كتاب المكاسب - ج ٣

الشيخ مرتضى الأنصاري

كتاب المكاسب - ج ٣

المؤلف:

الشيخ مرتضى الأنصاري


المحقق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم
الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الفكر الاسلامي
المطبعة: شريعت
الطبعة: ٥
ISBN: 964-5662-17-6
ISBN الدورة:
964-5662-17-6

الصفحات: ٦٣٩

وحكي عن جماعة ممّن تقدّمهم كالمحقّق على ما حكي عن تلميذه كاشف الرموز ، أنّه حكى عن شيخه المحقّق ـ : أنّ عقد البيع لا يلزم فيه لفظٌ مخصوص ، وأنّه اختاره أيضاً (١).

ظهور كلمات الفقهاء في وقوع البيع بكل لفظ يدل عليه

وحكي عن الشهيد رحمه‌الله في حواشيه : أنّه جوّز البيع بكلّ لفظ دلّ عليه ، مثل : «سلّمت (٢) إليك» ، و «عاوضتك» (٣). وحكاه في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين (٤).

بل هو ظاهر العلاّمة رحمه‌الله في التحرير ، حيث قال : إنّ الإيجاب اللفظ الدالّ على النقل ، مثل : «بعتك» أو «ملّكتك» ، أو ما يقوم مقامهما (٥).

ونحوه المحكيّ عن التبصرة والإرشاد (٦) وشرحه لفخر الإسلام (٧).

فإذا كان الإيجاب هو اللفظ الدالّ على النقل ، فكيف لا ينعقد بمثل «نقلته إلى ملكك» ، أو «جعلته ملكاً لك بكذا»؟! بل ربما‌

__________________

(١) كشف الرموز ١ : ٤٤٦.

(٢) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرهما : أسلمت.

(٣) حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٠.

(٤) المسالك ٣ : ١٤٧ ، وقد تقدّمت ترجمة الشخص المذكور في الصفحة ٣٧ ، الهامش ٦.

(٥) التحرير ١ : ١٦٤.

(٦) كذا حكاه عنهما السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٠ ، لكنّ الموجود فيهما لا يوافقه ، انظر التبصرة : ٨٨ ، والإرشاد ١ : ٣٥٩.

(٧) شرح الإرشاد (مخطوط) ، لا يوجد لدينا ، لكن حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٠.

١٢١

يدّعى (١) : أنّه ظاهر كلّ من أطلق اعتبار الإيجاب والقبول فيه من دون ذكر لفظ خاصٍّ ، كالشيخ (٢) وأتباعه (٣) ، فتأمّل (٤).

وقد حكي عن الأكثر : تجويز البيع حالاّ بلفظ السلم (٥).

وصرّح جماعة أيضاً في بيع «التولية» : بانعقاده بقوله : «ولّيتك العقد» (٦) أو «ولّيتك السلعة» (٧) ، والتشريك في المبيع بلفظ : «شرّكتك» (٨).

وعن المسالك في مسألة تقبّل (٩) أحد الشريكين في النخل حصّة صاحبه بشي‌ءٍ معلومٍ من الثمرة ـ : أنّ ظاهر الأصحاب جواز ذلك بلفظ التقبيل (١٠) ، مع أنّه لا يخرج عن البيع أو الصلح أو معاملة ثالثة لازمة‌

__________________

(١) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرهما : قد يدّعى.

(٢) انظر الخلاف ٣ : ٧ ، كتاب البيوع ، المسألة ٦.

(٣) انظر المراسم : ١٧١ ، المهذّب ١ : ٣٥٠ ، الوسيلة : ٢٣٦.

(٤) لم يرد «فتأمّل» إلاّ في «ف» و «ش» ونسخة بدل «ن».

(٥) حكاه الشهيد الثاني قدس‌سره في المسالك ٣ : ٤٠٥.

(٦) ممّن صرّح بذلك العلاّمة قدس‌سره في التذكرة ١ : ٥٤٥ ، والشهيد الأوّل في الدروس ٣ : ٢٢١ ، والشهيد الثاني في المسالك ٣ : ٣١٣ ، والروضة ٣ : ٤٣٦.

(٧) لم نقف على من صرّح بانعقاده بهذه الصيغة ، إلاّ أنّ الشهيدين قالا : ولو قال : ولّيتك السلعة ، احتمل الجواز ، انظر الدروس ٣ : ٢٢١ ، والمسالك ٣ : ٣١٤.

(٨) صرّح به الشهيدان في الدروس ٣ : ٢٢١ ، واللمعة وشرحها (الروضة البهيّة) ٣ : ٤٣٦ ٤٣٧.

(٩) في غير «ش» ومصحّحة «ن» : تقبيل.

(١٠) المسالك ٣ : ٣٧٠.

١٢٢

عند جماعة (١).

هذا ما حضرني من كلماتهم في البيع.

