كتاب المكاسب - ج ٣

الشيخ مرتضى الأنصاري

كتاب المكاسب - ج ٣

المؤلف:

الشيخ مرتضى الأنصاري


المحقق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم
الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: شريعت
الطبعة: ٥
ISBN: 964-5662-17-6
ISBN الدورة:
964-5662-17-6

الصفحات: ٦٣٩

رجوع آكل طعام الغير إلى من غرّه بدعوى تملّكه وإباحته له مورد الإجماع ظاهراً ، ورجوع المحكوم عليه إلى شاهدي الزور مورد الأخبار ، ولا يوجد فرق بينهما وبين ما نحن فيه أصلاً.

وقد ظهر ممّا ذكرنا فساد منع الغرور فيما نحن فيه ، كما في كلام بعض (١) ، حيث عدل في ردّ مستند المشهور عمّا في الرياض (٢) من منع الكبرى ، إلى منع الصغرى ، فإنّ الإنصاف أنّ مفهوم الغرور الموجب للرجوع في باب الإتلاف وإن كان غير منقّح ، إلاّ أنّ المتيقّن منه ما كان إتلاف المغرور لمال الغير وإثبات يده عليه لا بعنوان أنّه مال الغير ، بل قصده إلى إتلافه (٣) مال نفسه أو مال من أباح له الإتلاف ، فيكون غير قاصد لإتلاف مال الغير ، فيشبه المُكرَه في عدم القصد.

هذا كلّه ، مضافاً إلى ما قد يقال : من دلالة رواية جميل المتقدّمة (٤) بناءً على أنّ حريّة الولد منفعة راجعة إلى المشتري ، وهو الذي ذكره المحقّق احتمالاً في الشرائع في باب الغصب (٥) ، بناءً على تفسير المسالك (٦) ، وفيه تأمّل.

__________________

(١) وهو صاحب الجواهر في الجواهر ٣٧ : ١٨٣.

(٢) الرياض ٢ : ٣٠٧.

(٣) في «م» : إتلاف.

(٤) تقدّمت في الصفحة ٤٩٤.

(٥) الشرائع ٣ : ٢٤٦.

(٦) المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢١٣.

٥٠١

ما يغترمه في مقابل العين

ثمّ إنّ ممّا ذكرنا في حكم هذا القسم يظهر حكم ما يغرمه في مقابل العين من زيادة القيمة على الثمن الحاصلة وقت العقد ، كما لو باع ما يسوي (١) عشرين بعشرة ، فتلف فأخذ منه المالك عشرين (٢) ، فإنّه لا يرجع بعشرة الثمن ، وإلاّ لزم تلفه من كيس البائع من دون أن يغرّه (٣) في ذلك ؛ لأنّه لو فرض صدق البائع في دعوى الملكيّة لم يزل غرامة المشتري (٤) للثمن بإزاء المبيع التالف ، فهذه الغرامة للثمن (٥) لم تنشأ عن كذب البائع ، وأمّا العشرة الزائدة فإنّما جاء غرامتها من كذب البائع في دعواه ، فحصل الغرور فوجب الرجوع.

وممّا ذكرنا يظهر اندفاع ما ذكر (٦) في وجه عدم الرجوع : من أنّ المشتري إنّما أقدم على ضمان العين وكون تلفه منه ، كما هو شأن فاسد كلّ عقد يُضمن بصحيحه ، ومع الإقدام لا غرور ؛ ولذا لم يقل به في العشرة المقابلة للثمن.

توضيح (٧) الاندفاع : أنّ الإقدام إنّما كان على ضمانه بالثمن ، إلاّ أنّ‌

__________________

(١) في «خ» ، «م» ، «ع» و «ص» : «سوى» ، وفي الأخيرة مكتوب فوقها : ساوى ظ.

(٢) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرهما : بعشرين.

(٣) في «ع» : يغرمه.

(٤) في غير «ش» بدل المشتري : «البائع» ، لكن صحّحت في «خ» ، «م» ، «ن» و «ص» بما أثبتناه.

(٥) لم ترد «للثمن» في «ف».

(٦) انظر المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢١٣ ، والجواهر ٣٧ : ١٧٩.

(٧) في «ف» : وتوضيح.

٥٠٢

الشارع جعل القبض على هذا النحو من الإقدام مع فساد العقد وعدم إمضاء الشارع له سبباً لضمان المبيع بقيمته الواقعيّة ، فالمانع من تحقّق الغرور وهو الإقدام لم يكن إلاّ في مقابل الثمن ، والضمان المسبّب عن هذا الإقدام لمّا كان لأجل فساد العقد المسبّب عن تغرير البائع كان المرتّب عليه من ضمان العشرة الزائدة مستقرّاً على الغارّ ، فغرامة العشرة الزائدة وإن كانت مسبّبة عن الإقدام ، إلاّ أنّها ليست مقدماً عليها.

