كتاب المكاسب - ج ٣

الكلام في المعاطاة‌

اعلم أنّ المعاطاة على ما فسّره جماعة (١) ـ : أن يعطي كلٌّ من اثنين عوضاً عمّا يأخذه من الآخر ، وهو يتصوّر على وجهين :

أحدهما : أن يبيح كلٌّ منهما للآخر التصرّف فيما يعطيه ، من دون نظر إلى تمليكه.

الثاني : أن يتعاطيا على وجه التمليك.

وربما يذكر وجهان آخران (٢) :

أحدهما : أن يقع النقل (٣) من غير قصد البيع ولا تصريحٍ بالإباحة المزبورة ، بل يعطي شيئاً ليتناول شيئاً فدفعه (٤) الآخر إليه.

الثاني : أن يقصد الملك المطلق ، دون خصوص البيع.

__________________

(١) منهم المحقّق الثاني في حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢١٥ ، والشهيد الثاني في الروضة البهيّة ٣ : ٢٢٢ ، والسيّد الطباطبائي في الرياض ١ : ٥١٠.

(٢) ذكره صاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٢٢٦ و ٢٢٧.

(٣) في «ن» : الفعل.

(٤) كذا في النسخ ، والمناسب : «فيدفعه» ، كما في مصحّحة «ع».

ويردّ الأوّل : بامتناع خلوّ الدافع (١) عن قصد عنوان من عناوين البيع ، أو الإباحة ، أو العارية ، أو الوديعة ، أو القرض ، أو غير ذلك من العنوانات الخاصّة.

والثاني : بما تقدّم في تعريف البيع (٢) : من أنّ التمليك بالعوض على وجه المبادلة هو مفهوم البيع ، لا غير.

نعم ، يظهر من غير واحدٍ منهم (٣) في بعض (٤) العقود كبيع لبن الشاة مدّةً ، وغير ذلك ـ : كون التمليك المطلق أعمّ من البيع.

ثمّ إنّ المعروف بين علمائنا في حكمها : أنّها مفيدة لإباحة التصرّف (٥) ، ويحصل الملك بتلف إحدى العينين ، وعن المفيد (٦) وبعض العامّة (٧) : القول بكونها لازمة كالبيع ، وعن العلاّمة رحمه‌الله في النهاية‌

__________________

(١) في نسخة بدل «ن» ، «خ» ، «م» ، «ع» و «ش» : الواقع.

(٢) تقدّم في الصفحة ١٥.

(٣) انظر المختلف ٥ : ٢٤٩ ، والدروس ٣ : ١٩٧ ، وجامع المقاصد ٤ : ١١٠.

(٤) كذا في «ش» ، وفي سائر النسخ بدل «في بعض» : كون بعض.

(٥) كما سيأتي عن الحلبي ، والشيخ ، وابن زهرة ، وابن إدريس ، والعلاّمة في التذكرة.

(٦) نقله عنه المحقّق الثاني في حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢١٦ ، وفيه : «خلافاً للمفيد رحمه‌الله فإنّه جعلها كالعقد» ، ونسبه في جامع المقاصد (٤ : ٥٨) إلى ظاهر عبارة المفيد ، ونحوه في مجمع الفائدة (٨ : ١٤٢). وفي الجواهر (٢٢ : ٢١٠) : «اشتهر نقل هذا عن المفيد» ، ولكن قال بعد أسطر : «وليس فيما وصل إلينا من كلام المفيد تصريح بما نسب إليه».

(٧) حكاه صاحب الجواهر في الجواهر (٢٢ : ٢١٠) عن أحمد ومالك ، وأُنظر المغني لابن قدامة ٣ : ٥٦١ ، والمجموع ٩ : ١٩١.

احتمال كونها بيعاً فاسداً في عدم إفادتها لإباحة التصرّف (١).

ولا بدّ أوّلاً من ملاحظة أنّ النزاع في المعاطاة المقصود بها الإباحة ، أو في المقصود بها التمليك؟

الظاهر من الخاصّة والعامّة هو المعنى الثاني.