ظهور كلمات الفقهاء في وقوع غير البيع بكل لفظ يدل عليه أيضا

وأمّا في غيره ، فظاهر جماعة (٢) في القرض عدم اختصاصه بلفظٍ خاصّ ، فجوّزوه بقوله : «تصرّف فيه أو انتفع به وعليك ردّ عوضه» ، أو «خُذْه بمثله» ، و «أسلفتك» ، وغير ذلك ممّا عدّوا مثله في البيع من الكنايات ، مع أنّ القرض من العقود اللازمة على حسب لزوم البيع والإجارة.

وحكي عن جماعة (٣) في الرهن : أنّ إيجابه يؤدّي بكلّ لفظٍ يدلّ عليه ، مثل قوله : «هذه وثيقة عندك» ، وعن الدروس تجويزه بقوله : «خذه» ، أو «أمسكه بمالك» (٤).

وحكي عن غير واحد (٥) : تجويز إيجاب الضمان الذي هو من العقود اللازمة بلفظ «تعهّدت المال» و «تقلّدته» ، وشبه ذلك.

__________________

(١) منهم الشهيد الثاني في الروضة ٣ : ٣٦٨ ، ونسبه في المسالك ٣ : ٣٧٠ إلى ظاهر الأصحاب ، وفي مفتاح الكرامة (٤ : ٣٩١) نسبه إلى صريح جماعة.

(٢) منهم المحقّق في الشرائع ٢ : ٦٧ ، والعلاّمة في القواعد ١ : ١٥٦ ، والشهيدان في الدروس ٣ : ٣١٨ والمسالك ٣ : ٤٤٠.

(٣) منهم المحقّق في الشرائع ٢ : ٧٥ ، والعلاّمة في التحرير ١ : ٢٠١ ، والشهيدان في اللمعة وشرحها (الروضة البهية) ٤ : ٥٤ ، والمحقّق السبزواري في الكفاية : ١٠٧.

(٤) الدروس ٣ : ٣٨٣.

(٥) مثل العلاّمة في التذكرة ٢ : ٨٥ ، والفاضل المقداد في التنقيح ٢ : ١٨٣ ، والسيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٥ : ٣٥١ ، وأُنظر المناهل : ١١٢.

١٢٣

وقد (١) ذكر المحقّق (٢) وجماعة ممّن تأخّر عنه (٣) : جواز الإجارة بلفظ العارية ؛ معلّلين بتحقّق القصد. وتردّد جماعة (٤) في انعقاد الإجارة بلفظ بيع المنفعة.

وقد ذكر جماعة (٥) : جواز المزارعة بكلّ لفظٍ يدلّ على تسليم الأرض للمزارعة ، وعن مجمع البرهان (٦) كما في غيره (٧) ـ : أنّه لا خلاف في جوازها بكلّ لفظٍ يدلّ على المطلوب ، مع كونه ماضياً ، وعن المشهور : جوازها بلفظ «ازرع» (٨).

وقد جوّز جماعة (٩) : الوقف بلفظ : «حرّمت» و «تصدّقت» مع‌

__________________

(١) كذا في «ف» و «ش» ، وفي غيرهما : ولقد.

(٢) الشرائع ٢ : ١٧٩.

(٣) منهم المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة ١٠ : ٩ ، لكن قيّده بانضمام شي‌ء يدلّ على الإجارة ، وصاحب الروض على ما نقله السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٧ : ٧٤ ، وصاحب الجواهر في الجواهر ٢٧ : ٢٠٥.

(٤) منهم المحقّق في الشرائع ٢ : ١٧٩ ، والشهيد في اللمعة الدمشقية : ١٦٢.

(٥) كالمحقّق في الشرائع ٢ : ١٤٩ ، والعلاّمة في التذكرة ٢ : ٣٣٧ ، والسيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٧ : ٢٩٩ ، وصاحب الجواهر في الجواهر ٢٧ : ٣.

(٦) مجمع الفائدة ١٠ : ٩٦.

(٧) مفتاح الكرامة ٧ : ٢٩٩.

(٨) الروضة البهية ٤ : ٢٧٦.

(٩) كالمحقّق في الشرائع ٢ : ٢١١ ، والعلاّمة في القواعد ١ : ٢٦٦ ، والشهيدين في اللمعة وشرحها (الروضة البهية) ٣ : ١٦٤ ، والمسالك ٥ : ٣١٠ ، وانظر مفتاح الكرامة ٩ : ٥.

١٢٤

القرينة الدالّة على إرادة الوقف ، مثل : «أن لا يباع ولا يورّث» ، مع عدم الخلاف كما عن غير واحد (١) على أنّهما من الكنايات.

وجوّز جماعة (٢) : وقوع النكاح الدائم بلفظ التمتّع مع أنّه ليس صريحاً فيه.

