كتاب المكاسب - ج ٣

عليه (١) عرفاً.

والظاهر أنّ الفعل الكاشف عرفاً عن الرضا بالعقد كافٍ ، كالتصرّف في الثمن ، ومنه إجازة البيع الواقع عليه كما سيجي‌ء (٢) وكتمكين الزوجة من الدخول بها إذا زوّجت فضولاً ، كما صرّح به العلاّمة قدس‌سره (٣).

وربما يحكى عن بعضٍ اعتبار اللفظ (٤) ، بل نسب إلى صريح جماعة وظاهر آخرين (٥) ، وفي النسبة نظر.

واستدلّ عليه بعضهم (٦) : من أنّه (٧) كالبيع في استقرار الملك ، وهو يشبه المصادرة.

ويمكن أن يوجّه : بأنّ الاستقراء في النواقل الاختيارية اللازمة كالبيع وشبهه يقتضي اعتبار اللفظ ، ومن المعلوم أنّ النقل الحقيقي العرفي من المالك يحصل بتأثير الإجازة.

وفيه نظر ، بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من عبارة جماعة من المعاصرين (٨) تعيّن القول بكفاية نفس الرضا إذا علم حصوله من أيّ‌

__________________

(١) كذا في النسخ ، والمناسب : «عليها» ، كما استظهره مصحّح «ص».

(٢) يجي‌ء في الصفحة ٤٦٩ في الأمر الثالث «الكلام في المجاز».

(٣) انظر القواعد ٢ : ٨.

(٤) اعتبره الفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٢ : ٢٧.

(٥) نسبه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٩٨.

(٦) استدلّ عليه الفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٢ : ٢٧.

(٧) في مصحّحة «ص» : بأنّها.

(٨) انظر مفتاح الكرامة ٤ : ١٩٨ ، والجواهر ٢٢ : ٢٩٣ ٢٩٤.

طريق ، كما يستظهر من كثير من الفتاوى (١) والنصوص (٢).

فقد علّل جماعة (٣) عدم كفاية السكوت في الإجازة بكونه أعمّ من الرضا فلا يدلّ عليه ، فالعدول عن التعليل بعدم اللفظ إلى عدم الدلالة كالصريح فيما ذكرنا.

وحكي عن آخرين (٤) أنّه إذا أنكر الموكّل الإذن فيما أوقعه الوكيل من المعاملة فحلف انفسخت ؛ لأنّ الحلف يدلّ على كراهتها.

وذكر بعض : أنّه يكفي في إجازة البكر للعقد الواقع عليها فضولاً سكوتها (٥).

ومن المعلوم : أن ليس المراد من ذلك أنّه لا يحتاج إلى إجازتها ، بل المراد كفاية السكوت الظاهر في الرضا وإن لم يفد القطع ؛ دفعاً‌

__________________

(١) منها ما ذكره المقدّس الأردبيلي في مجمع الفائدة ٨ : ١٦٠ ، والسيّد المجاهد في المناهل : ٢٨٩ ، وصاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٢٩٤.

(٢) كالنصوص الآتية في إجازة البكر وإجازة المولى وغيرهما.

(٣) منهم العلاّمة في نهاية الإحكام ٢ : ٤٧٥ ٤٧٦ ، والشهيد الثاني في الروضة ٣ : ٢٣٤ ، وصاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٢٩٣.

(٤) حكاه السيّد المجاهد في المناهل : ٤٦٦ عن الغنية والمختصر النافع والشرائع والإرشاد والقواعد وغيرها ، وانظر الغنية : ٢٦٩ ، والمختصر النافع : ١٥٥ ، والشرائع ٢ : ٢٠٥ ، والإرشاد ١ : ٤١٩ ، والقواعد ١ : ٢٥٩ ٢٦٠ ، والرياض ٢ : ١٢ ، والجواهر ٢٧ : ٤٠٣.