وحيث إنّ الحكم بالإباحة بدون الملك قبل التلف وحصوله بعده لا يجامع ظاهراً قصد التمليك من المتعاطيين ، نزّل المحقّق الكركي الإباحة في كلامهم على الملك الجائز المتزلزل ، وأنّه يلزم بذهاب إحدى العينين ، وحقّق ذلك في شرحه على القواعد وتعليقه على الإرشاد بما لا مزيد عليه (٢).

لكن بعض المعاصرين لمّا استبعد هذا الوجه التجأ إلى جعل محلّ النزاع هي المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة ، ورجّح بقاء الإباحة في كلامهم على ظاهرها المقابل للملك ، ونزّل مورد حكم قدماء الأصحاب بالإباحة على هذا الوجه ، وطعن على من جعل محلّ النزاع في المعاطاة بقصد التمليك ، قائلاً : إنّ القول بالإباحة الخالية عن الملك مع قصد الملك ممّا لا ينسب إلى أصاغر الطلبة ، فضلاً عن أعاظم الأصحاب وكبرائهم (٣).

والإنصاف : أنّ ما ارتكبه المحقّق الثاني في توجيه الإباحة بالملك المتزلزل ، بعيد في الغاية عن مساق كلمات الأصحاب ، مثل : الشيخ في‌

__________________

(١) نهاية الإحكام ٢ : ٤٤٩.

(٢) جامع المقاصد ٤ : ٥٨ ، حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢١٦.

(٣) الجواهر ٢٢ : ٢٢٤ ٢٢٥.

المبسوط ، والخلاف (١) ، والحلي في السرائر (٢) ، وابن زهرة في الغنية (٣) ، والحلبي في الكافي (٤) ، والعلاّمة في التذكرة وغيرها (٥) ، بل كلمات بعضهم صريحة في عدم الملك كما ستعرف إلاّ أنّ جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التمليك أبعد منه ، بل لا يكاد يوجد في كلام أحدٍ منهم ما يقبل (٦) الحمل على هذا المعنى.

ولننقل أوّلاً كلمات جماعة ممّن ظفرنا على كلماتهم ؛ ليظهر منه بُعد تنزيل الإباحة على الملك المتزلزل كما صنعه المحقّق الكركي (٧) وأبعديّة جعل محلّ الكلام في كلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطيان مجرّد إباحة التصرّفات دون التمليك (٨) ، فنقول وبالله التوفيق :

قال (٩) في الخلاف : إذا دفع قطعة إلى البقلي أو الشارب ، فقال : أعطني بها بقلاً أو ماءً ، فأعطاه ، فإنّه لا يكون بيعاً وكذلك سائر المحقّرات وإنّما يكون إباحة له ، فيتصرّف كلٌّ منهما في ما أخذه تصرّفاً‌

__________________

(١) المبسوط ٢ : ٨٧ ، الخلاف ٣ : ٤١ ، كتاب البيوع ، المسألة ٥٩.

(٢) السرائر ٢ : ٢٥٠.

(٣) الغنية : ٢١٤.

(٤) الكافي في الفقه : ٣٥٢ ٣٥٣.

(٥) التذكرة ١ : ٤٦٢. وانظر المختلف ٥ : ٥١ ، والإرشاد ١ : ٣٥٩ ، والقواعد ١ : ١٢٣.

(٦) العبارة في «ف» هكذا : بل لا يكاد يوجد كلام منهم يقبل ..

(٧) تقدّم عنه في الصفحة السابقة.

(٨) في «ف» زيادة : كما صنعه بعض المعاصرين.

(٩) في «ف» : قال الشيخ.

مباحاً من دون أن يكون ملكه ؛ وفائدة ذلك : أنّ البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك ؛ لأنّ الملك لم يحصل لهما ؛ وبه قال الشافعي.

وقال أبو حنيفة : يكون بيعاً صحيحاً وإن لم يحصل (١) الإيجاب والقبول. وقال ذلك في المحقّرات ، دون غيرها.

دليلنا : إنّ العقد حكم شرعي ، ولا دلالة في الشرع على وجوده هنا (٢) ، فيجب أن لا يثبت ، وأمّا الإباحة بذلك ، فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها (٣) ، انتهى.