هذا كلّه ، مع أنّ التحقيق على ما تقدّم سابقاً (١) ـ : أنّ سبب الضمان في العقد الفاسد هو القبض الواقع لا على وجه الائتمان ، وأن ليس الإقدام على الضمان علّة له مع عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان وإن استدلّ به الشيخ (٢) وأكثر من تأخّر عنه (٣) ، وقد ذكرنا في محلّه توجيه ذلك بما يرجع إلى الاستدلال باليد ، فراجع (٤). وكيف كان ، فجريان قاعدة الغرور فيما نحن فيه أولى منه فيما حصل في مقابلته نفع.

هذا إذا كانت الزيادة موجودة وقت العقد ، ولو تجدّدت بعده فالحكم بالرجوع فيه أولى.

ما يغترمه بإزاء الأجزاء التالفة

هذا كلّه فيما يغرمه المشتري بإزاء نفس العين التالفة ، وأمّا ما يغرمه بإزاء أجزائه التالفة ، فالظاهر أنّ حكمه حكم المجموع في‌

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ١٩٠ ١٩١ و ٤٨٩.

(٢) كما تقدّم في الصفحة ٤٨٦ ، وراجع الصفحة ١٨٢ و ١٨٨ ، أيضاً ، في مبحث المقبوض بالعقد الفاسد.

(٣) كما تقدّم في الصفحة ٤٨٦ ، وراجع الصفحة ١٨٢ و ١٨٨ ، أيضاً ، في مبحث المقبوض بالعقد الفاسد.

(٤) راجع الصفحة ١٩٠ ١٩١.

٥٠٣

أنّه يرجع في الزائد على ما يقابل ذلك الجزء لا فيما يقابله على ما اخترناه ويجي‌ء على القول الآخر عدم الرجوع في تمام ما يغرمه.

ما يغترمه بإزاء الأوصاف التالفة

وأمّا ما يغرمه بإزاء أوصافه ، فإن كان ممّا لا يقسّط عليه الثمن كماعدا وصف الصحّة من الأوصاف التي يتفاوت بها القيمة ، كما لو كان عبداً كاتباً فنسي الكتابة عند المشتري فرجع المالك عليه بالتفاوت فالظاهر رجوع المشتري على البائع ؛ لأنّه لم يُقدم على ضمان ذلك.

حكم ما يغترمه المشتري فيما إذا كان البيع فاسداً من غير جهة الفضولية

ثمّ إنّ ما ذكرنا كلّه من رجوع المشتري على البائع بما يغرمه إنّما هو إذا كان البيع المذكور صحيحاً من غير جهة كون البائع غير مالك ، أمّا لو كان فاسداً من جهةٍ أُخرى فلا رجوع على البائع ؛ لأنّ الغرامة لم تجي‌ء من تغرير البائع في دعوى الملكيّة ، وإنّما جاءت من جهة فساد البيع ، فلو فرضنا البائع صادقاً في دعواه لم تزل الغرامة ، غاية الأمر كون المغروم له هو البائع على تقدير الصدق ، والمالك على تقدير كذبه ، فحكمه حكم نفس الثمن في التزام المشتري به على تقديري صدق البائع وكذبه.

ثمّ إنّه قد ظهر (١) ممّا ذكرنا : أنّ كلّ ما يرجع المشتري به على البائع إذا رُجع عليه (٢) ، فلا يرجع البائع به على المشتري إذا رُجع عليه ؛ لأنّ المفروض قرار الضمان على البائع ، وأمّا ما لا يرجع المشتري‌

__________________

(١) في «ف» : قد تلخّص.

(٢) كذا في «ف» ونسخة بدل «ن» ، وفي سائر النسخ : إليه.

٥٠٤

به على البائع كمساوي الثمن من القيمة فيرجع البائع به على المشتري إذا غرمه للمالك ، والوجه في ذلك حصول التلف في يده.

فإن قلت : إنّ كلاّ من البائع والمشتري يتساويان في حصول العين في يدهما العادية التي هي سبب للضمان (١) ، وحصول التلف في يد المشتري (٢) لا دليل على كونه سبباً لرجوع البائع عليه. نعم ، لو أتلف بفعله رجع ؛ لكونه سبباً لتنجّز الضمان على السابق.

