كتاب المكاسب - ج ٣

الخامس

ذكر في القواعد : أنّه لو لم يوجد المثل إلاّ بأكثر من ثمن المثل ، ففي وجوب الشراء تردّد‌ (١) ، انتهى.

أقول : كثرة الثمن إن كانت لزيادة القيمة السوقيّة للمثل بأن صارت قيمته أضعاف قيمة التالف يوم تلفه ، فالظاهر أنّه لا إشكال في وجوب الشراء ولا خلاف ، كما صرّح به في الخلاف ، حيث قال : إذا غصب ما له مثلٌ كالحبوب (٢) والأدهان فعليه مثل ما تلف في يده ، يشتريه بأيّ ثمنٍ كان ، بلا خلاف (٣) ، انتهى (٤). وفي المبسوط : يشتريه بأيّ ثمنٍ كان إجماعاً (٥) ، انتهى (٦).

__________________

(١) القواعد ١ : ٢٠٤.

(٢) كذا في «ش» والمصدر ، وفي «ف» ومصحّحة «ن» ونسخة بدل «ش» : «كاللحوم» ، وفي سائر النسخ : الحبوب.

(٣) الخلاف ٣ : ٤١٥ ، كتاب البيوع ، المسألة ٢٩.

(٤) لم ترد «انتهى» في «ش».

(٥) المبسوط ٣ : ١٠٣.

(٦) عبارة «وفي المبسوط : إلى انتهى» من «ش» وهامش «ن».

ووجهه : عموم النصّ والفتوى بوجوب المثل في المثلي ، ويؤيّده فحوى حكمهم بأنّ تنزّل قيمة المثل حين الدفع عن يوم التلف لا يوجب الانتقال إلى القيمة ، بل ربما احتمل بعضهم (١) ذلك مع سقوط المثل في زمان الدفع عن الماليّة ؛ كالماء على الشاطئ والثلج في الشتاء.

وأمّا إن كان (٢) لأجل تعذّر المثل وعدم وجدانه إلاّ عند من يعطيه بأزيد ممّا يرغب فيه الناس مع وصف الإعواز ، بحيث يعدّ بذل ما يريد (٣) مالكه بإزائه ضرراً عرفاً والظاهر أنّ هذا هو المراد بعبارة القواعد (٤) ؛ لأنّ الثمن في الصورة الاولى ليس بأزيد من ثمن المثل ، بل هو ثمن المثل ، وإنّما زاد على ثمن التالف يوم التلف وحينئذ (٥) فيمكن (٦) التردّد في الصورة الثانية كما قيل (٧) : من أنّ الموجود بأكثر من ثمن المثل كالمعدوم ، كالرقبة في الكفّارة والهدي ، وأنّه يمكن معاندة البائع وطلب أضعاف القيمة ، وهو ضرر.

__________________

(١) احتمله العلاّمة في القواعد ١ : ٢٠٤.

(٢) كذا في النسخ ، والمناسب : إن كانت.

(٣) في بعض النسخ : يزيد.

(٤) تقدّمت عبارته في صدر المسألة.

(٥) في مصحّحتي «ن» و «ص» : فحينئذٍ.

(٦) في مصحّحة «ن» : «ويمكن» ، وفي مصحّحة «ص» : يمكن.

(٧) قاله العلاّمة في التذكرة ٢ : ٣٨٤ ، والسيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٦ : ٢٥٤.

و (١) لكنّ الأقوى مع ذلك : وجوب الشراء ؛ وفاقاً للتحرير (٢) كما عن الإيضاح (٣) والدروس (٤) وجامع المقاصد (٥) ، بل إطلاق السرائر (٦) ، ونفي الخلاف المتقدّم عن الخلاف (٧) ؛ لعين ما ذكر في الصورة الأُولى (٨).

ثمّ إنّه لا فرق في جواز مطالبة المالك بالمثل بين كونه في مكان التلف أو غيره ، ولا بين كون قيمته (٩) في مكان المطالبة أزيد من قيمته في مكان التلف ، أم لا ؛ وفاقاً لظاهر المحكيّ (١٠) عن السرائر (١١) والتذكرة (١٢) والإيضاح (١٣) والدروس (١٤) وجامع المقاصد (١٥).