(٥) هذا هو المشهور بين الأصحاب كما صرّح به الشهيد الثاني في المسالك ٧ : ١٦٤ ، والمحدّث البحراني في الحدائق ٢٣ : ٢٦٣ ، والأشهر الأظهر ، كما قال في الرياض ٢ : ٨٢ ، ونسب الخلاف فيها إلى الحليّ فقط.

للحرج عليها وعلينا.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كأكل الثمن وتمكين الزوجة اكتفى به من جهة الرضا المدلول عليه به ، لا من جهة سببيّة الفعل تعبّداً.

وقد صرّح غير واحد (١) بأنّه لو رضي المكره بما فعله صحّ ، ولم يعبّروا بالإجازة.

وقد ورد فيمن زوّجت نفسها في حال السكر : أنّها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلك رضاً منها (٢).

وعرفت (٣) أيضاً استدلالهم على كون الإجازة كاشفة بأنّ العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالك ، فإذا حصل عمل السبب التامّ عمله.

وبالجملة ، فدعوى الإجماع في المسألة دونها خرط القتاد! وحينئذٍ فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي (٤) السالمة عن ورود مخصّص عليها ، عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله وانتقاله إلى الغير ورفع سلطنته عنه (٥) أقوى حجّة في المقام.

مضافاً إلى ما ورد في عدّة أخبار من أنّ سكوت المولى بعد‌

__________________

(١) منهم المحقّق في الشرائع ٢ : ١٤ ، والعلاّمة في القواعد ١ : ١٢٤ وغيره ، والشهيد في الدروس ٣ : ١٩٢ واللمعة : ١١٠.

(٢) الوسائل ١٤ : ٢٢١ ، الباب ١٤ من أبواب عقد النكاح.

(٣) راجع الصفحة ٤٠٠ و ٤٠١.

(٤) راجع الصفحات ٣٥١ ٣٦٢.

(٥) راجع الصفحة ٣٦٤ وما بعدها.

علمه بتزويج عبده إقرار منه له عليه (١) ، وما دلّ على أنّ قول المولى لعبده المتزوّج بغير إذنه ـ : «طلّق» ، يدلّ على الرضا بالنكاح فيصير إجازة (٢) ، وعلى أنّ المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه معصية المولى التي ترتفع بالرضا (٣) ، وما دلّ على أنّ التصرّف من ذي الخيار رضاً منه (٤) ، وغير ذلك.

بقي في المقام : أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ ، وكفاية مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه ، فينبغي أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك مقارناً للعقد أو سابقاً ، فإذا فرضنا أنّه علم رضا (٥) المالك بقول أو فعل يدلّ على رضاه ببيع ماله كفى في اللزوم ؛ لأنّ ما يؤثّر بلحوقه يؤثّر بمقارنته بطريق أولى. والظاهر أنّ الأصحاب لا يلتزمون بذلك ، فمقتضى ذلك : أن لا يصحّ الإجازة إلاّ بما لو وقع قبل العقد كان إذناً مخرجاً للبيع عن بيع الفضولي.

ويؤيّد ذلك : أنّه لو كان مجرّد الرضا ملزماً ، كان مجرّد الكراهة فسخاً (٦) ، فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك ؛ لأنّ الكراهة‌

__________________

(١) راجع الوسائل ١٤ : ٥٢٥ ، الباب ٢٦ من أبواب نكاح العبيد والإماء.

(٢) راجع الوسائل ١٤ : ٥٢٦ ، الباب ٢٧ من أبواب نكاح العبيد والإماء.

(٣) يدلّ عليه ما في الوسائل ١٤ : ٥٢٣ ، الباب ٢٤ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث ١ و ٢ وغيرهما.

(٤) انظر الوسائل ١٢ : ٣٥١ ٣٥٢ ، الباب ٤ من أبواب الخيار.

(٥) في «ف» : ورضي.

(٦) في «ف» : فاسخاً.

الحاصلة حينه وبعده ولو آناً ما تكفي في الفسخ ، بل يلزم عدم وقوع بيع المكره أصلاً ، إلاّ أن يلتزم بعدم كون مجرّد الكراهة فسخاً وإن كان مجرّد الرضا إجازة.

