(٤) الوسائل ١٢ : ١٩٦ ١٩٧ ، الباب ٧٨ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ٨.

(٥) كلمة «لرجل» من «ص» والمصدر.

(٦) في «ص» : «ما أُحبّ» ، وفي نسخة بدلها : لا نحبّ.

(٧) الوسائل ١٢ : ١٩٥ ، الباب ٧٨ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ٢ ، والآية من سورة البقرة : ٢٠٥.

(٨) الأنعام : ١٥٢ ، والإسراء : ٣٤.

(٩) في «ف» ومصحّحة «ن» : وفي الأب يتمّ.

٥٣٨

ظهور الاجماع على اشتراط عدم المفسدة ، بل وجود المصلحة

ومضافاً إلى ظهور الإجماع على اعتبار عدم المفسدة ، بل في مفتاح الكرامة (١) استظهر الإجماع تبعاً لشيخه في شرح القواعد (٢) على إناطة جواز تصرّف الوليّ بالمصلحة ، وليس ببعيد ؛ فقد صرّح به في محكيّ المبسوط ، حيث قال : ومن يلي أمر الصغير والمجنون خمسة : الأب ، والجدّ (٣) ، ووصيّ الأب والجدّ ، والحاكم ، ومن يأمره ، ثمّ قال : وكلّ هؤلاء الخمسة لا يصحّ تصرّفهم إلاّ على وجه الاحتياط والحظّ للصغير ؛ لأنّهم إنّما نُصبوا لذلك ، فإذا تصرّف فيه على وجهٍ لا حظّ فيه كان باطلاً ؛ لأنّه خلاف ما نصب له (٤) ، انتهى.

وقال الحليّ في السرائر : لا يجوز للوليّ التصرّف في مال الطفل إلاّ بما يكون فيه صلاح المال ويعود نفعه إلى الطفل ، دون المتصرّف فيه ، وهذا الذي يقتضيه أُصول المذهب (٥) ، انتهى.

وقد صرّح بذلك أيضاً المحقّق (٦) والعلاّمة (٧) والشهيدان (٨) والمحقّق‌

__________________

(١) مفتاح الكرامة ٤ : ٢١٧ ، وفيه : وهذا الحكم إجماعي على الظاهر.

(٢) حاشية القواعد (مخطوط) : الورقة ٧١ ذيل قول العلاّمة : مع المصلحة للمولّى عليه وفيه : وظاهرهم الإجماع على ذلك.

(٣) كذا في «ف» والمصدر ، وفي سائر النسخ زيادة : للأب.

(٤) المبسوط ٢ : ٢٠٠.

(٥) السرائر ١ : ٤٤١.

(٦) انظر الشرائع ٢ : ٧٨ ٧٩ و ١٧١.

(٧) القواعد ١ : ١٢٥ ، والإرشاد ١ : ٣٦٠.

(٨) انظر اللمعة الدمشقية : ١٣٨ ، والدروس ٣ : ٣١٨ و ٤٠٣ ، والمسالك ٣ : ١٦٦ ، و ٤ : ٣٣ و ٣٥ ، و ٥ : ١٣٦.

٥٣٩

الثاني (١) وغيرهم (٢) ، بل في شرح الروضة للفاضل الهندي : أنّ المتقدّمين عمّموا الحكم باعتبار المصلحة من غير استثناء (٣). واستظهر في مفتاح الكرامة (٤) من عبارة التذكرة في باب الحجر نفي الخلاف في ذلك بين المسلمين (٥).

وقد حكي عن الشهيد في حواشي القواعد : أنّ قطب الدين قدس‌سره نقل عن العلاّمة قدس‌سره : أنّه لو باع الوليّ بدون ثمن المثل ، لِمَ لا يُنزَّل منزلة الإتلاف بالاقتراض؟ لأنّا قائلون بجواز اقتراض ماله وهو يستلزم جواز إتلافه ، قال : وتوقّف زاعماً أنّه لا يقدر على مخالفة الأصحاب (٦).

الأقوى كفاية عدم المفسدة

هذا ، ولكن الأقوى كفاية عدم المفسدة ، وفاقاً لغير واحد من الأساطين الذين عاصرناهم (٧) ؛ لمنع دلالة الروايات (٨) على أكثر من‌

__________________

(١) انظر جامع المقاصد ٤ : ٨٧ ، و ٥ : ٧٢.

(٢) مثل المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة ٤ : ١٤ ، و ٦ : ٧٧ ، والمحقّق السبزواري في الكفاية : ٨٩ ، ١٠٨ و ٢٢٠.

(٣) المناهج السويّة (مخطوط) : ٦ ، في ذيل قول الشارح : وكذا لو اتجر الولي أو مأذونه للطفل.

(٤) مفتاح الكرامة ٥ : ٢٦٠.

(٥) انظر التذكرة ٢ : ٨٠.

(٦) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ٢١٧.

(٧) منهم كاشف الغطاء في شرحه على القواعد (مخطوط) : ٧١ ، وصاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٣٣٢ و ٢٨ : ٢٩٧ ، وغيرهما.

(٨) تقدّم تخريجها في الصفحة ٥٣٥.

٥٤٠