ولا يخفى صراحة (٤) هذا الكلام في عدم حصول الملك ، وفي أنّ محلّ الخلاف بينه وبين أبي حنيفة ما لو قصد البيع ، لا الإباحة المجرّدة ، كما يظهر أيضاً من بعض كتب الحنفيّة ؛ حيث إنّه بعد تفسير البيع ب : «مبادلة مال بمال» قال : وينعقد بالإيجاب والقبول ، وبالتعاطي (٥) ، (٦) وأيضاً ، فتمسّكه بأنّ العقد حكمٌ شرعيّ ، يدلّ على عدم انتفاء قصد البيعيّة ، وإلاّ لكان الأولى ، بل المتعيّن : التعليل به ؛ إذ مع انتفاء حقيقة‌

__________________

(١) في «ش» والمصدر : لم يوجد.

(٢) في «ف» والمصدر : ها هنا.

(٣) الخلاف ٣ : ٤١ ، كتاب البيوع ، المسألة ٥٩.

(٤) في «ن» ، «خ» ، «م» و «ع» : «ظهور» ، وفي نسخة بدلها : صراحة.

(٥) في «ف» : والتعاطي.

(٦) انظر الفتاوى الهندية ٣ : ٢ ، وفيه بعد التعريف المذكور ـ : وأمّا ركنه ، فنوعان : أحدهما الإيجاب والقبول ، والثاني التعاطي وهو الأخذ والإعطاء.

البيع لغةً وعرفاً لا معنى للتمسّك بتوقيفيّة (١) الأسباب الشرعية ، كما لا يخفى.

وقال في السرائر بعد ذكر اعتبار الإيجاب والقبول واعتبار تقدّم الأوّل على الثاني ما لفظه : فإذا دفع قطعة إلى البقلي أو إلى الشارب ، فقال : «أعطني» ، فإنّه لا يكون بيعاً ولا عقداً ؛ لأنّ الإيجاب والقبول ما حصلا ، وكذلك سائر المحقّرات ، وسائر الأشياء محقّراً كان أو غير محقّر ، من الثياب والحيوان أو غير ذلك ، وإنّما يكون إباحة له ، فيتصرّف كلّ منهما في ما أخذه تصرّفاً مباحاً ، من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه ، ولكلٍّ منهما أن يرجع في ما بذله ؛ لأنّ الملك لم يحصل لهما ، وليس ذلك من العقود الفاسدة ؛ لأنّه لو كان عقداً فاسداً لم يصحّ التصرّف فيما صار إلى كلّ واحدٍ منهما ، وإنّما ذلك على جهة الإباحة (٢) ، انتهى.

فإنّ تعليله (٣) عدم الملك بعدم حصول الإيجاب والقبول يدلّ على أن ليس المفروض (٤) ما لو لم يقصد التمليك ، مع أنّ ذكره في حيّز شروط العقد يدلّ على ما ذكرنا ، ولا ينافي ذلك (٥) قوله : «وليس هذا من العقود الفاسدة .. إلخ (٦)» كما لا يخفى.

__________________

(١) كذا في «ف» و «ش» ، وفي سائر النسخ : «بتوقّفه على» ، إلاّ أنّه صحّح في «ن» و «ع» بما في المتن.

(٢) السرائر ٢ : ٢٥٠.

(٣) في «ف» : تعليل.

(٤) في ظاهر «ف» : المقصود.

(٥) لم ترد «ذلك» في «ف».

(٦) لم ترد «إلخ» في «ف».

وقال في الغنية بعد ذكر الإيجاب والقبول في عداد شروط صحّة انعقاد البيع ، كالتراضي ومعلوميّة العوضين ، وبعد بيان الاحتراز بكلٍّ (١) من الشروط عن المعاملة الفاقدة له ما هذا لفظه :

واعتبرنا حصول الإيجاب والقبول ؛ تحرّزاً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري ، والإيجاب من البائع ، بأن يقول : «بعنيه بألف» ، فيقول : «بعتك بألف» ؛ فإنّه لا ينعقد بذلك ، بل لا بدّ أن يقول المشتري بعد ذلك : «اشتريت» أو «قبلت» حتى ينعقد ، واحترازاً أيضاً عن القول بانعقاده بالمعاطاة ، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة ويقول : «أعطني بقلاً» ، فيعطيه ؛ فإنّ ذلك ليس ببيع ، وإنّما هو إباحة للتصرّف.