__________________

(١) لم ترد «و» في «ف».

(٢) التحرير ٢ : ١٣٩.

(٣) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٨.

(٤) الدروس ٣ : ١١٣.

(٥) جامع المقاصد ٦ : ٢٦٠.

(٦) انظر السرائر ٢ : ٤٨٠.

(٧) تقدّم في الصفحة ٢٢٢.

(٨) وهو ما أفاده بقوله : ووجهه عموم النصّ والفتوى بوجوب المثل في المثلي.

(٩) في «ن» ، «خ» ، «م» ، «ع» و «ص» زيادة : «الأُولى» ، إلاّ أنّه شطب عليها في «ن».

(١٠) حكاه عنهم السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٦ : ٢٥٢.

(١١) السرائر ٢ : ٤٩٠.

(١٢) التذكرة ٢ : ٣٨٣.

(١٣) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٦.

(١٤) الدروس ٣ : ١١٤.

(١٥) جامع المقاصد ٦ : ٢٥٦.

وفي السرائر : أنّه الذي يقتضيه عدل الإسلام والأدلّة وأُصول المذهب (١) ، وهو كذلك ؛ لعموم «الناس مسلّطون على أموالهم» (٢).

هذا مع وجود المثل في بلد المطالبة ، وأمّا مع تعذّره فسيأتي حكمه في المسألة السادسة.

__________________

(١) انظر السرائر ٢ : ٤٩٠ ٤٩١.

(٢) عوالي اللآلي ١ : ٢٢٢ ، الحديث ٩٩.

السادس

لو تعذّر المثل في المثلي ، فمقتضى القاعدة وجوب دفع القيمة مع مطالبة المالك ؛ لأنّ منع المالك ظلم ، وإلزام الضامن بالمثل منفيّ بالتعذّر ، فوجب القيمة ؛ جمعاً بين الحقّين.

مضافاً إلى قوله تعالى (فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ) (١) فإنّ الضامن إذا أُلزم بالقيمة مع تعذّر المثل لم يعتد عليه أزيد ممّا اعتدى.

وأمّا مع عدم مطالبة المالك ، فلا دليل على إلزامه بقبول القيمة ؛ لأنّ المتيقّن أنّ دفع القيمة علاجٌ لمطالبة المالك ، وجمعٌ بين حقّ المالك بتسليطه على المطالبة وحقّ الضامن بعدم (٢) تكليفه بالمعذور أو المعسور ، أمّا مع عدم المطالبة فلا دليل على سقوط حقّه عن المثل.

وما ذكرناه (٣) يظهر من المحكيّ عن التذكرة والإيضاح ، حيث ذكرا‌

__________________

(١) البقرة : ١٩٤.

(٢) كذا في «ش» ، وفي سائر النسخ : لعدم.

(٣) كذا في «ف» ، وفي سائر النسخ : وما ذكرنا.

في ردّ بعض الاحتمالات الآتية في حكم تعذّر المثل ما لفظه : إنّ المثل لا يسقط بالإعواز ، ألا ترى أنّ المغصوب منه لو صبر إلى زمان وجدان المثل ملك المطالبة به؟ وإنّما المصير إلى القيمة وقت تغريمها (١) ، انتهى.

لكن أطلق كثيرٌ منهم الحكم بالقيمة عند تعذّر المثل ، ولعلّهم يريدون صورة المطالبة ، وإلاّ فلا دليل على الإطلاق.

ويؤيّد ما ذكرنا : أنّ المحكيّ عن الأكثر في باب القرض : أنّ المعتبر في المثل (٢) المتعذّر قيمته يوم المطالبة (٣) ، نعم عبّر بعضهم بيوم الدفع (٤) ، فليتأمّل.