ومع هذه الكلمات ، كيف يجوز أن يسند (٣) إلى العلماء أو أكثرهم وجوب إيقاع العقد باللفظ الموضوع له ، وأنّه لا يجوز بالألفاظ المجازية؟! خصوصاً مع تعميمها للقريبة (٤) والبعيدة (٥) كما تقدّم عن بعض المحقّقين (٦).

جمع المحقّق الكركي بين كلمات الفقهاء

ولعلّه لما عرفت من تنافي ما اشتهر بينهم من عدم جواز التعبير بالألفاظ المجازيّة في العقود اللازمة ، مع ما عرفت منهم من الاكتفاء في أكثرها بالألفاظ الغير الموضوعة لذلك العقد ، جمع المحقّق الثاني على ما حكي عنه في باب السلَم والنكاح بين كلماتهم بحمل المجازات‌

__________________

(١) منهم الشهيد الثاني في المسالك ٥ : ٣١٠ ، والسيّد الطباطبائي في الرياض ٢ : ١٧ ، وصاحب الجواهر في الجواهر ٢٨ : ٣.

(٢) منهم المحقّق في المختصر : ١٦٩ ، والشرائع ٢ : ٢٧٣ ، وفيه بعد التردّد : وجوازه أرجح ، والعلاّمة في القواعد ٢ : ٤ ، والإرشاد ٢ : ٦ ، والشهيد في اللمعة : ١٨٤.

(٣) في غير «ص» و «ش» : «يستند» ، وصُحّح في «ن» بما في المتن.

(٤) في «خ» ، «م» و «ع» : للقرينة.

(٥) لم ترد «والبعيدة» في «خ» ، «م» ، «ع» و «ص».

(٦) تقدّمت حكايته عن العلاّمة بحر العلوم في الصفحة ١٢٠.

١٢٥

الأحسن في وجه الجمع

الممنوعة على المجازات البعيدة (١) ، وهو جمع حسن ، ولعلّ الأحسن منه (٢) : أن يراد باعتبار الحقائق في العقود اعتبار الدلالة اللفظية الوضعية ، سواء كان اللفظ الدالّ على إنشاء العقد موضوعاً له بنفسه أو مستعملاً فيه مجازاً بقرينة لفظ موضوع آخر ، ليرجع الإفادة بالأخرة إلى الوضع ؛ إذ لا يعقل الفرق في الوضوح الذي هو مناط الصراحة بين إفادة لفظٍ للمطلب بحكم الوضع ، أو إفادته له بضميمة لفظٍ آخر يدلّ بالوضع على إرادة المطلب من ذلك اللفظ.

وهذا بخلاف اللفظ الذي يكون دلالته على المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد ؛ فإنّ الاعتماد عليه في متفاهم (٣) المتعاقدين وإن كان من المجازات القريبة جدّاً رجوع عمّا بني عليه من عدم العبرة بغير الأقوال في إنشاء المقاصد ؛ ولذا لم يجوّزوا العقد بالمعاطاة ولو مع سبق مقالٍ أو اقتران حالٍ تدلّ (٤) على إرادة البيع جزماً.

الإشكال في الاعتماد على القرائن الحاليّة

وممّا ذكرنا يظهر الإشكال في الاقتصار على المشترك اللفظي اتّكالاً على القرينة الحاليّة المعيّنة ، وكذا المشترك المعنوي.

__________________

(١) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٤٩ ، وانظر جامع المقاصد ٤ : ٢٠٧ ٢٠٨ و ١٢ : ٧٠.

(٢) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وكذا في «ش» لكن بدون «لعلّ» ، وفي سائر النسخ : ولعلّ الأولى أن يراد.

(٣) في «ف» : تفاهم.

(٤) في «ص» : يدلّ.

١٢٦

رجوع استدلال التذكرة إلى ما ذكرناه

ويمكن أن ينطبق على ما ذكرنا الاستدلال المتقدّم في عبارة التذكرة بقوله قدس‌سره : «لأنّ المخاطب لا يدري بِمَ خوطب» (١) ؛ إذ ليس المراد : أنّ المخاطب لا يفهم منها المطلب ولو بالقرائن الخارجية ، بل المراد أنّ الخطاب بالكناية لمّا لم يدلّ على المعنى المنشأ ما لم يقصد الملزوم ؛ لأنّ اللازم الأعمّ ، كما هو الغالب بل المطّرد في الكنايات ، لا يدلّ على الملزوم ما لم يقصد المتكلّم خصوص الفرد المجامع (٢) مع الملزوم الخاص فالخطاب في نفسه محتمل ، لا يدري المخاطب بِمَ خوطب ، وإنّما يفهم المراد بالقرائن الخارجية الكاشفة عن قصد المتكلّم.

والمفروض على ما تقرّر في مسألة المعاطاة (٣) أنّ النيّة بنفسها أو مع انكشافها بغير الأقوال لا تؤثّر في النقل والانتقال ، فلم يحصل هنا عقدٌ لفظيٌّ يقع التفاهم به ، لكن هذا الوجه (٤) لا يجري في جميع ما ذكروه من أمثلة الكناية.