يدلّ على ما قلناه : الإجماع المشار إليه ؛ وأيضاً فما اعتبرناه مجمع على صحّة العقد به ، وليس على صحّته بما عداه دليل ، ولما ذكرنا نهى (٢) صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن بيع «المنابذة» و «الملامسة» ، وعن بيع «الحصاة» على التأويل الآخر ، ومعنى ذلك : أن يجعل اللمس بشي‌ءٍ (٣) ، والنبذ له ، وإلقاء الحصاة بيعاً موجباً (٤) ، انتهى.

فإنّ دلالة هذا الكلام على أنّ المفروض قصد المتعاطيين التمليك (٥) ، من وجوه متعدّدة‌ :

__________________

(١) في غير «ش» : لكلّ.

(٢) في «ف» : نهى النبيّ.

(٣) كذا في النسخ ، والأصحّ : «للشي‌ء» ، كما في المصدر.

(٤) الغنية : ٢١٤.

(٥) في «ف» : التملّك.

منها : ظهور أدلّته (١) الثلاثة في ذلك.

ومنها : احترازه عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحوٍ واحد.

وقال في الكافي بعد ذكر أنّه يشترط في صحّة (٢) البيع أُمورٌ ثمانية ما لفظه : واشتراط (٣) الإيجاب والقبول ؛ لخروجه من دونهما عن حكم البيع إلى أن قال ـ : فإن اختلّ شرط من هذه لم ينعقد البيع ، ولم يستحقّ التسليم وإن جاز التصرّف مع إخلال بعضها ؛ للتراضي ، دون عقد البيع ، ويصحّ معه الرجوع (٤) ، انتهى.

وهو في الظهور قريب من عبارة الغنية.

وقال المحقّق رحمه‌الله في الشرائع : ولا يكفي التقابض من غير لفظٍ وإن حصل من الأمارات ما دلّ على إرادة البيع (٥) ، انتهى.

وذكر كلمة الوصل ليس لتعميم المعاطاة لما لم يقصد (٦) به البيع ، بل للتنبيه على أنّه لا عبرة بقصد البيع من الفعل.

وقال في التذكرة في حكم الصيغة : الأشهر عندنا أنّه لا بدّ منها ، فلا يكفي التعاطي في الجليل والحقير ، مثل «أعطني بهذا الدينار ثوباً»

__________________

(١) كذا في «خ» ، «ش» ونسخة بدل «ع» وظاهر «ف» ، وفي سائر النسخ : أدلّة.

(٢) لم ترد «صحّة» في «ف».

(٣) في غير «ف» : واشترط.

(٤) الكافي في الفقه : ٣٥٢ ٣٥٣.

(٥) الشرائع ٢ : ١٣.

(٦) في «ف» : لما يُقصد.

فيعطيه ما يرضيه ، أو يقول (١) : «خذ هذا الثوب بدينار» فيأخذه. وبه قال الشافعي مطلقاً ؛ لأصالة بقاء الملك ، وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. وعن (٢) بعض الحنفية وابن شريح في الجليل. وقال أحمد : ينعقد مطلقاً. ونحوه قال مالك ، فإنّه قال : ينعقد (٣) بما يعتقده (٤) الناس بيعاً (٥) ، انتهى (٦).

ودلالته على قصد المتعاطيين للملك لا يخفى من وجوه ، أدونها : جعل مالك موافقاً لأحمد في الانعقاد من جهة أنّه قال : ينعقد بما يعتقده (٧) الناس بيعاً.