الثالث

من شروط الإجازة أن لا يسبقها الردّ ؛ إذ مع الردّ ينفسخ العقد ، فلا يبقي ما يلحقه الإجازة (١).

والدليل عليه بعد ظهور الإجماع ، بل التصريح به في كلام بعض مشايخنا (٢) ـ : أنّ الإجازة إنّما تجعل المجيز أحد طرفي العقد ، وإلاّ لم يكن مكلّفاً بالوفاء بالعقد ؛ لما عرفت من أنّ وجوب الوفاء إنّما هو في حقّ العاقدين أو من قام (٣) مقامهما ، وقد تقرّر : أنّ من (٤) شروط الصيغة أن لا يحصل بين طرفي العقد ما يسقطهما عن صدق العقد الذي هو في معنى المعاهدة.

هذا ، مع أنّ مقتضى سلطنة الناس على أموالهم تأثير الردّ في قطع علاقة الطرف الآخر عن ملكه ، فلا يبقى ما يلحقه الإجازة ، فتأمّل.

نعم ، الصحيحة الواردة في بيع الوليدة (٥) ظاهرة في صحّة الإجازة‌

__________________

(١) في «ف» بدل «فلا يبقى ما يلحقه الإجازة» : فلا تقع قابلاً.

(٢) صرّح به صاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٢٧٨.

(٣) في «ف» : يقوم.

(٤) في «ف» : وقد تقرّر في شروط.

(٥) تقدّمت في الصفحة ٣٥٣.

بعد الردّ ، اللهم إلاّ أن يقال : إنّ الردّ الفعلي كأخذ المبيع مثلاً غير كافٍ ، بل لا بدّ من إنشاء الفسخ.

ودعوى : أنّ الفسخ هنا ليس بأولى من الفسخ في العقود اللازمة وقد صرّحوا بحصوله بالفعل.

يدفعها : أنّ الفعل الذي يحصل به الفسخ هو فعل لوازم ملك المبيع كالوطء والعتق ونحوهما ، لا مثل أخذ المبيع.

وبالجملة ، فالظاهر (١) هنا وفي جميع الالتزامات : عدم الاعتبار بالإجازة الواقعة عقيب الفسخ ، فإن سلّم ظهور الرواية في خلافه فليطرح أو يؤوّل (٢).

الرابع

الإجازة أثر من آثار سلطنة المالك على ماله ، فموضوعها المالك ، فقولنا : «له أن يجيز» مثل قولنا : «له أن يبيع» ، والكلّ راجع إلى أنّ له أن يتصرّف. فلو مات المالك لم يورّث الإجازة ، وإنّما يورّث المال الذي عقد عليه الفضولي ، فله الإجازة ؛ بناءً على ما سيجي‌ء من جواز مغايرة المجيز والمالك حال العقد في من باع مال أبيه فبان ميّتاً ـ ، والفرق بين إرث الإجازة وإرث المال يظهر بالتأمّل (٣).

__________________

(١) في «ف» زيادة : من الأصحاب.

(٢) كذا ، والأنسب : «فلتطرح أو تؤوّل» ، كما في مصحّحة «ص».

(٣) قالوا : الفرق بينهما يظهر في إرث الزوجة ، وتعدّد الورثة ، انظر هداية الطالب (شرح الشهيدي) : ٢٩٦.

الخامس

إجازة البيع ليست إجازة لقبض الثمن ، ولا لإقباض المبيع ، ولو أجازهما صريحاً أو فهم إجازتهما من إجازة البيع مضت الإجازة ؛ لأنّ مرجع إجازة القبض إلى إسقاط ضمان الثمن عن عهدة المشتري ، ومرجع إجازة الإقباض إلى حصول المبيع في يد المشتري برضا البائع ، فيترتّب عليه جميع الآثار المترتّبة على قبض المبيع.