كيفية اشتغال ذمم متعدّدة بمال واحد

قلت : توضيح ذلك يحتاج إلى الكشف عن كيفيّة اشتغال ذمّة كلٍّ من اليدين ببدل التالف وصيرورته في عهدة كلٍّ منهما ، مع أنّ الشي‌ء الواحد لا يقبل الاستقرار (٣) إلاّ في ذمّة واحدة ، وأنّ الموصول في قوله عليه‌السلام : «على اليد ما أخذت» (٤) شي‌ء واحد ، كيف يكون على كلّ واحدة من الأيادي المتعدّدة؟

حكم المالك بالنسبة إلى الأيادي المتعاقبة

فنقول : معنى كون العين المأخوذة على اليد : كون عهدتها ودركها بعد التلف عليه ، فإذا فرض أيدٍ متعدّدة يكون العين الواحدة في عهدة كلٍّ من الأيادي ، لكن ثبوت الشي‌ء الواحد في العهدات المتعدّدة معناه : لزوم خروج كلٍّ منها عن العهدة عند تلفه ، وحيث إنّ الواجب هو‌

__________________

(١) في «ف» : الضمان.

(٢) في غير «ف» و «ش» زيادة : «لا وجه له ، و» ، وقد شطب عليها في «ن».

(٣) كذا في «ش» ، وفي سائر النسخ : «لا يعقل الاستقرار» ، لكن صحّح في «خ» و «ص» ب «لا يعقل استقراره».

(٤) عوالي اللآلي ١ : ٢٢٤ ، الحديث ١٠٦ و ٣٨٩ ، الحديث ٢٢.

٥٠٥

تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد لا أزيد ، كان معناه : تسلّط المالك على مطالبة كلٍّ منهم بالخروج (١) عن العهدة عند تلفه (٢) ، فهو يملك ما في ذمّة كلٍّ منهم على البدل ، بمعنى أنّه إذا استوفى أحدها (٣) سقط (٤) الباقي ؛ لخروج الباقي عن كونه (٥) تداركاً ، لأنّ المتدارك لا يتدارك.

والوجه في سقوط حقّه بدفع بعضهم عن الباقي : أنّ مطالبته ما دام لم يصل إليه المبدل ولا بدله ، فأيّها (٦) حصل في يده لم يبقَ له استحقاق بدله (٧) ، فلو بقي شي‌ء له في ذمّة واحدة (٨) لم يكن بعنوان‌

__________________

(١) في غير «ف» و «ن» : الخروج.

(٢) عند تلفه» ساقطة من «ف».

(٣) كذا في «ش» ومصحّحتي «ن» و «م» ، وفي مصحّحتي «خ» و «ص» : أحدهم ، وفي نسختي «ف» و «ع» : «أحدهما» ، والظاهر أنّها كانت في أصل النسخ مثنّاة ، ثمّ أُضيف إليها في بعض النسخ كلمة «من» قبلها تصحيحاً أو استظهاراً.

(٤) في «ص» زيادة : من خ.

(٥) كذا في «ع» و «ص» ومصحّحة «خ» ، وفي سائر النسخ : «كونها» ، قال الشهيدي : ضمير «كونها» على تقدير صحّة النسخة راجع إلى «الباقي» بلحاظ المعنى ، فإنّ المراد منه الأبدال ، والصواب «كونه» بدل «كونها». (هداية الطالب : ٣١١).

(٦) كذا في «ف» ، وفي «ن» و «خ» قبل التصحيح ، وفي سائر النسخ : «فأيّهما» ، والصواب ما أثبتناه ، والضمير راجع إلى «الأبدال» المستفاد من الكلام.

(٧) في «خ» شطب على «بدله».

(٨) في «ف» و «ن» : واحد.

٥٠٦

البدليّة ، والمفروض عدم ثبوته بعنوان آخر.

ويتحقّق ممّا ذكرنا : أنّ المالك إنّما يملك البدل على سبيل البدلية ، و (١) يستحيل اتّصاف شي‌ء منها بالبدليّة بعد صيرورة أحدها بدلاً عن التالف واصلاً إلى المالك.

ويمكن أن يكون نظير ذلك : ضمان المال على طريقة الجمهور ؛ حيث إنّه ضمّ ذمّة إلى ذمّة أُخرى (٢) ، وضمان عهدة العوضين لكلٍّ من البائع والمشتري عندنا كما في الإيضاح (٣) وضمان الأعيان المضمونة على ما استقربه في التذكرة (٤) وقوّاه في الإيضاح (٥) ، وضمان الاثنين لواحد كما اختاره ابن حمزة (٦).

وقد حكى فخر الدين (٧) والشهيد (٨) عن العلاّمة رحمه‌الله في درسه (٩) : أنّه نفى المنع عن (١٠) ضمان الاثنين على وجه الاستقلال ، قال : ونظيره في‌

__________________

(١) في غير «ش» بدل «و» : «إذ» ، لكن صحّح في «ن» بما أثبتناه.

(٢) انظر المغني ؛ لابن قدامة ٤ : ٥٩٠.

(٣) لم نقف عليه.

(٤) التذكرة ٢ : ٩٢ ، وفيه : وفي ضمان الأعيان المضمونة والعهدة إشكال ، أقربه عندي جواز مطالبة كلٍّ من الضامن والمضمون عنه بالعين المغصوبة.