وقال الشهيد في قواعده بعد قوله : قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي ، وذكر أمثلة لذلك ما لفظه : وأمّا المعاطاة في المبايعات ، فهي تفيد الإباحة لا الملك وإن كان في الحقير عندنا (٨) ، انتهى (٩). ودلالتها على قصد المتعاطيين للملك ممّا لا يخفى.

__________________

(١) كذا في «ش» و «ص» والمصدر ، وفي «ف» : «وبقوله» ، وفي سائر النسخ : أو بقوله.

(٢) لم ترد «عن» في «ف» والمصدر.

(٣) في «ف» ونسخة بدل «م» و «ع» : يبيع.

(٤) في غير «ش» : يقصده.

(٥) لم ترد «بيعاً» في «ف».

(٦) التذكرة ١ : ٤٦٢.

(٧) تقدّم آنفاً اختلاف النسخ في هذه العبارة ، انظر الهامش ٣ و ٤.

(٨) القواعد والفوائد ١ : ١٧٨ ، القاعدة ٤٧.

(٩) كلمة «انتهى» من «ف».

هذا كلّه ، مع أنّ الواقع في أيدي الناس هي المعاطاة بقصد التمليك ، ويبعد فرض الفقهاء من العامّة والخاصّة الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس ، مع أنّهم صرّحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس.

ثمّ إنّك قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدّمة في عدم حصول الملك ، بل صراحة بعضها ، كالخلاف والسرائر والتذكرة والقواعد.

ومع ذلك كلّه فقد قال المحقّق الثاني في جامع المقاصد : إنّهم أرادوا بالإباحة الملك المتزلزل ؛ فقال : المعروف بين الأصحاب أنّ المعاطاة بيعٌ وإن لم تكن كالعقد في اللزوم ، خلافاً لظاهر عبارة المفيد ، ولا يقول أحد (١) بأنّها بيع فاسد سوى المصنّف في النهاية ، وقد رجع عنه في كتبه المتأخّرة عنها (٢). وقوله تعالى (إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ) (٣) عامّ إلاّ ما أخرجه الدليل.

وما يوجد في عبارة جمعٍ من متأخّري الأصحاب : من أنّها تفيد الإباحة وتلزم بذهاب إحدى العينين ، يريدون به عدم اللزوم في أوّل الأمر وبالذهاب يتحقّق اللزوم ؛ لامتناع إرادة الإباحة المجرّدة عن (٤)

__________________

(١) في «ش» والمصدر زيادة : من الأصحاب.

(٢) في «ش» والمصدر زيادة : وقوله تعالى (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) يتناولها ؛ لأنّها بيع بالاتّفاق حتى من القائلين بفسادها ؛ لأنّهم يقولون : هي بيع فاسد.

(٣) النساء : ٢٩.

(٤) في غير «ف» و «ص» : من.

أصل الملك ؛ إذ المقصود للمتعاطيين (١) الملك ، فإذا لم يحصل كان بيعاً فاسداً (٢) ولم يجز التصرّف (٣) ، وكافة الأصحاب على خلافه.

وأيضاً ، فإنّ الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلاً ورأساً ، فكيف يتحقّق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده؟ وإنّما الأفعال لمّا لم تكن دلالتها على المراد بالصراحة كالقول لأنّها (٤) تدلّ بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها ، فيجوز الترادّ ما دام ممكناً ، ومع (٥) تلف إحدى العينين يمتنع التراد فيتحقّق (٦) اللزوم (٧) ، ويكفي تلف بعض إحدى العينين ؛ لامتناع الترادّ في الباقي ؛ إذ هو موجب لتبعّض الصفقة والضرر (٨) ، انتهى (٩).

ونحوه المحكي عنه في تعليقه على الإرشاد ، وزاد فيه : أنّ مقصود المتعاطيين إباحةٌ مترتّبة على ملك الرقبة كسائر البيوع ، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا ، وإلاّ لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلّية ، بل يتعيّن الحكم بالفساد ؛ إذ المقصود غير واقع ، فلو وقع غيره لوقع بغير‌

__________________

(١) في «ش» والمصدر زيادة : إنّما هو.

(٢) في «ش» والمصدر : كانت فاسدة.

(٣) في «ش» والمصدر زيادة : في العين.