وكيف كان ، فلنرجع إلى حكم المسألة فنقول : المشهور (٥) أنّ العبرة في قيمة المثل المتعذّر بقيمته يوم الدفع (٦) ؛ لأنّ المثل (٧) ثابت في الذمّة إلى ذلك الزمان ، ولا دليل على سقوطه بتعذّره ، كما لا يسقط الدّين بتعذّر أدائه.

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٣٨٣ ، إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥ ؛ وقوله : «إنّما المصير .. إلخ» ليس في الإيضاح.

(٢) كذا في «ش» ، وفي سائر النسخ : المثلي.

(٣) حكاه السيد المجاهد في المناهل : ٨ ، قال بعد نقل أقوال أربعة : لا يبعد أن يقال : إنّ الأحوط هو القول الأوّل ؛ لأنّ القائل به أكثر.

(٤) عبّر به العلاّمة في المختلف ٥ : ٣٩٢.

(٥) في غير «ف» : إنّ المشهور.

(٦) وردت العبارة في «ف» هكذا : إنّ العبرة بقيمة يوم دفع قيمة المثل المتعذّر.

(٧) كذا في «ف» ، «م» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرها : المثلي.

وقد صرّح بما ذكرنا المحقّق الثاني (١) ، وقد عرفت من التذكرة والإيضاح ما يدلّ عليه (٢).

ويحتمل اعتبار وقت تعذّر المثل ، وهو للحلّي في البيع الفاسد (٣) ، وللتحرير في باب القرض (٤) ، ومحكيّ (٥) عن المسالك (٦) ؛ لأنّه وقت الانتقال إلى القيمة.

ويضعّفه : أنّه إن أُريد بالانتقال انقلاب ما في الذمّة إلى القيمة في ذلك الوقت ، فلا دليل عليه ، وإن أُريد عدم وجوب إسقاط ما في الذمّة إلاّ بالقيمة ، فوجوب الإسقاط بها وإن حدث يوم التعذّر مع المطالبة ، إلاّ أنّه لو أخّر الإسقاط بقي المثل في الذمّة إلى تحقّق الإسقاط ، وإسقاطه في كلّ زمانٍ بأداء قيمته في ذلك الزمان ، وليس في الزمان الثاني مكلّفاً بما صدق عليه الإسقاط في الزمان الأوّل.

هذا ، ولكن لو استندنا في لزوم القيمة في المسألة إلى ما تقدّم سابقاً : من الآية (٧) ، ومن أنّ المتبادر من إطلاقات الضمان هو وجوب الرجوع إلى أقرب الأموال إلى التالف بعد تعذّر المثل ، توجّه القول‌

__________________

(١) جامع المقاصد ٦ : ٢٤٥ و ٢٥٥.

(٢) راجع الصفحة السابقة.

(٣) السرائر ٢ : ٢٨٥.

(٤) تحرير الأحكام ١ : ٢٠٠.

(٥) في «ف» و «ن» : حكي.

(٦) المسالك ٣ : ١٧٤.

(٧) المتقدّمة في الصفحة ٢٢٦.

بصيرورة التالف قيميّاً بمجرّد تعذّر المثل ؛ إذ لا فرق في تعذّر المثل بين تحقّقه ابتداء كما في القيميّات ، وبين طروّه بعد التمكّن ، كما في ما نحن فيه.

ودعوى : اختصاص الآية وإطلاقات الضمان بالحكم بالقيمة بتعذّر المثل ابتداء ، لا يخلو عن تحكّم.

ثمّ إنّ في المسألة احتمالات أُخر ، ذكر أكثرها في القواعد (١) ، وقوّى بعضها في الإيضاح (٢) ، وبعضها بعض الشافعية (٣).

وحاصل جميع الاحتمالات في المسألة مع مبانيها (٤) ، أنّه :

إمّا أن نقول باستقرار المثل في الذمّة إلى أوان الفراغ منه بدفع القيمة ، وهو الذي اخترناه تبعاً للأكثر من اعتبار القيمة عند الإقباض ، وذكره في القواعد خامس الاحتمالات.