لكن ما ذكرنا إنّما يصحّ في قبض الثمن المعيّن ، وأمّا قبض الكلّي وتشخّصه به فوقوعه من الفضولي على وجهٍ تصحّحه الإجازة يحتاج إلى دليلٍ معمِّمٍ لحكم عقد الفضولي لمثل القبض والإقباض ، وإتمام الدليل على ذلك لا يخلو عن (١) صعوبة.

وعن المختلف : أنّه حكى عن الشيخ : أنّه لو أجاز المالك بيع الغاصب لم يطالب المشتري بالثمن ، ثمّ ضعّفه بعدم استلزام إجازة العقد لإجازة القبض (٢).

وعلى أيّ حال ، فلو كان إجازة العقد دون القبض لغواً كما في الصرف والسلم بعد قبض الفضولي والتفرّق كان إجازة العقد إجازةً للقبض ؛ صوناً للإجازة عن اللغوية.

__________________

(١) في «ف» : من.

(٢) المختلف ٥ : ٥٧ ، المقام السادس من مقامات بيع المغصوب ، وانظر النهاية : ٤٠٢.

ولو قال : أجزت العقد دون القبض ، ففي بطلان العقد أو بطلان ردّ القبض وجهان.

السادس

الإجازة ليست على الفور ؛ للعمومات ولصحيحة محمّد بن قيس (١) وأكثر المؤيّدات المذكورة بعدها (٢) ، ولو لم يجز المالك ولم يردّ حتّى لزم تضرّر الأصيل بعدم تصرّفه فيما انتقل عنه وإليه على القول بالكشف فالأقوى تداركه بالخيار أو إجبار المالك على أحد الأمرين (٣).

السابع

هل يعتبر في صحّة الإجازة مطابقتها للعقد الواقع عموماً أو (٤) خصوصاً ، أم لا؟ وجهان :

الأقوى : التفصيل ، فلو أوقع العقد على صفقة فأجاز المالك بيع بعضها ، فالأقوى الجواز كما لو كانت الصفقة بين مالكين فأجاز أحدهما ، وضررُ التبعّض (٥) على المشتري يجبر بالخيار.

__________________

(١) المتقدّمة في الصفحة ٣٥٣.

(٢) راجع الصفحة ٣٥٤ وما بعدها.

(٣) لم ترد «على أحد الأمرين» في «ف».

(٤) في «ف» بدل «أو» : و.

(٥) في «ف» ، «م» ، «خ» و «ع» : «البعض» ، وفي نسخة بدل الأخيرين مثل ما أثبتناه.

ولو أوقع العقد على شرط فأجازه المالك مجرّداً عن الشرط ، فالأقوى عدم الجواز ؛ بناءً على عدم قابلية العقد للتبعيض من حيث الشرط وإن كان قابلاً للتبعيض من حيث الجزء ؛ ولذا لا يؤثّر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشرط.

ولو انعكس الأمر ، بأن عقد الفضولي مجرّداً عن الشرط (١) وأجاز المالك مشروطاً ، ففي صحّة الإجازة مع الشرط إذا رضي به الأصيل فيكون نظير الشرط الواقع في ضمن القبول إذا رضي به الموجب أو بدون الشرط ؛ لعدم وجوب الوفاء بالشرط إلاّ إذا وقع في حيّز العقد ، فلا يجدي وقوعه في حيّز القبول إلاّ إذا تقدّم على الإيجاب ، ليرد الإيجاب عليه أيضاً أو بطلانها ؛ لأنّه إذا لغى الشرط لغى المشروط ؛ لكون المجموع التزاماً واحداً ، وجوه ، أقواها الأخير.

__________________

(١) عبارة «مجرّداً عن الشرط» من «ش» ، واستدركت في هامش «م» و «ن».

وأمّا القول في المجيز ، فاستقصاؤه يتمّ ببيان أُمور :

الأوّل : يشترط في المجيز أن يكون حين الإجازة جائز التصرّف بالبلوغ والعقل والرشد ، ولو أجاز المريض بُني نفوذها على نفوذ منجّزات المريض ، ولا فرق فيما ذكر بين القول بالكشف والنقل.