(٤) العبارة في «ش» والمصدر هكذا : في الصراحة كالأقوال ، وإنّما.

(٥) في «ش» والمصدر : فمع.

(٦) في «ش» : ويتحقّق.

(٧) في «ش» والمصدر زيادة : لأنّ إحداهما في مقابل الأُخرى.

(٨) جامع المقاصد ٤ : ٥٨.

(٩) لم ترد «انتهى» في «ف».

قصد ، وهو باطل. وعليه يتفرّع النماء ، وجواز وطء الجارية ، ومن منع فقد أغرب (١) ، انتهى.

والذي يقوى في النفس : إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها ، وأنّهم يحكمون بالإباحة المجرّدة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك ، وأنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً ، بل إنّما حصلت كما اعترف به في المسالك (٢) من استلزام إعطاء كلٍّ منهما سلعته مسلّطاً عليها الإذن في التصرّف فيه بوجوه التصرّفات ، فلا يرد عليهم عدا ما ذكره المحقّق المتقدّم في عبارته المتقدّمة ، وحاصله :

أنّ المقصود هو الملك ، فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف ؛ إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنّه لم يصدر منه إلاّ التمليك ، وإن كانت من الشارع فليس عليها دليل ، ولم يشعر كلامهم بالاستناد إلى نصٍّ في ذلك ، مع أنّ إلغاء الشارع للأثر المقصود وترتيب غيره بعيدٌ جدّاً ، مع أنّ التأمّل في كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكيّة لا الشرعية.

ويؤيّد إرادة الملك : أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التي لا تصحّ إلاّ من المالك ، كالوطء والعتق والبيع لنفسه. والتزامهم حصول الملك مقارناً لهذه التصرّفات كما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذي الخيار ، أو من (٣) الواهب الذي يجوز له الرجوع بعيد.

__________________

(١) حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢١٦.

(٢) المسالك ٣ : ١٤٨.

(٣) في «ف» : ومن.

وسيجي‌ء (١) ما ذكره بعض الأساطين : من أنّ هذا القول مستلزم لتأسيس قواعد جديدة.

لكنّ الإنصاف : أنّ القول بالتزامهم لهذه الأُمور (٢) أهون من توجيه كلماتهم ؛ فإنّ هذه الأُمور لا استبعاد في التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملكيّة ، ولم يساعد عليها دليل معتبر ، واقتضى الدليل صحّة التصرّفات المذكورة ؛ مع أنّ المحكيّ (٣) عن حواشي الشهيد على القواعد (٤) : المنع عمّا يتوقّف على الملك ، كإخراجه في خمسٍ ، أو زكاةٍ (٥) ، وكوطء الجارية (٦).

وممّا يشهد على نفي البُعد عمّا ذكرنا من إرادتهم الإباحة المجرّدة مع قصد المتعاطيين التمليك ـ : أنّه قد صرّح الشيخ في المبسوط (٧) ، والحلي في السرائر (٨) ، كظاهر العلاّمة في القواعد (٩) بعدم حصول الملك‌

__________________

(١) يجي‌ء في الصفحة ٤٤.

(٢) في «ف» : لهذه الوجوه.

(٣) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٨.

(٤) لم ترد «على القواعد» في «ف».

(٥) في «ف» : وزكاة.

(٦) في غير «ف» و «ش» زيادة ما يلي : «وصرّح الشيخ في المبسوط : بأنّ الجارية لا تملك بالهدية العارية عن الإيجاب والقبول ، ولا يحلّ وطؤها» ، لكن شطب عليها في «ن» ، وقال المامقاني رحمه‌الله : وهذه العبارة بتمامها قد خطّ أي شطب عليها المصنّف قدس‌سره في نسخته. انظر غاية الآمال : ١٧٨.

(٧) المبسوط ٣ : ٣١٥.

(٨) السرائر ٣ : ١٧٧.

(٩) القواعد ١ : ٢٧٤.

بإهداء الهديّة بدون الإيجاب والقبول ولو من الرسول ، نعم يفيد ذلك إباحة التصرّف ، لكنّ الشيخ استثنى وطء الجارية.