وإمّا أن نقول بصيرورته قيميّاً عند الإعواز ، فإذا صار كذلك ، فإمّا أن نقول : إنّ المثل المستقرّ في الذمّة قيميّ ، فتكون القيميّة صفة للمثل بمعنى أنّه لو تلف وجب قيمته.

وإمّا أن نقول : إنّ المغصوب انقلب قيميّاً بعد أن كان مثليّا.

فإن قلنا بالأوّل ، فإن جعلنا الاعتبار في القيميّ بيوم التلف كما‌

__________________

(١) قواعد الأحكام ١ : ٢٠٣ ٢٠٤.

(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٣) قال النووي : والأصحّ أنّ المعتبر أقصى قيمةٍ من وقت الغصب إلى تعذّر المثل. مغني المحتاج ٢ : ٢٨٣ ، وانظر التذكرة ٢ : ٣٨٣.

(٤) كذا في «ف» و «ش» ، وفي غيرهما : بيانها.

هو أحد الأقوال كان المتعيّن قيمة المثل يوم الإعواز ، كما صرّح به في السرائر في البيع الفاسد (١) ، والتحرير في باب القرض (٢) ؛ لأنّه يوم تلف القيميّ.

وإن جعلنا الاعتبار فيه بزمان الضمان كما هو القول الآخر في القيميّ كان المتّجه اعتبار زمان تلف العين ؛ لأنّه أوّل أزمنة وجوب المثل في الذمّة المستلزم لضمانه بقيمته عند تلفه ، وهذا مبنيّ على القول بالاعتبار في القيميّ بوقت الغصب كما عن الأكثر (٣).

وإن جعلنا الاعتبار فيه بأعلى القيم من زمان الضمان إلى زمان التلف كما حكي عن جماعة من القدماء في الغصب (٤) كان المتّجه الاعتبار بأعلى القيم من يوم تلف العين إلى زمان الإعواز ، وذكر هذا الوجه في القواعد ثاني الاحتمالات (٥).

وإن قلنا : إنّ التالف انقلب قيميّاً ، احتمل الاعتبار بيوم الغصب كما في القيميّ المغصوب والاعتبار بالأعلى منه إلى (٦) يوم التلف ، وذكر هذا أوّل الاحتمالات في القواعد (٧).

__________________

(١) السرائر ٢ : ٢٨٥.

(٢) تحرير الأحكام ١ : ٢٠٠.

(٣) نسبه إلى الأكثر المحقّق في الشرائع ٣ : ٢٤٠ ، والعلاّمة في التحرير ٢ : ١٣٩.

(٤) منهم : الشيخ في المبسوط ٣ : ٧٢ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٢٧٦ ، وابن زهرة في الغنية : ٢٧٩ وغيرهم ، انظر مفتاح الكرامة ٦ : ٢٤٤.

(٥) القواعد ١ : ٢٠٣.

(٦) في «ف» بدل «إلى» : لا.

(٧) القواعد ١ : ٢٠٣ ٢٠٤.

وإن قلنا : إنّ المشترك بين العين والمثل صار قيميّاً ، جاء احتمال الاعتبار بالأعلى من يوم الضمان إلى يوم تعذّر المثل ؛ لاستمرار الضمان فيما قبله من الزمان ، إمّا للعين وإمّا للمثل ، فهو مناسب لضمان الأعلى من حين الغصب إلى التلف ، وهذا ذكره في القواعد ثالث الاحتمالات (١).

واحتمل الاعتبار بالأعلى من يوم الغصب إلى دفع المثل (٢) ، ووجّهه في محكيّ التذكرة والإيضاح : بأنّ المثل لا يسقط بالإعواز ، قالا : ألا ترى أنّه لو صبر المالك إلى وجدان المثل ، استحقّه؟ فالمصير إلى القيمة عند تغريمها (٣). والقيمة الواجبة على الغاصب أعلى القيم.

وحاصله : أنّ وجوب دفع قيمة المثل (٤) يعتبر (٥) من زمن وجوبه أو (٦) وجوب مبدله أعني العين فيجب أعلى القيم منها ، فافهم.

__________________

(١) القواعد ١ : ٢٠٣ ٢٠٤.