الثاني : هل يشترط في صحّة عقد الفضولي وجود مجيزٍ حين العقد ، فلا يجوز بيع مال اليتيم لغير مصلحة ولا ينفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة وليّه إذا حدثت المصلحة بعد البيع ، أم لا يشترط؟ قولان :

أوّلهما للعلاّمة في ظاهر القواعد (١) ، واستُدلّ (٢) له بأنّ صحّة العقد والحال هذه ممتنعة ، فإذا امتنع في زمان امتنع دائماً ، وبلزوم الضرر على المشتري ؛ لامتناع تصرّفه في العين لإمكان عدم الإجازة ، ولعدم تحقّق المقتضي ولا في الثمن ؛ لإمكان تحقّق الإجازة ، فيكون قد خرج عن ملكه.

ويضعّف الأوّل مضافاً إلى ما قيل : من انتقاضه بما إذا كان المجيز بعيداً امتنع الوصول إليه عادة ـ : منع ما ذكره (٣) من أنّ امتناع صحّة العقد في زمانٍ يقتضي امتناعه دائماً ، سواء قلنا بالنقل أم بالكشف ، وأمّا الضرر فيتدارك (٤) بما يتدارك به صورة النقض المذكورة.

__________________

(١) القواعد ١ : ١٢٤.

(٢) المستدلّ هو المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٤ : ٧٢.

(٣) في غير «ن» و «ش» : ما ذكرناه.

(٤) في «ف» : فتداركه.

هذا كلّه ، مضافاً إلى الأخبار الواردة في تزويج الصغار (١) فضولاً (٢) الشاملة لصورة وجود وليّ النكاح وإهماله الإجازة إلى بلوغهم ، وصورة عدم وجود الوليّ ؛ بناءً على عدم ولاية الحاكم على الصغير في النكاح ، وانحصار الوليّ في الأب والجدّ والوصيّ ، على خلافٍ فيه.

وكيف كان ، فالأقوى عدم الاشتراط ؛ وفاقاً للمحكيّ عن ابن المتوّج البحراني (٣) والشهيد (٤) والمحقّق الثاني (٥) وغيرهم (٦) ، بل لم يرجّحه غير العلاّمة.

ثمّ اعلم أنّ العلاّمة في القواعد مثّل لعدم وجود المجيز : ببيع مال اليتيم (٧).

وحكي عن بعض العامّة وهو البيضاوي على ما قيل (٨) الإيراد‌

__________________

(١) راجع الوسائل ١٤ : ٢٠٧ ، الباب ٦ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ، الحديث ٢ ، و ١٧ : ٥٢٧ ، الباب ١١ من أبواب ميراث الأزواج. والظاهر أنّ المراد من الوليّ في الرواية غير الأب والجدّ كما قاله الشهيد الثاني في المسالك ٧ : ١٦٠ و ١٧٩.

(٢) لم ترد «فضولاً» في «ف».

(٣) لا يوجد عندنا كتابه ، ولم نعثر على الحاكي ، نعم حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٩٥ عن غيره.

(٤) الدروس ٣ : ١٩٣.

(٥) جامع المقاصد ٤ : ٧٣.

(٦) مثل الفاضل المقداد في التنقيح ٢ : ٢٦ ، وصاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٢٩٩.

(٧) القواعد ١ : ١٢٤.

(٨) لم نعثر على القائل.

عليه : بأنّه لا يتمّ على مذهب الإمامية من وجود الإمام عليه‌السلام في كلّ عصر.

وعن المصنّف قدس‌سره : أنّه أجاب بأنّ الإمام غير متمكّن من الوصول إليه (١).

وانتصر للمورد بأنّ نائب الإمام عليه‌السلام وهو المجتهد الجامع للشرائط موجود ، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود ، بل للفسّاق الولاية على الطفل في مصالحه مع عدم العدول (٢).