دعوى أن العقود أسباب شرعية توقيفية

ثمّ إنّه ربما يدّعى : أنّ العقود المؤثّرة في النقل والانتقال أسباب شرعيّة توقيفيّة ، كما حكي عن الإيضاح من أنّ كلّ عقدٍ لازم وضع له الشارع صيغة مخصوصة بالاستقراء (٥) ، فلا بدّ من الاقتصار على المتيقّن.

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ١١٩.

(٢) في «خ» ، «م» و «ش» : الجامع.

(٣) تقدّم في الوجه الأوّل من الوجوه الأربعة في معنى قوله عليه‌السلام : «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام» في الصفحة ٦١.

(٤) شطب في «ف» على «الوجه» وكتب فوقه : التوجيه.

(٥) إيضاح الفوائد ٣ : ١٢.

١٢٧

وهو كلام لا محصّل له عند مَن لاحظ فتاوى العلماء ، فضلاً عن الروايات المتكثّرة الآتية (١) بعضها.

تفسير كلام الفخر : «أنّ لكلّ عقد لازم صيغة تخصّه شرعاً»

وأمّا ما ذكره الفخر قدس‌سره ، فلعلّ المراد فيه من الخصوصيّة المأخوذة في الصيغة شرعاً ، هي : اشتمالها على العنوان المعبّر عن تلك المعاملة به في كلام الشارع ، فإذا كانت (٢) العلاقة الحادثة بين الرجل والمرأة معبّراً عنها في كلام الشارع بالنكاح ، أو الزوجيّة ، أو المتعة ، فلا بدّ من اشتمال عقدها على هذه العناوين ، فلا يجوز بلفظ الهبة أو البيع أو الإجارة أو نحو ذلك ، وهكذا الكلام في العقود المنشأة للمقاصد الأُخر كالبيع والإجارة ونحوهما.

فخصوصيّة اللفظ من حيث اعتبار اشتمالها على هذه العنوانات الدائرة في لسان الشارع ، أو ما يرادفها (٣) لغةً أو عرفاً ؛ لأنّها بهذه العنوانات موارد للأحكام (٤) الشرعية التي لا تحصى.

وجوب إيقاع العقد بالعناوين الدائرة في لسان الشارع

وعلى هذا ، فالضابط : وجوب إيقاع العقد بإنشاء العناوين الدائرة في لسان الشارع ؛ إذ لو وقع بإنشاء غيرها ، فإن كان (٥) لا مع قصد تلك العناوين كما لو لم تقصد المرأة إلاّ هبة نفسها أو إجارة نفسها مدّة للاستمتاع (٦) لم يترتّب عليه الآثار المحمولة في الشريعة على الزوجيّة‌

__________________

(١) في «ص» ومصحّحة «خ» : الآتي.

(٢) في غير «ش» : كان.

(٣) في «ف» : أو بما يرادفها.

(٤) كذا في «ف» و «ش» ، وفي غيرهما : الأحكام.

(٥) كذا في «ن» ، وفي غيرها كانت.

(٦) كذا في «ف» ، وفي غيرها : مدّة الاستمتاع.

١٢٨

الدائمة أو المنقطعة ، وإن كان (١) بقصد هذه العناوين دخلت في الكناية التي عرفت أنّ تجويزها رجوع إلى عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال.

فما ذكره الفخر قدس‌سره (٢) مؤيّد لِما ذكرناه واستفدناه من كلام والده قدس‌سره (٣).

إشارة بعض الفقهاء إلى ما ذكره الفخر

وإليه يشير أيضاً ما عن جامع المقاصد : من أنّ العقود متلقّاة من الشارع ، فلا ينعقد عقدٌ بلفظٍ آخر ليس من جنسه (٤).

وما عن المسالك : من أنّه يجب الاقتصار في العقود اللازمة على الألفاظ المنقولة شرعاً المعهودة لغةً (٥) ، ومراده من «المنقولة (٦) شرعاً» ، هي : المأثورة في كلام الشارع.

وعن كنز العرفان في باب النكاح ـ : أنّه حكمٌ شرعيٌّ حادث فلا بدّ له من دليلٍ يدلّ على حصوله ، وهو العقد اللفظيّ المتلقّى من النصّ. ثمّ ذكر لإيجاب النكاح ألفاظاً (٧) ثلاثة ، وعلّلها بورودها في القرآن (٨).

__________________

(١) كذا في مصحّحة «ن» ، وفي النسخ : كانت.

(٢) وهو قوله : «كلّ عقد لازم وضع له الشارع صيغة مخصوصة» المتقدّم في الصفحة ١٢٧.

(٣) يعني كلامه في التذكرة : «لأنّ المخاطب لا يدري بِمَ خوطب» المتقدّم في الصفحة ١٢٧.

(٤) جامع المقاصد ٧ : ٨٣.

(٥) المسالك ٥ : ١٧٢.

(٦) في غير «ف» : بالمنقولة.