ثمّ إنّ المعروف بين المتأخّرين : أنّ من قال بالإباحة المجرّدة في المعاطاة ، قال بأنّها ليست بيعاً حقيقة كما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة (١) ومعقد إجماع الغنية (٢) ، وما أبعد ما بينه وبين توجيه المحقّق الثاني من إرادة نفي اللزوم (٣)! وكلاهما خلاف الظاهر.

ويدفع الثاني (٤) : تصريحُ بعضهم (٥) بأنّ شرط لزوم البيع منحصر في مسقطات الخيار ، فكلّ بيعٍ عنده لازم من غير جهة الخيارات ، وتصريحُ غير واحدٍ (٦) بأنّ الإيجاب والقبول من شرائط صحّة انعقاد البيع بالصيغة (٧).

وأمّا الأوّل (٨) ، فإن قلنا بأنّ البيع عند المتشرّعة حقيقةٌ في الصحيح‌

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ٢٦ عبارة الشيخ قدس‌سره في الخلاف : «فإنّه لا يكون بيعاً» ، وفي الصفحة ٢٨ عبارة الحلّي في السرائر : «فإنّه لا يكون بيعاً ولا عقداً».

(٢) تقدّم في الصفحة ٢٩.

(٣) تقدّم كلامه في الصفحة ٣٢.

(٤) أي توجيه المحقّق الثاني.

(٥) لم نقف على مصرّح بذلك ، نعم قال العلاّمة قدس‌سره في القواعد (١ : ١٤١ ١٤٢) : الأصل في البيع اللزوم ، وإنّما يخرج عن أصله بأمرين : ثبوت خيار ، وظهور عيب.

(٦) كالحلبي في الكافي : ٣٥٣ ، وابن زهرة في الغنية : ٢١٤ ، وتقدّم كلامهما في الصفحة ٢٩ و ٣٠ ، فراجع.

(٧) قال الشهيدي في شرحه بعد ذكر توجيهٍ للعبارة : فالظاهر بل المتعيّن أنّ كلمة «بالصيغة» من غلط النسخة. (هداية الطالب : ١٦٠).

(٨) أي ما هو المعروف بين المتأخّرين من أنّ المعاطاة ليست بيعاً حقيقة.

ولو بناءً على ما قدّمناه في آخر تعريف البيع (١) : من أنّ البيع في العرف اسمٌ للمؤثّر منه في النقل ، فإن كان في نظر الشارع أو المتشرّعة ، من حيث إنّهم متشرّعة ومتديّنون بالشرع ، صحيحاً مؤثّراً في الانتقال كان بيعاً حقيقيّا ، وإلاّ كان (٢) صوريّاً ، نظير بيع الهازل في نظر العرف فيصحّ على ذلك نفي البيعيّة على وجه الحقيقة في كلام كلّ من اعتبر في صحّته الصيغة ، أو فسّره بالعقد ؛ لأنّهم في مقام تعريف البيع بصدد بيان ما هو المؤثّر في النقل في نظر الشارع.

إذا عرفت ما ذكرنا ، فالأقوال في المعاطاة على ما يساعده ظواهر كلماتهم ستّة :

اللزوم مطلقاً ، كما عن ظاهر (٣) المفيد (٤) ، ويكفي في وجود القائل به قول العلاّمة رحمه‌الله في التذكرة : الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصيغة (٥).

واللزوم بشرط كون الدالّ على التراضي أو المعاملة لفظاً ، حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني (٦) ، وبعض متأخري المحدّثين (٧) ، لكن‌

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ٢٠.

(٢) في «ف» زيادة : بيعاً.

(٣) كذا في «ف» و «ن» ، وفي «م» و «ص» : «كما هو ظاهر المفيد» ، وفي «خ» ومصحّحة «ع» : «كما هو عن ظاهر المفيد» ، وفي «ش» : «كما هو ظاهر عن المفيد».

(٤) راجع الصفحة ٢٤ ، الهامش ٦.

(٥) التذكرة ١ : ٤٦٢.