لكنّ الانتصار في غير محلّه ؛ إذ كما يمكن فرض عدم التمكّن من الإمام يمكن عدم اطلاع نائبه من المجتهد والعدول أيضاً ، فإن أُريد وجود ذات المجيز ، فالأولى منع تسليم دفع الاعتراض بعدم (٣) التمكّن من الإمام عليه‌السلام ، وإن أُريد وجوده مع تمكّنه من الإجازة ، فيمكن فرض عدمه في المجتهد والعدول إذا لم يطّلعوا على العقد.

فالأولى : ما فعله فخر الدين (٤) والمحقّق الثاني (٥) من تقييد بيع مال اليتيم بما إذا كان على خلاف المصلحة ، فيرجع الكلام أيضاً إلى اشتراط إمكان فعليّة الإجازة من المجيز ، لا وجود ذات مَن مِن شأنه (٦)

__________________

(١) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٩٥ ، عن حواشي الشهيد.

(٢) لم نعثر على هذا الانتصار بتمامه ، نعم انتصر المحقّق القمي للمعترض في جامع الشتات ٢ : ٣١٤ وغنائم الأيام : ٥٥٣ بوجود النائب.

(٣) في «ف» ، «خ» ، «م» و «ع» : لعدم.

(٤) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٩.

(٥) جامع المقاصد ٤ : ٧٢.

(٦) كذا في «ف» ، وفي سائر النسخ : مَن شأنه.

الإجازة ؛ فإنّه فرض غير واقع في الأموال.

الثالث : لا يشترط في المجيز كونه جائز التصرّف حال العقد ، سواء كان عدم جواز (١) التصرّف لأجل عدم المقتضي أو للمانع. وعدم المقتضي قد يكون لأجل عدم كونه مالكاً ولا مأذوناً حال العقد ، وقد يكون لأجل كونه محجوراً عليه لِسَفهٍ أو جُنون أو غيرهما. والمانع كما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثمّ فكّ الرهن.

فالكلام يقع في مسائل :

المسألة الاولى

أن يكون المالك حال العقد هو المالك حال الإجازة ، لكن المجيز لم يكن حال العقد جائز التصرّف لحجر (٢).

والأقوى (٣) : صحّة الإجازة ، بل عدم الحاجة إليها إذا كان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغير ، كما لو باع الراهن ففكّ الرهن قبل مراجعة المرتهن ، فإنّه لا حاجة إلى الإجازة كما صرّح به في التذكرة (٤).

__________________

(١) كلمة «جواز» من «ف».

(٢) لم ترد «لحجر» في «ف».

(٣) في «ف» : فلا ينبغي الإشكال في صحّة الإجازة.

(٤) التذكرة ١ : ٤٦٥ و ٢ : ٥٠.

[المسألة] الثانية

أن يتجدّد الملك بعد العقد فيجيز المالك الجديد سواء كان هو البائع أو غيره.

لكنّ عنوان المسألة في كلمات (١) القوم هو الأوّل ، وهو ما لو باع شيئاً ثمّ ملكه (٢) ، وهذه تتصوّر على صور ؛ لأنّ غير المالك إمّا أن يبيع لنفسه أو للمالك (٣). والملك إمّا أن ينتقل إليه باختياره كالشراء ، أو بغير اختياره كالإرث. ثمّ البائع الذي يشتري الملك إمّا أن يجيز العقد الأوّل وإمّا أن لا يجيزه ، فيقع الكلام في وقوعه للمشتري الأوّل بمجرّد شراء البائع له.

والمهمّ هنا التعرّض لبيان ما لو باع لنفسه ثمّ اشتراه من المالك وأجاز ، وما لو باع واشترى ولم يجز ؛ إذ يعلم (٤) حكم غيرهما منهما.

أمّا المسألة الأُولى : فقد اختلفوا فيها ، فظاهر المحقّق في باب الزكاة من المعتبر فيما إذا باع المالك النصاب (٥) قبل إخراج الزكاة أو رهنه ـ : أنّه صحّ (٦) البيع والرهن فيما عدا الزكاة ، فإن اغترم حصّة الفقراء قال‌

__________________

(١) في «ف» : كلام.