(٧) كذا في «ش» ، وفي «ص» : «ثلاثة ألفاظ» ، وفي سائر النسخ : ألفاظ ثلاثة.

(٨) كنز العرفان ٢ : ١٤٦.

١٢٩

ولا يخفى أنّ تعليله هذا كالصريح فيما ذكرناه (١) : من تفسير (٢) توقيفيّة العقود ، وأنّها متلقّاة من الشارع ، ووجوب الاقتصار على المتيقّن.

ومن هذا الضابط تقدر على تمييز (٣) الصريح المنقول شرعاً المعهود لغةً من الألفاظ المتقدّمة في أبواب العقود المذكورة من غيره. وأنّ الإجارة بلفظ العارية غير جائزة ، وبلفظ بيع المنفعة أو السكنى مثلاً لا يبعد جوازه ، وهكذا.

ألفاظ الإيجاب

إذا عرفت هذا ، فلنذكر ألفاظ الإيجاب والقبول :

الإيجاب بلفظ «بعت»

منها : لفظ «بعت» في الإيجاب ، ولا خلاف فيه فتوًى ونصّاً ، وهو وإن كان من الأضداد بالنسبة إلى البيع والشراء ، لكن كثرة استعماله في وقوع البيع تعيّنه (٤).

الإيجاب بلفظ «شريت»

ومنها (٥) : لفظ «شريت» (٦) ‌لوضعه له ، كما يظهر من المحكي عن بعض أهل اللغة (٧) ، بل قيل : لم يستعمل في القرآن الكريم إلاّ في البيع (٨).

__________________

(١) انظر الصفحة ١٢٧ ١٢٩.

(٢) لم ترد «تفسير» في «خ» ، «م» ، «ع» و «ص».

(٣) في «ف» ، «خ» ، «م» و «ع» : تميّز.

(٤) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وكذا في «ش» مع زيادة «به» بعد «البيع» ؛ وفي سائر النسخ : لكن كثرة استعماله في البيع وصلت إلى حدّ تغنيها عن القرينة.

(٥) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : وأمّا.

(٦) في غير «ف» و «ش» زيادة : فلا إشكال في وقوع البيع به.

(٧) انظر الصحاح ٦ : ٢٣٩١ ، ولسان العرب ٧ : ١٠٣ ، والقاموس المحيط ٤ : ٣٤٧.

(٨) قاله السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٣.

١٣٠

وعن القاموس : شراه يشريه : ملكه (١) بالبيع وباعه ، كاشترى (٢) فيهما (٣) ضدّ. وعنه أيضاً : كلّ من ترك شيئاً وتمسّك بغيره فقد اشتراه (٤).

وربما يستشكل فيه : بقلّة استعماله عرفاً في البيع ، وكونه محتاجاً إلى القرينة المعيِّنة ، وعدم نقل الإيجاب به في الأخبار وكلام القدماء.

ولا يخلو عن وجه.

الإيجاب بلفظ «ملّكت»

ومنها : لفظ «ملّكت» بالتشديد‌ والأكثر على وقوع البيع به ، بل ظاهر نكت الإرشاد الاتّفاق ؛ حيث قال : إنّه لا يقع البيع بغير اللفظ المتّفق عليه ك‍ «بعت» و «ملّكت» (٥).

الاستدلال على وقوع البيع بلفظ «ملّكت»

ويدلّ عليه (٦) : ما سبق في تعريف البيع ، من أنّ التمليك بالعوض المنحلّ إلى مبادلة العين بالمال هو المرادف للبيع عرفاً ولغةً ، كما صرّح به فخر الدين ، حيث قال : إنّ معنى «بعت» في لغة العرب : ملّكت غيري (٧).

وما قيل (٨) : من أنّ التمليك يستعمل في الهبة بحيث لا يتبادر عند الإطلاق غيرها. فيه : أنّ الهبة إنّما يفهم من تجريد اللفظ عن العوض ،

__________________

(١) في «ف» : إذا ملكه.

(٢) كذا في «ن» والمصدر ، وفي «ش» : «كاشتراه» ، وفي سائر النسخ : واشتراه.

(٣) كذا في «ن» والمصدر ، وفي سائر النسخ : فهما.

(٤) القاموس المحيط ٤ : ٣٤٧ ٣٤٨ ، مادّة : «شرى».

(٥) غاية المراد : ٨٠.

(٦) في «ف» : عليها.

(٧) قاله في شرح الإرشاد ، على ما حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٢.

(٨) قاله الشهيد الثاني في الروضة البهية ٣ : ٤١٣.

١٣١

لا من مادّة التمليك ، فهي مشتركة معنىً بين ما يتضمّن المقابلة وبين المجرّد عنها ، فإن اتّصل بالكلام ذِكر العوض أفاد المجموع المركّب بمقتضى الوضع التركيبي البيع ، وإن تجرّد عن ذكر العوض اقتضى تجريده الملكيّة المجانيّة.