(٥) لم نقف عليه.

(٦) راجع الوسيلة : ٢٨١.

(٧) الإيضاح ٢ : ٨٩.

(٨) لم نقف عليه في كتبه ولا على من حكى عنه.

(٩) في «ش» : دروسه.

(١٠) في غير «ف» : من.

٥٠٧

العبادات : الواجب الكفائي ، وفي الأموال : الغاصب من الغاصب.

هذا حال المالك بالنسبة إلى ذوي الأيدي.

حكم الأيادي المتعاقبة بعضها بالنسبة إلى بعض

وأمّا حال بعضهم بالنسبة إلى بعض ، فلا ريب في أنّ اللاحق إذا رُجع عليه لا يرجع إلى السابق ما لم يكن السابق موجباً لإيقاعه في خطر الضمان ، كما لا ريب في أنّ السابق إذا رُجع عليه وكان غارّاً للاحقه لم يرجع إليه ، إذ لا معنى لرجوعه عليه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له ؛ فالمقصود بالكلام ما إذا لم يكن غارّاً له.

وجه رجوع الضامن السابق إلى اللاحق

فنقول : إنّ الوجه في رجوعه هو أنّ السابق اشتغلت ذمّته (١) بالبدل قبل اللاحق ، فإذا حصل المال في يد اللاحق فقد ضمن شيئاً له بدلٌ ، فهذا الضمان يرجع إلى ضمان واحد من البدل والمبدل على سبيل البدل ؛ إذ لا يُعقل ضمان المبدل معيّناً من دون البدل ، وإلاّ خرج بدله عن كونه بدلاً ، فما يدفعه الثاني فإنّما هو تدارك لما استقرّ تداركه في ذمّة الأوّل ، بخلاف ما يدفعه الأوّل ؛ فإنّه تدارك نفس العين معيّناً ؛ إذ (٢) لم يحدث له تدارك آخر بعدُ ؛ فإن أدّاه إلى المالك سقط تدارك الأوّل له. ولا يجوز دفعه إلى الأوّل قبل دفع الأوّل إلى المالك ؛ لأنّه من باب الغرامة والتدارك ، فلا اشتغال للذمّة قبل حصول التدارك (٣) ، وليس من قبيل العوض لما في ذمّة الأوّل.

فحال الأوّل مع الثاني كحال الضامن مع المضمون عنه في أنّه‌

__________________

(١) في غير «ف» و «ش» زيادة : «له» ، لكن شطب عليها في «ن».

(٢) في «خ» و «ع» : إذا.

(٣) كذا في «ش» ومصحّحة «ص» ، وفي سائر النسخ : قبل فوات المتدارك.

٥٠٨

لا يستحقّ الدفع إليه إلاّ بعد الأداء.

والحاصل : أنّ من تلف المال في يده ضامن لأحد الشخصين على البدل من المالك ومن سبقه في اليد ، فيشتغل (١) ذمّته إمّا بتدارك العين ، وإمّا بتدارك ما تداركها (٢) ، وهذا اشتغال شخص واحد بشيئين لشخصين على البدل ، كما كان في الأيدي المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص على البدل بشي‌ء (٣) واحد لشخص واحد.

ما أفاده صاحب الجواهر في وجه الرجوع

وربما يقال (٤) في وجه رجوع غير من تلف المال في يده إلى من تلف في يده (٥) لو رجع عليه : إنّ ذمّة من تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل وإن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمّته به ، فيملك حينئذٍ من أدّى بأدائه ما للمالك في ذمّته بالمعاوضة الشرعيّة القهريّة ، قال : وبذلك اتّضح الفرق بين من تلف المال في يده ، وبين غيره الذي خطابه بالأداء شرعيّ لا ذمّي ؛ إذ لا دليل على شغل ذِمم متعدّدة بمال واحد ، فحينئذٍ يُرجع عليه ولا يَرجع هو (٦) ، انتهى.

المناقشة فيما أفاده صاحب الجواهر

وأنت خبير بأنّه لا وجه للفرق بين خطاب من تلف بيده وخطاب غيره بأنّ خطابه ذمّي وخطاب غيره شرعي ؛ مع كون دلالة‌

__________________

(١) في «ف» : «فيستقل» ، وفي «ش» : ويشتغل.

(٢) في «ف» : تداركه.

(٣) في غير «ن» و «ش» : لشي‌ء.

(٤) قاله صاحب الجواهر في الجواهر ٣٧ : ٣٤.

(٥) عبارة «إلى من تلف في يده» ساقطة من «ش».

(٦) انتهى ما قاله صاحب الجواهر.

٥٠٩

«على اليد ما أخذت» بالنسبة إليهما على السواء ، والمفروض أنّه (١) لا خطاب بالنسبة إليهما غيره ، مع أنّه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب بالأداء والخطاب الذمّي.