(٢) كما في القواعد ١ : ١٢٤ ، والدروس ٣ : ١٩٣ ، والتنقيح ٢ : ٢٦.

(٣) في «ف» : أو المالك.

(٤) في «ش» : ويعلم.

(٥) في «ف» : نصابه.

(٦) في «ف» : يصحّ.

الشيخ رحمه‌الله : صحّ البيع والرهن (١). وفيه إشكال ؛ لأنّ العين مملوكة (٢) ، وإذا أدّى العوض مَلكها ملكاً مستأنفاً ، فافتقر بيعها إلى إجازة مستأنفة ، كما لو باع مال غيره ثمّ اشتراه (٣) ، انتهى.

بل يظهر ممّا حكاه عن الشيخ : عدم الحاجة إلى الإجازة ، إلاّ أن يقول الشيخ بتعلّق الزكاة بالعين كتعلّق (٤) الدين بالرهن ، فإنّ الراهن إذا باع ففكّ الرهن قبل مراجعة المرتهن لزم ولم يحتج إلى إجازة مستأنفة.

وبهذا القول صرّح الشهيد رحمه‌الله في الدروس (٥) ، وهو ظاهر المحكيّ عن الصيمري (٦).

والمحكيّ عن المحقّق الثاني في تعليق الإرشاد : هو البطلان (٧) ، ومال إليه بعض المعاصرين (٨) ، تبعاً لبعض معاصريه (٩).

__________________

(١) انظر المبسوط ١ : ٢٠٨.

(٢) في المصدر : غير مملوكة له.

(٣) المعتبر ٢ : ٥٦٣.

(٤) في «ف» : تعلّق الزكاة بالعين تعلّق.

(٥) الدروس ٣ : ١٩٣.

(٦) حكاه المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٣٤ ، وراجع غاية المرام (مخطوط) : ٢٧٥.

(٧) حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢١٩ ، وحكى عنه ذلك المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٣٤.

(٨) انظر الجواهر ٢٢ : ٢٩٨.

(٩) انظر مقابس الأنوار : ١٣٤.

والأقوى هو الأوّل ؛ للأصل والعمومات السليمة عمّا يرد عليه (١) ، ما عدا أُمور لفّقها بعض من قارب عصرنا (٢) ممّا يرجع أكثرها إلى ما ذكر في الإيضاح (٣) وجامع المقاصد (٤) :

الأوّل : أنّه (٥) باع مال الغير لنفسه ، وقد مرّ الإشكال فيه ، وربما لا يجري فيه بعض ما ذكر هناك.

وفيه : أنّه قد سبق أنّ الأقوى صحّته ، وربما يسلم هنا عن بعض الإشكالات الجارية هناك مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.

الثاني : إنّا حيث جوّزنا بيع غير المملوك مع انتفاء الملك ورضا المالك والقدرة على التسليم اكتفينا بحصول ذلك للمالك المجيز ؛

لأنّه البائع حقيقة ، والفرض هنا عدم إجازته ، وعدم وقوع البيع عنه.

وفيه : أنّ الثابت هو اعتبار رضا من هو المالك حال الرضا ، سواء ملك حال العقد أم لا ؛ لأنّ الداعي على اعتبار الرضا سلطنة الناس على أموالهم وعدم حلّها لغير ملاّكها بغير طيب أنفسهم وقبح التصرّف فيها بغير رضاهم ، وهذا المعنى لا يقتضي أزيد ممّا ذكرنا. وأمّا القدرة على التسليم فلا نضايق من اعتبارها في المالك حين العقد ،

__________________

(١) في مصحّحة «ن» : عليها.

(٢) وهو المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٣٤ ١٣٥.

(٣) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٩.

(٤) جامع المقاصد ٤ : ٧٣ ٧٤.