وقد عرفت سابقاً : أنّ تعريف البيع بذلك تعريف بمفهومه الحقيقي ، فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة ، بنى صحّة العقد به على صحّة عقد بلفظ غيره مع النيّة.

ويشهد لما ذكرنا قول فخر الدين في شرح الإرشاد : إنّ معنى «بعت» في لغة العرب ملّكت غيري (١).

الإيجاب بـ «اشتريت»

وأمّا الإيجاب ب «اشتريت» ، ففي مفتاح الكرامة : أنّه قد يقال بصحّته ، كما هو الموجود في بعض نسخ التذكرة ، والمنقول عنها في نسختين من تعليق الإرشاد (٢).

أقول : وقد يستظهر ذلك (٣) من عبارة كلِّ من عطف على «بعت» و «ملّكت» ، شبههما أو ما يقوم مقامهما (٤) ؛ إذ إرادة خصوص لفظ «شريت» من هذا بعيد جدّاً ، وحمله على إرادة ما يقوم مقامهما في اللّغات الأُخر للعاجز عن العربية أبعد ، فيتعيّن (٥) إرادة ما يرادفهما لغةً‌

__________________

(١) تقدّم آنفاً.

(٢) مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٠.

(٣) لم ترد «ذلك» في «ف».

(٤) مثل العلاّمة في التحرير ١ : ١٦٤ ، والشهيد في غاية المراد : ٨٠.

(٥) في «ف» : فتعيّن.

١٣٢

أو عرفاً ، فيشمل «شريت» و «اشتريت» ، لكنّ الإشكال المتقدّم (١) في «شريت» أولى بالجريان هنا ؛ لأنّ «شريت» استعمل في القرآن الكريم في البيع ، بل لم يستعمل فيه إلاّ فيه ، بخلاف «اشتريت».

ودفع (٢) الإشكال في تعيين المراد منه بقرينة تقديمه الدالّ على كونه إيجاباً إمّا بناءً على لزوم تقديم الإيجاب على القبول ، وإمّا لغلبة ذلك غير صحيح ؛ لأنّ الاعتماد على القرينة الغير اللفظية في تعيين المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فيه (٣) ، إلاّ أن يدّعى أنّ ما ذكر سابقاً من اعتبار الصراحة مختصّ بصراحة اللفظ من حيث دلالته على خصوص العقد ، وتميّزه عمّا عداه من العقود.

وأمّا تميّز إيجاب عقد معيّن عن قبوله الراجع إلى تميّز البائع عن المشتري فلا يعتبر فيه الصراحة ، بل يكفي استفادة المراد ، ولو بقرينة المقام أو غلبته (٤) أو نحوهما (٥) ، وفيه إشكال.

ألفاظ القبول

وأمّا القبول ، فلا ينبغي الإشكال في وقوعه بلفظ «قبلت» و «رضيت» و «اشتريت» و «شريت» و «ابتعت» و «تملّكت» و «ملكت» مخفّفاً.

__________________

(١) تقدّم في الصفحة المتقدّمة بقوله : وربما يستشكل فيه بقلّة استعماله عرفاً في البيع.

(٢) كلمة «دفع» من «ش» ومصحّحة «ن».

(٣) أشار بذلك إلى ما ذكره في الصفحة ١٢٦ من قوله : فإنّ الاعتماد عليه في متفاهم المتعاقدين رجوع عمّا بنى عليه ..

(٤) في «ف» : بغلبته.

(٥) في «ف» ، «ن» و «ش» : ونحوها.

١٣٣

القبول بلفظ «بعت»

وأمّا «بعت» ، فلم ينقل إلاّ من الجامع (١) ، مع أنّ المحكيّ عن جماعة من أهل اللغة : اشتراكه بين البيع والشراء (٢) ، ولعلّ الإشكال فيه كإشكال «اشتريت» في الإيجاب.

واعلم أنّ المحكيّ عن نهاية الإحكام والمسالك : أنّ الأصل في القبول «قبلت» ، وغيره بدل ؛ لأنّ القبول على الحقيقة ممّا لا يمكن به الابتداء (٣) ، والابتداء بنحو «اشتريت» و «ابتعت» ممكن ، وسيأتي توضيح ذلك في اشتراط تقديم الإيجاب (٤).

القبول بلفظ الإمضاء والإجازة وشبههما

ثمّ إنّ في انعقاد القبول بلفظ الإمضاء والإجازة والإنفاذ وشبهها ، وجهين.

«فرع»

لو أوقعا العقد بالألفاظ المشتركة ثمّ اختلفا

لو أوقعا العقد بالألفاظ المشتركة بين الإيجاب والقبول ، ثمّ اختلفا في تعيين الموجب والقابل إمّا بناءً على جواز تقديم القبول ، وإمّا من جهة اختلافهما في المتقدّم فلا يبعد الحكم بالتحالف ، ثمّ عدم ترتّب الآثار المختصّة بكلٍّ من البيع والاشتراء على واحدٍ منهما.