(٢) في مصحّحة «ن» : إلى دفع قيمة المثل. قال الشهيدي قدس‌سره : وجعله في القواعد رابع الاحتمالات ؛ فإنّه قال : «الرابع : أقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت دفع القيمة» ، انتهى. ومنه يُعلم أنّ الصواب في عبارة المصنّف أن يقول : «إلى دفع القيمة» بدل «إلى دفع المثل» ، وعلى تقدير صحّة النسخة فلا بدّ من الالتزام بتقدير القيمة مضافة إلى المثل ، يعني : دفع قيمة المثل المفروض تعذّره. انظر هداية الطالب : ٢٣٤.

(٣) التذكرة ١ : ٣٨٣ ، إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٤) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرها : «المثلي».

(٥) لم ترد «يعتبر» في «ف».

(٦) في «ش» بدل «أو» : إلى.

إذا عرفت هذا ، فاعلم : أنّ المناسب لإطلاق كلامهم لضمان المثل في المثلي هو أنّه مع تعذّر المثل لا يسقط المثل عن الذمّة ، غاية الأمر يجب إسقاطه مع مطالبة المالك ، فالعبرة بما هو إسقاط حين الفعل ، فلا عبرة بالقيمة إلاّ يوم الإسقاط وتفريغ الذمّة.

وأمّا بناءً على ما ذكرنا (١) من أنّ المتبادر من أدلّة الضمان التغريم بالأقرب إلى التالف فالأقرب كان المثل مقدّماً مع تيسّره ، ومع تعذّره ابتداءً كما في القيمي ، أو بعد التمكّن كما فيما نحن فيه ، كان المتعيّن هو القيمة ، فالقيمة قيمة للمغصوب من حين (٢) صار قيميّاً ، وهو حال الإعواز ، فحال الإعواز معتبر من حيث أنّه أوّل أزمنة صيرورة التالف قيميّاً ، لا من حيث ملاحظة القيمة قيمة للمثل دون العين ، فعلى القول باعتبار يوم التلف في القيمي توجّه ما اختاره الحلّي رحمه‌الله (٣).

ولو قلنا بضمان القيمي بأعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف كما عليه جماعة من القدماء (٤) توجّه ضمانه فيما نحن فيه بأعلى القيم من حين الغصب إلى زمان الإعواز ؛ إذ (٥) كما أنّ ارتفاع القيمة مع بقاء العين مضمون بشرط تعذّر أدائه (٦) المتدارك لارتفاع القيم ،

__________________

(١) ذكره في الصفحة ٢٢٨.

(٢) في «ف» : من حيث.

(٣) وهو ثمن المثل يوم الإعواز ، راجع السرائر ٢ : ٢٨٥.

(٤) تقدّم التخريج عنهم في الصفحة ٢٣٠ ، الهامش رقم ٤.

(٥) لم ترد «إذ» في «ف» ، ووردت في مصحّحة «ن» و «م».

(٦) في «ص» ومصحّحة «ن» : أدائها.

كذلك (١) بشرط (٢) تعذّر المثل في المثلي ؛ إذ مع ردّ المثل يرتفع ضمان القيمة السوقية ، وحيث (٣) كانت العين فيما نحن فيه مثلية (٤) كان أداء مثلها عند تلفها كردّ عينها (٥) في إلغاء ارتفاع القيم ، فاستقرار ارتفاع القيم إنّما يحصل بتلف العين والمثل.

فإن قلنا : إنّ تعذّر المثل يسقط المثل (٦) كما أنّ تلف العين يسقط العين توجّه القول بضمان القيمة من زمان الغصب إلى زمان الإعواز ، وهو أصحّ الاحتمالات في المسألة عند الشافعية على ما قيل (٧).

وإن قلنا : إنّ تعذّر المثل لا يسقط المثل وليس كتلف العين ، كان ارتفاع القيمة فيما بعد تعذّر المثل أيضاً مضموناً ، فيتوجّه ضمان القيمة من‌

__________________

(١) عبارة «بشرط تعذّر أدائه المتدارك لارتفاع القيم كذلك» لم ترد في «ف» ، وكتب عليها في «ن» : زائد ، وورد في هامشها تصحيحاً العبارة التالية : «عند التلف في القيمي ، كذلك ارتفاع القيمة مع بقاء العين أو المثل مضمون بشرط .. نسخة».