مع أنّه لا يكاد يعرف خلاف من أحد في كون كلٍّ من ذوي الأيدي مشغول الذمّة بالمال فعلاً ما لم يسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالك ، نظير الاشتغال بغيره من الديون في إجباره على الدفع أو الدفع عنه من ماله ، وتقديمه على الوصايا والضرب فيه مع الغرماء ، ومصالحة المالك عنه مع آخر ، إلى غير ذلك من أحكام ما في الذمّة.

مع أنّ تملّك غير من تلف المال بيده لما في ذمّة (٢) من تلف المال بيده بمجرّد دفع البدل ، لا يعلم له سبب اختياري ولا قهري ، بل المتّجه على ما ذكرنا سقوط حقّ المالك عمّن تلف في يده بمجرّد أداء غيره ؛ لعدم تحقّق موضوع التدارك بعد تحقّق التدارك.

مع أنّ اللازم ممّا ذكره أن لا يرجع الغارم فيمن (٣) لحقه في اليد (٤) العادية إلاّ إلى (٥) من تلف في يده ، مع أنّ الظاهر خلافه ؛ فإنّه يجوز له أن يرجع إلى كلّ واحد ممّن بعده.

نعم ، لو كان غير من تلف بيده فهو يرجع إلى أحد لواحقه إلى‌

__________________

(١) في «ف» : أنّ.

(٢) في غير «ش» : ذمّته ، لكن صحّحت في «ص» وظاهر «ن» بما أثبتناه.

(٣) في «ش» : بمن.

(٤) في مصحّحة «ص» : الأيدي.

(٥) كلمة «إلى» من «ش» ومصحّحة «ن» ، والعبارة في «ص» : إلاّ بمن.

٥١٠

أن يستقرّ على من تلف في يده.

لو كانت العين باقية في الأيادي المتعاقبة

هذا كلّه إذا تلف المبيع في يد المشتري. وقد عرفت الحكم أيضاً في صورة بقاء العين (١) وأنّه يرجع المالك بها على من في يده أو (٢) من جرت يده عليها ، فإن لم يمكن انتزاعها ممّن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة ، وللمالك استرداده (٣) فيردّ بدل الحيلولة.

ولا يرتفع سلطنة المالك على مطالبة الأوّل بمجرّد تمكّنه من الاسترداد من الثاني ، لأنّ عهدتها (٤) على الأوّل فيجب عليه (٥) تحصيلها وإن بذل ما بذل. نعم ، ليس للمالك أخذ مئونة الاسترداد ، ليباشر (٦) بنفسه.

ولو لم يقدر على استردادها إلاّ المالك ، وطلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد ، فهل يجب عليه بذل العوض ، أو ينزّل منزلة التعذّر فيغرم بدل الحيلولة ، أو يفرّق بين الأُجرة المتعارفة للاسترداد وبين الزائد عليها ممّا يعدّ إجحافاً على الغاصب الأوّل؟ وجوه.

هذا كلّه مع عدم تغيّر العين ، وأمّا إذا تغيّرت فيجي‌ء صور كثيرة‌

__________________

(١) في الصفحة ٤٨٣.

(٢) في «ف» زيادة : على.

(٣) في «ش» : «استردادها» ؛ قال الشهيدي قدس‌سره : وضمير «استرداده» راجع إلى «من» في قوله : ممّن هي في يده. (هداية الطالب : ٣١١).

(٤) في غير «ش» : عهدته.

(٥) في غير «ش» : «عليها» ، لكن صحّحت في «ن» و «ص» بما أثبتناه.

(٦) في «ف» : ليباشره.

٥١١

لا يناسب المقام التعرّض لها وإن كان كثير ممّا ذكرنا أيضاً ممّا لا يناسب ذكره إلاّ في باب الغصب ، إلاّ أنّ الاهتمام بها دعاني إلى ذكرها في هذا المقام بأدنى مناسبة ؛ اغتناماً للفرصة.

وفّقنا الله لما يرضيه عنّا من العلم والعمل ، إنّه غفّار الزلل.

٥١٢

مسألة

بيع الفضولي مال نفسه مع مال غيره

الأقوى الصحّة ، والدليل عليه

لو باع الفضولي مال غيره مع مال نفسه :

فعلى القول ببطلان الفضولي فالظاهر أنّ حكمه حكم بيع (١) ما يقبل الملك مع ما لا يقبله ، والحكم فيه : الصحّة ؛ لظهور الإجماع ، بل دعواه عن غير واحد (٢) ، مضافاً إلى صحيحة الصفّار المتقدّمة في أدلّة بطلان الفضولي من قوله عليه‌السلام : «لا يجوز بيع ما لا يملك ، وقد وجب الشراء في ما يملك» (٣).