(٦) هو السيّد حسن بن السيّد جعفر ، على ما في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٦ ، وقد حكاه الشهيد الثاني عنه بلفظ : وقد كان بعض مشايخنا المعاصرين يذهب إلى ذلك ، المسالك ٣ : ١٤٧.

(٧) وهو المحدّث البحراني في الحدائق ١٨ : ٣٥٥.

في عدّ هذا من الأقوال في المعاطاة تأمّل (١).

والملك الغير اللازم ، ذهب إليه المحقّق الثاني ، ونسبه إلى كلّ من قال بالإباحة (٢). وفي النسبة ما عرفت (٣).

وعدم الملك مع إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك ، كما هو ظاهر عبائر كثير (٤) ، بل ذكر في المسالك : أنّ كلّ من قال بالإباحة يسوّغ جميع التصرّفات (٥).

وإباحة ما لا يتوقّف على الملك ، وهو الظاهر من الكلام المتقدّم عن حواشي الشهيد على القواعد (٦) ، وهو المناسب لما حكيناه عن الشيخ في إهداء الجارية من دون إيجاب وقبول (٧).

والقول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً ، نسب إلى ظاهر النهاية (٨) ، لكن ثبت رجوعه عنه في غيرها (٩).

والمشهور بين علمائنا : عدم ثبوت الملك بالمعاطاة‌ وإن قصد‌

__________________

(١) كتب في «ش» على قوله : «لكن إلى تأمّل» : هذه حاشية منه قدس‌سره.

(٢) جامع المقاصد ٤ : ٥٨.

(٣) راجع الصفحة ٢٥ ٢٦ و ٣٤.

(٤) تقدّمت عباراتهم في الصفحة ٢٦ ٣١.

(٥) المسالك ٣ : ١٤٩ ، ولفظه : لأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرّفات.

(٦) تقدّم في الصفحة ٣٥.

(٧) راجع الصفحة ٣٥ ٣٦.

(٨) نهاية الإحكام ٢ : ٤٤٩ ، حيث قرّب فيها كون حكم المعاطاة حكم المقبوض بالعقود الفاسدة.

(٩) كما سيأتي عن التحرير.

المتعاطيان بها التمليك (١) ، بل لم نجد قائلاً به إلى زمان المحقّق الثاني الذي قال به ، ولم يقتصر على ذلك حتى نسبه إلى الأصحاب (٢).

نعم ، ربما يوهمه ظاهر عبارة التحرير ، حيث قال فيه : الأقوى أنّ المعاطاة غير لازمة ، بل لكلٍّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية ، فإن تلفت لزمت ، انتهى. ولذا نسب ذلك إليه في المسالك (٣) ، لكنّ قوله بعد ذلك : «ولا يحرم على كلٍّ منهما الانتفاع بما قبضه ، بخلاف البيع الفاسد» (٤) ظاهر في أنّ مراده مجرّد الانتفاع ؛ إذ لا معنى لهذه العبارة بعد الحكم بالملك.

وأمّا قوله : «والأقوى .. إلخ» ، فهو إشارة إلى خلاف المفيد رحمه‌الله والعامّة القائلين باللزوم. وإطلاق «المعاوضة» عليها باعتبار ما قصده المتعاطيان ، وإطلاق «الفسخ» على «الردّ» (٥) بهذا الاعتبار أيضاً ، وكذا «اللزوم».

ويؤيّد ما ذكرنا بل يدلّ عليه ـ : أنّ الظاهر من عبارة التحرير في باب الهبة توقّفها على الإيجاب والقبول ، ثمّ قال (٦) : وهل يستغنى عن‌

__________________

(١) عبارة «وإن قصد إلى التمليك» لم ترد في «ف» و «ش» ، وشطب عليها في «خ» ، وكتب عليها في «ن» : زائد.

(٢) راجع الصفحة ٣٢.

(٣) المسالك ٣ : ١٤٨.

(٤) التحرير ١ : ١٦٤.

(٥) في «ف» : الترادّ.

(٦) كذا في النسخ ، والعبارة لا تخلو من تأمّل ، والمعنى واضح.