ووردت هذه العبارة في نسخة بدل «ش» أيضاً.

(٢) في «ص» : يشترط.

(٣) في «ف» : «فحيث».

(٤) كذا في «ص» ، وفي غيرها : مثليّا.

(٥) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : أداء مثله عند تلفه كردّ عينه.

(٦) في غير «ف» زيادة : «كما إنّ تلف العين يسقط المثل» ، ولكن شطب عليها في غير «ش».

(٧) قاله العلاّمة في التذكرة ٢ : ٣٨٣ ، وانظر مغني المحتاج ٢ : ٢٨٣.

حين الغصب إلى حين دفع القيمة ، وهو المحكيّ عن الإيضاح (١) ، وهو أوجه الاحتمالات على القول بضمان ارتفاع القيمة مراعى بعدم ردّ العين أو المثل.

ثمّ اعلم : أنّ العلاّمة ذكر في عنوان هذه الاحتمالات : أنّه لو تلف المثلي والمثل موجود ثمّ أعوز (٢) ، وظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ (٣) تعذّر المثل بعد تيسّره (٤) في بعض أزمنة التلف ، لا ما تعذّر فيه المثل ابتداءً.

وعن جامع المقاصد : أنّه يتعيّن حينئذٍ قيمته (٥) يوم التلف (٦) ، ولعلّه لعدم تنجّز التكليف بالمثل عليه في وقت من الأوقات.

ويمكن أن يخدش فيه : بأنّ التمكّن من المثل ليس بشرط لحدوثه في الذمّة ابتداءً ، كما لا يشترط في استقراره استدامة (٧) على ما اعترف به (٨) مع طروّ التعذّر بعد التلف ؛ ولذا لم يذكر أحد هذا التفصيل في باب القرض.

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٢) انظر القواعد ١ : ٢٠٣.

(٣) العبارة في «ف» هكذا : «بما طرأ فيه».

(٤) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : بعد وجود المثل.

(٥) كذا في «ف» ، وفي غيرها : قيمة.

(٦) جامع المقاصد ٦ : ٢٥٢.

(٧) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» و «ص» ، وفي سائر النسخ : استدامته.

(٨) انظر جامع المقاصد ٦ : ٢٥٥.

وبالجملة ، فاشتغال الذمّة بالمثل إن قيّد بالتمكّن لزم الحكم بارتفاعه بطروّ التعذّر ، وإلاّ لزم الحكم بحدوثه مع التعذّر من أوّل الأمر ، إلاّ أن يقول (١) : إنّ أدلّة وجوب المثل ظاهرة في صورة التمكّن وإن لم يكن مشروطاً به عقلاً ، فلا تعمّ صورة العجز.

نعم ، إذا طرأ العجز فلا دليل على سقوط المثل وانقلابه قيميّاً.

وقد يقال على المحقّق المذكور : إنّ اللازم ممّا ذكره (٢) أنّه لو ظفر المالك بالمثل قبل أخذ القيمة لم يكن له المطالبة ، ولا أظنّ أحداً يلتزمه ، وفيه تأمّل.

ثمّ إنّ المحكيّ عن التذكرة : أنّ المراد بإعواز المثل : أن لا يوجد في البلد وما (٣) حوله (٤).

وزاد في المسالك قوله : ممّا ينقل عادة منه إليه ، كما ذكروا في انقطاع المسْلَم فيه (٥).

وعن جامع المقاصد : الرجوع فيه إلى العرف (٦).

ويمكن أن يقال : إنّ مقتضى عموم وجوب أداء مال الناس (٧)

__________________

(١) في «ش» : أن يقال.

(٢) في «ف» : ممّا ذكر.

(٣) في «ف» : ولا ما.

(٤) التذكرة ٢ : ٣٨٣.