ولما ذكرنا قال به من قال ببطلان الفضولي كالشيخ (٤) وابن‌

__________________

(١) كلمة «بيع» لم ترد في «ص» ، ووردت في «ن» ، «خ» ، «م» و «ع» استدراكاً أو كنسخة بدل.

(٢) منهم السيّد ابن زهرة في الغنية : ٢٠٩ ، وكاشف الغطاء في شرحه على القواعد (مخطوط) : ٦٥ ، وفي الرياض (١ : ٥١٣) ، والجواهر (٢٢ : ٣٠٩) : بل ظاهرهم الإجماع عليه.

(٣) الوسائل ١٢ : ٢٥٢ ، الباب ٢ من أبواب عقد البيع وشروطه ، وقد تقدّمت في الصفحة ٣٦٥.

(٤) راجع المبسوط ٢ : ١٤٥ ، والخلاف ٣ : ١٤٤ ، كتاب البيوع ، المسألة ٢٣٢.

٥١٣

زهرة (١) والحليّ (٢) وغيرهم (٣). نعم ، لولا النصّ والإجماع أمكن الخدشة فيه بما سيجي‌ء في بيع ما يُملك وما لا يملك (٤).

وأمّا على القول بصحّة الفضولي ، فلا ينبغي الريب في الصحّة مع الإجازة ، بل وكذا مع الردّ ؛ فإنّه كما لو تبيّن بعض المبيع غير مملوك ، غاية الأمر ثبوت الخيار حينئذٍ للمشتري مع جهله بالحال عند علمائنا كما عن التذكرة (٥) ، وسيجي‌ء في أقسام الخيار بل عن الشيخ في الخلاف تقوية ثبوت الخيار للبائع (٦) ، لكن عن الغنية الجزم بعدمه (٧) ، ويؤيّده صحيحة الصفّار (٨).

وربما حُمل كلام الشيخ على ما إذا ادّعى البائع الجهل أو الإذن ، وكلام الغنية على العالم (٩).

__________________

(١) الغنية : ٢٠٩ و ٢٣٠.

(٢) السرائر ٢ : ٢٧٥.

(٣) لم نقف على من صرّح بهذا من القائلين بالبطلان في الفضولي ، نعم يظهر من المحدّث البحراني في الحدائق ١٨ : ٣٩٩ ٤٠٠ و ١٩ : ٣١٥.

(٤) يجي‌ء في الصفحة ٥٣١.

(٥) التذكرة ١ : ٥٦٦.

(٦) لم نعثر عليه في الخلاف ولا على من حكاه عنه ، بل أنكره الشيخ في الخلاف ، راجع الخلاف ٣ : ١٤٦ ، المسألة ٢٣٥ ، نعم قوّاه في المبسوط كما هو المحكي في الجواهر ، راجع المبسوط ٢ : ١٤٥ ، والجواهر ٢٢ : ٣١٦.

(٧) الغنية : ٢٣٠.

(٨) المشار إليها آنفاً.

(٩) راجع مفتاح الكرامة ٤ : ٢٠٧ ، والجواهر ٢٢ : ٣١٦.

٥١٤

ثمّ إنّ صحّة البيع فيما يملكه مع الردّ مقيّدة في بعض الكلمات بما إذا لم يتولّد من عدم الإجازة مانع شرعي ، كلزوم ربا ، وبيع آبقٍ من دون ضميمة (١) ، وسيجي‌ء الكلام في محلّها (٢).

ثمّ إنّ البيع المذكور صحيح بالنسبة إلى المملوك بحصّته من الثمن ، وموقوف في غيره بحصّته.

طريق معرفة حصّة كلّ منهما من الثمن

وطريق معرفة حصّة كلٍّ منهما من الثمن في غير المثلي : أن يقوّم كلٌّ منهما منفرداً ، فيؤخذ لكلّ واحدٍ جزءٌ من الثمن نسبتُه إليه كنسبة قيمته إلى مجموع القيمتين ، مثاله كما عن السرائر (٣) ـ : ما إذا كان ثمنهما (٤) ثلاثة (٥) دنانير ، وقيل : «إنّ قيمة المملوك قيراط وقيمة غيره قيراطان» فيرجع المشتري بثلثي الثمن.

كيفية تقسيط الثمن عند جماعة من الأعلام

وما ذكرنا من الطريق هو المصرّح به في الإرشاد ، حيث قال : ويقسّط المسمّى (٦) على القيمتين (٧). ولعلّه أيضاً مرجع (٨) ما في الشرائع (٩)

__________________

(١) قيّده صاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٣٠٩.

(٢) كذا في النسخ ، والظاهر أنّ الصحيح : «في محلّه» كما استُظهر في «ص».

(٣) السرائر ٢ : ٢٧٦.

(٤) كذا في «ص» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : ثمنها.