__________________

(١) نقله عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٢ ، لكنّ الموجود في الجامع : «ابتعت» ، انظر الجامع للشرائع : ٢٤٦.

(٢) انظر الصحاح ٣ : ١١٨٩ ، والمصباح المنير : ٦٩ ، والقاموس ٣ : ٨ ، مادّة : «بيع».

(٣) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٥٣ ، وانظر نهاية الإحكام ٢ : ٤٤٨ ، والمسالك ٣ : ١٥٤.

(٤) يأتي في الصفحة ١٤٣ و ١٤٨.

١٣٤

مسألة

هل تعتبر العربية في العقد؟

المحكيّ عن جماعة ، منهم : السيّد عميد الدين (١) والفاضل المقداد (٢) والمحقّق (٣) والشهيد (٤) الثانيان : اعتبار العربيّة في العقد ؛ للتأسّي كما في جامع المقاصد ولأنّ عدم صحّته بالعربي الغير الماضي يستلزم عدم صحّته بغير العربي بطريقٍ أولى.

وفي الوجهين ما لا يخفى.

وأضعف منهما : منع صدق العقد على غير العربي (٥).

فالأقوى صحّته بغير العربي.

الأقوى اعتبار عدم اللحن

وهل يعتبر عدم اللحن من حيث المادّة والهيئة ، بناءً على اشتراط العربي؟ الأقوى ذلك ؛ بناءً على أنّ دليل اعتبار العربية هو لزوم الاقتصار على المتيقّن من أسباب النقل ، وكذا اللحن في الإعراب.

__________________

(١) حكاه عنه الشهيد في حواشيه ، على ما في مفتاح الكرامة ٤ : ١٦٢.

(٢) التنقيح الرائع ٢ : ١٨٤ ، وكنز العرفان ٢ : ٧٢.

(٣) جامع المقاصد ٤ : ٥٩.

(٤) الروضة البهية ٣ : ٢٢٥.

(٥) في غير «ف» زيادة : مع التمكّن من العربي.

١٣٥

وحكي عن فخر الدين : الفرق بين ما لو قال : «بَعتك» بفتح الباء وبين ما لو قال : «جوّزتك» بدل «زوّجتك» ، فصحّح الأوّل دون الثاني إلاّ مع العجز عن التعلّم (١) والتوكيل (٢).

ولعلّه لعدم معنى صحيح في الأوّل إلاّ البيع ، بخلاف التجويز (٣) ؛ فإنّ له معنىً آخر ، فاستعماله في التزويج غير جائز.

إيقاع العقد باللغات المحرّفة هل تعتبر عربية جميع أجزاء العقد؟

ومنه يظهر أنّ اللغات المحرّفة لا بأس بها إذا لم يتغيّر بها المعنى.

ثمّ هل المعتبر (٤) عربية جميع أجزاء الإيجاب والقبول ، كالثمن والمثمن ، أم يكفي عربية الصيغة الدالّة على إنشاء الإيجاب والقبول ، حتى لو (٥) قال : «بعتك اين كتاب را به ده درهم» كفى؟ الأقوى (٦) هو الأوّل ؛ لأنّ غير العربي كالمعدوم ، فكأنه لم يذكر في الكلام.

نعم ، لو لم يعتبر ذكر متعلّقات الإيجاب كما لا يجب في القبول واكتفي بانفهامها ولو من غير اللفظ ، صحّ الوجه الثاني (٧) ، لكنّ‌

__________________

(١) في «ف» : العلم.

(٢) حكاه الشهيد عن فخر الدين على ما في مفتاح الكرامة ٤ : ١٦٣.

(٣) في «ف» : بخلاف الثاني.

(٤) في «ف» : هل يعتبر.

(٥) لم ترد «لو» في النسخ ، إلاّ أنّها زيدت في «ش» و «ص» تصحيحاً.

(٦) في غير «ف» : والأقوى.

(٧) في غير «ش» : «الأوّل» ، إلاّ أنّه صُحّح في بعضها بما في المتن ، والظاهر أنّ الكلمة وردت في النسخة الأصلية هكذا : «الأوّل» ، فإنّ الفاضل المامقاني قال بعد أن أثبتها ـ : الظاهر هو «الثاني» بدل «الأوّل» ، وكأنّه سهو من قلم الناسخ. وقال الشهيدي : أقول : الصواب «الثاني» بدل «الأوّل» كما لا يخفى ، انظر غاية الآمال : ٢٣٩ ، وشرح الشهيدي (هداية الطالب) : ١٩١.

١٣٦

الشهيد رحمه‌الله في غاية المراد في مسألة تقديم القبول نصّ على وجوب ذكر العوضين في الإيجاب (١).