(٥) المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢٠٨.

(٦) جامع المقاصد ٦ : ٢٤٥.

(٧) يدلّ عليه ما في الوسائل ١٧ : ٣٠٨ ، الباب الأوّل من أبواب الغصب ، ومستدرك الوسائل ١٧ : ٨٧ ، الباب الأوّل من أبواب الغصب.

وتسليطهم على أموالهم (١) أعياناً كانت أم في الذمّة (٢) ـ : وجوب تحصيل المثل كما كان يجب ردّ العين أينما كانت ولو كانت في تحصيله مئونة كثيرة ، ولذا كان يجب تحصيل المثل بأيّ ثمنٍ كان ، وليس هنا تحديد التكليف بما عن التذكرة (٣).

نعم ، لو انعقد الإجماع على ثبوت القيمة عند الإعواز تعيّن ما عن جامع المقاصد ، كما أنّ المجمعين إذا كانوا بين معبّرٍ بالإعواز ومعبّرٍ بالتعذّر ، كان المتيقّن الرجوع إلى الأخصّ وهو التعذّر (٤) ؛ لأنّه المجمع عليه.

نعم ، ورد في بعض أخبار السلم : أنّه إذا لم يقدر المسلم إليه على إيفاء المسلم فيه تخيّر المشتري (٥).

ومن المعلوم : أنّ المراد بعدم القدرة ليس التعذّر العقلي المتوقّف على استحالة النقل من بلد آخر ، بل الظاهر منه عرفاً ما عن التذكرة ، وهذا يستأنس به للحكم فيما نحن فيه.

ثمّ ، إنّ في معرفة قيمة المثل مع فرض عدمه إشكالاً ؛ من حيث إنّ العبرة بفرض وجوده ولو في غاية العزّة كالفاكهة في أوّل زمانها أو آخره أو وجود المتوسّط؟ الظاهر هو الأوّل ، لكن مع فرض وجوده بحيث يرغب في بيعه وشرائه ، فلا عبرة بفرض وجوده عند من‌

__________________

(١) عوالي اللآلي ١ : ٢٢٢ ، الحديث ٩٩.

(٢) في «ف» : الذمم.

(٣) التذكرة ٢ : ٣٨٣.

(٤) كذا في «ف» ظاهراً ، وفي سائر النسخ : المتعذّر.

(٥) راجع الوسائل ١٣ : ٦٩ ، الباب ١١ من أبواب السلف ، الحديث ٧ وغيره.

يستغني عن بيعه بحيث لا يبيعه إلاّ إذا بذل له عوض لا يبذله (١) الراغبون في هذا الجنس بمقتضى (٢) رغبتهم. نعم (٣) ، لو الجئ إلى شرائه لغرضٍ آخر بذل ذلك ، كما لو فرض الجَمد في الصيف عند ملك العراق ، بحيث لا يعطيه إلاّ أن يبذله بإزاء عتاق الخيل وشبهها ، فإنّ الراغب في الجَمد في العراق من حيث إنّه راغب لا يبذل هذا العوض بإزائه ، وإنّما يبذله من يحتاج إليه لغرض آخر كالإهداء إلى سلطان قادم إلى العراق مثلاً ، أو معالجة مشرف على الهلاك به ، ونحو ذلك من الأغراض ؛ ولذا لو وجد هذا الفرد من المثل لم يقدح في صدق التعذّر كما ذكرنا في المسألة الخامسة (٤).

فكلّ موجود لا يقدح وجوده في صدق التعذّر فلا عبرة بفرض وجوده في التقويم عند عدمه.

ثمّ إنّك قد عرفت أنّ للمالك مطالبة الضامن بالمثل عند تمكّنه ولو كان في غير بلد الضمان وكان قيمة المثل هناك أزيد (٥) ، وأمّا مع تعذّره وكون قيمة المثل في بلد التلف مخالفاً لها في بلد المطالبة ، فهل له المطالبة بأعلى القيمتين ، أم يتعيّن قيمة بلد المطالبة ، أم بلد التلف؟ وجوه.