(٥) في «ش» زيادة : «قد» ، ولم ترد في سائر النسخ ، نعم في بعض النسخ زيادة : «لو» ، وفي بعضها الآخر زيادة : «إذا» ، استظهاراً أو كنسخة بدل.

ولا يكتفى بحصولها (١) فيمن هو مالك حين الإجازة ، وهذا كلام آخر لا يقدح التزامه في صحّة البيع المذكور ؛ لأنّ الكلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.

الثالث : أنّ الإجازة حيث صحّت كاشفة على الأصحّ مطلقاً ؛ لعموم الدليل الدالّ عليه ، ويلزم حينئذٍ خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه (٢).

وفيه : منع كون الإجازة كاشفة مطلقاً عن خروج الملك عن ملك المجيز من حين العقد حتّى فيما لو كان المجيز غير مالك حين العقد ، فإنّ مقدار كشف الإجازة تابع لصحّة البيع ، فإذا ثبت بمقتضى العمومات أنّ العقد الذي أوقعه البائع لنفسه (٣) عقد صدر من أهل العقد في المحلّ القابل للعقد عليه ، ولا مانع من وقوعه إلاّ عدم رضا مالكه ، فكما أنّ مالكه الأوّل إذا رضي يقع البيع له ، فكذلك مالكه الثاني إذا رضي يقع البيع له (٤) ، ولا دليل على اعتبار كون الرضا المتأخّر ممّن هو مالك حال العقد ، وحينئذٍ فإذا ثبت صحّته بالدليل فلا محيص عن القول بأنّ الإجازة كاشفة عن خروج المال عن ملك المجيز في أوّل أزمنة قابليّته ؛

__________________

(١) كذا في «ش» ، وفي أكثر النسخ : «ولا يكفي بحصولها» ، وفي «ص» : «ولا يكفي حصولها» ، والأصحّ : «ولا نكتفي بحصولها» ، بقرينة «فلا نضايق» كما احتمله مصحّح «ن».

(٢) لم ترد «فيه» في «ف».

(٣) في «ف» : نفسه.

(٤) لم ترد «له» في «ف».

إذ لا يمكن الكشف فيه على وجه آخر ، ولا (١) يلزم من التزام هذا المعنى على الكشف محال عقلي ولا شرعي حتّى يرفع اليد من أجله عن العمومات المقتضية للصحّة ، فإن كان لا بدّ من الكلام فينبغي في المقتضي للصحّة ، أو في القول بأنّ الواجب في الكشف عقلاً أو شرعاً أن يكون عن خروج المال عن ملك المجيز وقت العقد.

وقد عرفت أن لا كلام في مقتضي الصحّة ؛ ولذا لم يصدر من المستدلّ على البطلان ، وأنّه لا مانع عقلاً ولا شرعاً من كون الإجازة كاشفة من زمان قابليّة تأثيرها.

ولا يتوهّم أنّ هذا نظير ما لو خصّص المالك الإجازة بزمان متأخّر عن العقد ؛ إذ التخصيص إنّما يقدح مع القابلية ، كما أنّ تعميم الإجازة لما قبل ملك المجيز بناءً على ما سبق في دليل الكشف من أنّ معنى الإجازة إمضاء العقد من حين الوقوع أو إمضاء العقد الذي مقتضاه النقل من حين الوقوع غير قادح مع عدم قابلية تأثيرها إلاّ من زمان ملك المجيز للمبيع.

الرابع : أنّ العقد الأوّل إنّما صحّ وترتّب عليه أثره بإجازة الفضولي ، وهي متوقّفة على صحّة العقد الثاني المتوقّفة على بقاء الملك على ملك مالكه الأصلي ، فيكون صحّة الأوّل مستلزماً (٢) لكون المال المعيّن ملكاً للمالك و (٣) المشتري معاً في زمان واحد ، وهو محال ؛

__________________

(١) في غير «ف» : فلا.

(٢) كذا ، والمناسب : مستلزمة ، كما في مصحّحة «ص».

(٣) في غير «ش» زيادة : ملك.