هل يعتبر العلم التفصيلي بمعنى اللفظ في العقد؟

ثمّ إنّه هل يعتبر كون المتكلّم عالماً تفصيلاً بمعنى اللفظ ، بأن يكون فارقاً بين معنى «بعت» و «أبيع» و «أنا بائع» ، أو يكفي مجرّد علمه بأنّ هذا اللفظ يستعمل في لغة العرب لإنشاء البيع؟ الظاهر هو الأوّل ؛ لأنّ عربية الكلام ليست باقتضاء نفس الكلام ، بل بقصد (٢) المتكلّم منه المعنى الذي وضع له عند العرب ، فلا يقال : إنّه تكلّم وادّى المطلب على طبق لسان العرب ، إلاّ إذا ميّز بين معنى «بعت» و «أبيع» و «أوجدت البيع» وغيرها.

بل على هذا لا يكفي (٣) معرفة أنّ «بعت» مرادف لقوله : «فروختم» ، حتى يعرف أنّ الميم في الفارسي عوض تاء المتكلّم ، فيميّز بين «بعتك» و «بعتُ» بالضمّ و «بعتَ» بفتح التاء فلا ينبغي ترك الاحتياط وإن كان في تعيّنه نظر (٤) ؛ ولذا نصّ بعضٌ (٥) على عدمه.

__________________

(١) انظر غاية المراد : ٨٠.

(٢) كذا في «ن» ، «خ» و «م» ، وفي سائر النسخ : يقصد.

(٣) في غير «ش» ومصحّحة «ص» : يكتفى.

(٤) في «ف» : في تعيينه نظراً.

(٥) لم نعثر عليه.

١٣٧

مسألة

هل تعتبر الماضوية في العقد؟

المشهور كما عن غير واحد (١) ـ : اشتراط الماضويّة ، بل في التذكرة : الإجماع على عدم وقوعه بلفظ «أبيعك» أو «اشترِ منّي» (٢) ولعلّه لصراحته في الإنشاء ؛ إذ المستقبل أشبه بالوعد ، والأمر استدعاء لا إيجاب ، مع أنّ قصد الإنشاء في المستقبل خلاف المتعارف.

وعن القاضي في الكامل والمهذّب (٣) : عدم اعتبارها ؛ ولعلّه لإطلاق البيع والتجارة وعموم العقود ، وما دلّ في بيع الآبق (٤) واللّبن في الضرع (٥) : من الإيجاب بلفظ المضارع ، وفحوى ما دلّ عليه‌

__________________

(١) منهم المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة ٨ : ١٤٥ ، والمحدّث الكاشاني في مفاتيح الشرائع ٣ : ٤٩ ، والسيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٦٢.

(٢) في التذكرة : «أشتري» بدل «اشتر منّي» ، انظر التذكرة ١ : ٤٦٢.

(٣) حكاه عنهما العلاّمة في المختلف ٥ : ٥٣. أمّا الكامل فلا يوجد لدينا. وأمّا المهذّب فلم نقف فيه على ما يدلّ على المطلب.

(٤) انظر الوسائل ١٢ : ٢٦٢ ، الباب ١١ من أبواب أحكام العقد.

(٥) الوسائل ١٢ : ٢٥٩ ، الباب ٨ من أبواب أحكام العقد.

١٣٨

في النكاح (١).

الأقوى عدم اعتبار الماضوية

ولا يخلو هذا من قوّة لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء على وجهٍ لا يحتاج إلى قرينة المقام ، فتأمّل.

__________________

(١) انظر الوسائل ١٤ : ١٩٧ ، الباب الأوّل من أبواب عقد النكاح ، الحديث ١٠. و ٤٦٦ ، الباب ١٨ من أبواب المتعة ، وغيرهما من الأبواب.

١٣٩

مسألة

هل يعتبر تقديم الإيجاب على القبول‌؟ الاستدلال على الاعتبار

الأشهر كما قيل (١) ـ : لزوم تقديم الإيجاب على القبول ، وبه صرّح في الخلاف (٢) والوسيلة (٣) والسرائر (٤) والتذكرة (٥) ، كما عن الإيضاح (٦) وجامع المقاصد (٧) ؛ ولعلّه للأصل (٨) بعد حمل آية وجوب الوفاء (٩) على العقود المتعارفة ، كإطلاق «البيع» و «التجارة» في الكتاب والسنّة.

وزاد بعضهم : أنّ القبول فرع الإيجاب فلا يتقدّم عليه ، وأنّه تابع‌

__________________

(١) قاله العلاّمة في المختلف ٥ : ٥٢.

(٢) الخلاف ٣ : ٣٩ ، كتاب البيوع ، المسألة ٥٦.

(٣) الوسيلة : ٢٣٧.

(٤) السرائر ٢ : ٢٤٣.

(٥) التذكرة ١ : ٤٦٢.

(٦) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.

(٧) جامع المقاصد ٤ : ٦٠.

(٨) كذا في «ف» ، وفي غيرها : الأصل.

(٩) وهي قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ، المائدة : ١.

١٤٠