وفصّل الشيخ في المبسوط في باب الغصب ـ : بأنّه إن لم يكن في نقله مئونة كالنقدين فله المطالبة بالمثل ، سواء أكانت القيمتان‌

__________________

(١) في «ش» : لا يبذل.

(٢) في «ف» بدل «بمقتضى» : بمقدار.

(٣) كذا في «ف» ، «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : ثمّ.

(٤) راجع الصفحة ٢٢٣.

(٥) راجع الصفحة ٢٢٤.

مختلفتين أم لا. وإن كان في نقله مئونة ، فإن كانت القيمتان متساويتين كان له المطالبة أيضاً ؛ لأنّه لا ضرر عليه في ذلك ، وإلاّ فالحكم أن يأخذ قيمة بلد التلف أو يصبر حتّى يوفّيه بذلك البلد ، ثمّ قال : إنّ الكلام في القرض كالكلام في الغصب (١).

وحكي نحو هذا عن القاضي أيضاً (٢) ، فتدبّر.

ويمكن أن يقال : إنّ الحكم باعتبار بلد القرض أو السلم على القول به مع الإطلاق لانصراف العقد إليه ، وليس في باب الضمان ما يوجب هذا الانصراف.

بقي الكلام في أنّه هل يعدّ مِن تعذّر المثل خروجه عن القيمة كالماء على الشاطئ إذا أتلفه في مفازة ، والجَمد في الشتاء إذا أتلفه في الصيف أم لا؟ الأقوى بل المتعيّن هو الأوّل ، بل حكي عن بعض نسبته إلى الأصحاب وغيرهم (٣).

والمصرّح به في محكيّ التذكرة (٤) والإيضاح (٥) والدروس (٦) : قيمة المثل في تلك المفازة ، ويحتمل آخر مكان أو زمانٍ سقط المثل فيه (٧) عن المالية.

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٧٦.

(٢) المهذّب ١ : ٤٤٣.

(٣) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٦ : ٢٥٢ عن جامع المقاصد ٦ : ٢٥٨.

(٤) التذكرة ٢ : ٣٨٤.

(٥) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٧.

(٦) الدروس ٣ : ١١٣.

(٧) في «ش» : به.

«فرع»

لو دفع القيمة في المثلي (١) المتعذّر مثله ثم تمكّن من المثل ، فالظاهر عدم عود المثل في ذمّته ؛ وفاقاً للعلاّمة رحمه‌الله (٢) ومَن تأخّر عنه (٣) ممّن تعرّض للمسألة ؛ لأنّ المثل كان ديناً في الذمّة سقط بأداء عوضه مع التراضي فلا يعود ، كما لو تراضيا بعوضه مع وجوده.

هذا على المختار ، من عدم سقوط المثل عن الذمّة بالإعواز ، وأمّا على القول بسقوطه وانقلابه قيميّاً ، فإن قلنا : بأنّ المغصوب انقلب قيميّاً عند تعذّر مثله ، فأولى بالسقوط ؛ لأنّ المدفوع نفس ما في الذمّة.

وإن قلنا : بأنّ (٤) المثل بتعذّره النازل منزلة التلف صار قيميّاً ، احتمل وجوب المثل عند وجوده ؛ لأنّ القيمة حينئذٍ بدل الحيلولة عن المثل ، وسيأتي أنّ حكمه عود المبدل عند انتفاء الحيلولة (٥).

__________________

(١) كذا في «ف» و «ن» ، وفي سائر النسخ : المثل.

(٢) القواعد ١ : ٢٠٤ ، والتذكرة ٢ : ٣٨٤.

(٣) مثل الشهيد في الدروس ٣ : ١١٣ ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٦ : ٢٥٥ ٢٥٦ ، والشهيد الثاني في المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢٠٨ وغيرهم.

(٤) كذا في «ف» ، وفي غيرها : إنّ.

(٥) يأتي في الصفحة ٢٦٧ ، عند قوله : «ثمّ إنّه لا إشكال في أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العين وصار ممكناً وجب ردّها إلى مالكها».