(٥) كذا في «ف» ومصحّحة «ص» ، وفي سائر النسخ : ثلاث.

(٦) في «ف» : «الثمن» ، وفي هامش «م» زيادة : الثمن خ ل.

(٧) الإرشاد ١ : ٣٦٠.

(٨) في «ف» : يرجع إلى.

(٩) الشرائع ٢ : ١٥.

٥١٥

والقواعد (١) واللمعة (٢) : من أنّهما يقوّمان جميعاً ثمّ يقوّم أحدهما ؛ ولهذا (٣) فسّر بهذه العبارة المحقّق الثاني عبارة الإرشاد ، حيث قال : طريق تقسيط المسمّى (٤) على القيمتين .. إلخ (٥).

لكنّ الإنصاف : أنّ هذه العبارة الموجودة في هذه الكتب لا تنطبق بظاهرها على عبارة الإرشاد التي اخترناها في طريق التقسيط واستظهرناه من السرائر ؛ إذ لو كان المراد من «تقويمهما معاً» : تقويم كلٍّ منهما لا تقويم المجموع لم يحتج إلى قولهم : «ثمّ يقوّم أحدهما ، ثمّ تنسب قيمته» إذ ليس هنا إلاّ أمران : تقويم كلٍّ منهما ، ونسبة قيمته إلى مجموع القيمتين ؛ فالظاهر إرادة قيمتهما مجتمعين ، ثمّ تقويم أحدهما بنفسه ، ثمّ ملاحظة نسبة قيمة أحدهما إلى قيمة المجموع.

المناقشة في الكيفية المذكورة

ومن هنا أنكر عليهم جماعة (٦) تبعاً لجامع المقاصد (٧) إطلاق القول بذلك ؛ إذ لا يستقيم ذلك فيما إذا كان لاجتماع الملكين دخل في زيادة القيمة ، كما في مصراعي باب وزوج خفّ إذا فرض تقويم‌

__________________

(١) القواعد ١ : ١٢٥.

(٢) اللمعة الدمشقية : ١١٠.

(٣) كذا في «ف» ، «ع» و «ص» ، وفي سائر النسخ : ولذا.

(٤) في «ف» : «الثمن» ، وفي هامش «م» زيادة : الثمن خ ل.

(٥) حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢١٩.

(٦) مثل الشهيد الثاني في المسالك ٣ : ١٦٢ والروضة ٣ : ٢٣٩ ، والمحدّث البحراني في الحدائق ١٨ : ٤٠٢ ، والسيّد الطباطبائي في الرياض ١ : ٥١٤ ، وانظر مفتاح الكرامة ٤ : ٢٠٤.

(٧) جامع المقاصد ٤ : ٧٨.

٥١٦

المجموع بعشرة وتقويم أحدهما بدرهمين وكان الثمن خمسة ، فإنّه إذا رجع المشتري بجزء من الثمن نسبته إليه كنسبة الاثنين إلى العشرة استحقّ من البائع واحداً من الخمسة فيبقى للبائع أربعة في مقابل المصراع الواحد ، مع أنّه لم يستحقّ من الثمن إلاّ مقداراً من الثمن مساوياً لما يقابل المصراع الآخر أعني درهمين ونصفاً (١).

والحاصل : أنّ البيع إنّما يبطل في ملك الغير بحصّةٍ من الثمن يستحقّها الغير مع الإجازة ، ويصحّ في نصيب المالك بحصّة كان يأخذها مع إجازة مالك (٢) الجزء الآخر.

توجيه كلام الجماعة

هذا ، ولكنّ الظاهر أنّ كلام الجماعة إمّا محمول على الغالب : من عدم زيادة القيمة ولا نقصانها بالاجتماع ، أو مرادهم من «تقويمهما» تقويم كلٍّ منهما منفرداً ، ويراد (٣) من «تقويم أحدهما ثانياً» ملاحظة قيمته مع مجموع القيمتين ، وإلاّ ففساد الضابط المذكور في كلامهم لا يحتاج إلى النقض بصورة مدخلية الاجتماع في الزيادة التي يمكن القول فيها وإن كان ضعيفاً بأخذ النسبة للمشتري بين قيمة أحدهما المنفرد وبين قيمة المجموع ، بل ينتقض بصورة مدخليّة الاجتماع في نقصان القيمة بحيث يكون قيمة أحدهما منفرداً مثل قيمة المجموع أو أزيد ، فإنّ هذا فرض ممكن كما صرّح به في رهن جامع المقاصد (٤)

__________________

(١) في غير «ش» ومصحّحة «ص» : نصف.

(٢) في «ش» : المالك.

(٣) شطب في «ن» على «يراد».

(٤) جامع المقاصد ٥ : ٥٦.

٥١٧

وغيره (١) فإنّ الالتزام هنا بالنسبة المذكورة يوجب الجمع بين الثمن والمثمن ، كما لو باع جارية مع أمّها قيمتهما مجتمعتين عشرة ، وقيمة كلّ واحدة منهما منفردة عشرة ، بثمانية ؛ فإنّ نسبة قيمة إحداهما المنفردة إلى مجموع القيمتين (٢) نسبة الشي‌ء إلى مماثله ، فرجع (٣) بكلّ الثمانية (٤). وكأنّ من أورد عليهم ذلك غفل عن هذا ، أو كان عنده غير ممكن.

التحقيق صحّة ما ذكرناه من الطريق

فالتحقيق في جميع الموارد : ما ذكرنا ، من ملاحظة قيمة كلٍّ منهما منفرداً ، ونسبة قيمة أحدهما إلى مجموع القيمتين.

الاشكال على الطريق المذكور ، ودفعه

فإن قلت : إنّ المشتري إنّما (٥) بذل الثمن في مقابل كلٍّ منهما مقيّداً باجتماعه مع الآخر ، وهذا الوصف لم يبقَ له مع ردّ مالك أحدهما ، فالبائع إنّما يستحقّ من الثمن ما يوزّع على ماله منفرداً ، فله من الثمن جزءٌ نسبته إليه كنسبة الدرهمين إلى العشرة ، وهو درهم واحد ، فالزيادة ظلم على المشتري ، وإن كان ما أوهمه عبارة الشرائع وشبهها (٦) من أخذ البائع أربعة ، والمشتري واحداً أشدّ ظلماً ، كما نبّه عليه في‌

__________________

(١) انظر الجواهر ٢٥ : ١٤٠.

(٢) الأصحّ في العبارة أن يقال : «إلى قيمتهما مجتمعتين» كما نبّه عليه بعض المحشّين ، انظر هداية الطالب : ٣١٣.

(٣) كذا في النسخ ، والظاهر : «فيرجع» كما في مصحّحة «ن» و «ص».

(٤) كذا في «ص» و «ش» ونسخة بدل «ن» ، وفي سائر النسخ : العشرة.

(٥) في «ش» : إذا.

(٦) تقدّمت العبارة في الصفحة : ٥١٥ ٥١٦.

٥١٨

بعض حواشي الروضة (١) ، فاللازم أن يقسّط الثمن على قيمة كلٍّ من المِلكين منفرداً وعلى الهيئة (٢) الاجتماعية ، ويُعطى البائع من الثمن بنسبة قيمة ملكه منفرداً ، ويبقى للمشتري بنسبة قيمة ملك (٣) الآخر منفرداً وقيمة هيئة الاجتماع (٤).

قلت : فوات وصف الانضمام كسائر الأوصاف الموجبة لزيادة القيمة ليس مضموناً في باب المعاوضات وإن كان مضموناً في باب العدوان ، غاية الأمر ثبوت الخيار مع اشتراط تلك الصفة.

ولا فرق فيما ذكرنا بين كون ملك البائع وملك غيره متعدّدين (٥) في الوجود كعبد وجارية ، أو متّحداً كعبد ثُلثه للبائع وثلثاه لغيره ، فإنّه لا يوزّع الثمن على قيمة المجموع أثلاثاً ؛ لأنّ الثلث لا يباع بنصف ما يباع به الثلثان ؛ لكونه أقلّ رغبة منه ، بل يلاحظ قيمة الثلث وقيمة الثلثين ويؤخذ النسبة منهما (٦) ليؤخذ (٧) من الثمن بتلك النسبة.

__________________

(١) نبّه عليه سلطان العلماء في حاشيته على الروضة البهية ذيل قول الشارح : «وإنّما يعتبر قيمتهما» ، وحكاه عنه المحقّق الخوانساري في حواشيه على الروضة ، انظر حاشية سلطان العلماء على الروضة : ٦٥ ، وحاشية الروضة : ٣٥٩.

(٢) في غير «ف» : هيئته.

(٣) في «ص» كتب فوق ملك : ملكه ظ.

(٤) في غير «ف» : هيئته الاجتماعية.

(٥) في مصحّحة «ص» : متعدّداً.

(٦) كذا في «ش» ، واستظهره مصحّح «ص» ، وفي «ف» : «بينها» ، وفي سائر النسخ : منها.

(٧) في «ف» : ويؤخذ.

٥١٩

كيفية تقسيط الثمن في المثلي

هذا كلّه في القيمي. أمّا المبيع المثلي : فإن كانت الحصّة مشاعة قُسّط الثمن على نفس المبيع ، فيقابل كلٌّ من حصّتي البائع والأجنبيّ بما يخصّه ، وإن كانت حصّة كلّ منهما معيّنة كان الحكم كما في القيمي : من ملاحظة قيمتي الحصّتين وتقسيط الثمن على المجموع ، فافهم.

٥٢٠