الزبدة الفقهيّة - ج ٨

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٨

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-61-2
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٤٠٠

ومثله (١) ما لو كان بيده قبل الالتقاط ثم زالت عنه (٢) لعارض كطائر أفلت من يده ، ومتاع غصب منه ، أو سقط (٣) ، لا ما بين يديه (٤) ، أو إلى جانبه ، أو على دكة (٥) هو عليها على الأقوى.

(ولا ينفق منه (٦) عليه الملتقط ، ولا غيره(إلا بإذن الحاكم) لأنه (٧) وليه مع إمكانه ، أما مع تعذره فيجوز (٨) للضرورة كما سلف.

(ويستحب الإشهاد على أخذه) (٩) صيانة له ، ولنسبه ، وحريته فإن اللقطة (١٠)

______________________________________________________

(١) أي مثل ما ذكر.

(٢) أي زالت يده عنه.

(٣) أي سقط منه.

(٤) ما يوجد بين يدي اللقيط أو إلى جانبيه لا يقضى له به كما عن المحقق في الشرائع والعلامة والكركي والشهيدين لخروجه عن يده لبعده عنه ، ويحتمل أنه له لمنع الخروج عن يده بذلك ، ألا ترى أن الأمتعة الموضوعة في السوق بقرب الشخص من البالغ بين يديه أو إلى جانبيه تجعل له يدا عليها لو ادعاها هذا الشخص المذكور فكذا في الصغير.

(٥) أي كان المتاع على دكة وكان اللقيط جالسا عليها ، فلا يحكم له بذلك ، بل عن المحقق في الشرائع أن عدم القضاء له هنا أوضح ولم يعرف وجه الأوضحية مما كان بين يديه وفي جنبيه.

(٦) أي لا ينفق الملتقط على اللقيط من هذا المال الذي هو للقيط إلا بإذن الحاكم وقد تقدم البحث في اشتراط الاذن.

(٧) أي الحاكم.

(٨) أي الإنفاق بلا إذن الحاكم.

(٩) لا يجب الإشهاد عند أخذ اللقيط بلا خلاف فيه بيننا ، للأصل ، ولأنه أمانة فهو كالاستيداع الذي لا يجب فيه الإشهاد ، خلافا لبعض العامة حيث أوجب الإشهاد للاحتياج إليه في حفظ الحرية والنسب كالنكاح ، وهو ممنوع في الأصل بعد حرمة قياس الفرع عليه.

نعم في الدروس وجامع المقاصد والمسالك أنه مستحب ، لأنه أقرب إلى حفظه وحريته ، فإن اللقطة يشيع أمرها بالتعريف ، ولا تعريف في اللقيط ، بل في المسالك أنه يتأكد الاستحباب في جانب الملتقط الفاسق والمعسر ، ويكفي هذا لإثبات الاستحباب للتسامح في أدلة السنن.

نعم إذا أشهد فليشهد على اللقيط وما معه.

(١٠) أي المال الملقوط.

٨١

يشيع أمرها بالتعريف ، ولا تعريف للقيط (١) إلا على وجه نادر (٢) ولا يجب (٣) ، للأصل (٤).

(ويحكم بإسلامه إن التقط في دار الإسلام (٥) مطلقا (٦) ، أو في دار الحرب وفيها مسلم) يمكن تولده منه وإن كان (٧) تاجرا ، أو أسيرا (٨) (وعاقلته الإمام) (٩) ،

______________________________________________________

(١) بعد عدم كونه مالا لأنه حر.

(٢) إذا ثبت أنه مملوك فهو مال حينئذ.

(٣) أي لا يجب الإشهاد على أخذ اللقيط.

(٤) أي أصالة البراءة.

(٥) الإسلام قد يثبت بالاستقلال وقد يثبت بالتبعية ، فالأول كإسلام البالغ إذا نطق بالشهادتين ، والثاني كإسلام غير البالغ تبعا لإسلام أحد أبويه أو إسلام السابي.

وكذا يحكم بإسلام اللقيط إذا أخذ من دار الإسلام ويحكم بكفره إذا أخذ من دار الكفر ، والمراد من دار الإسلام على ما ذكره الشهيد في الدروس ما ينفذ فيها حكم الإسلام فلا يكون فيها كافر إلا معاهدا ، والمراد ومن دار الكفر ما ينفذ فيها أحكام الكفر ولا يكون فيها المسلم إلا مسالما ، نعم لو كان فيها مسلم ولو كان تاجرا إذا كان مقيما أو أسيرا أو محبوسا فيحكم بإسلام اللقيط لاحتمال تولده منه ، ولا تكفي المارة من المسلمين.

وفي معنى دار الإسلام دار كانت للمسلمين فاستولى عليها الكفار مع العلم ببقاء مسلم فيها صالح للاستيلاء.

(٦) وإن استولى عليها الكفار ، ويمكن أن يكون الإطلاق بمعنى سواء كان فيها مسلم أو لا ، كالخربة الواقعة في بلاد الإسلام كما عن سلطان العلماء.

(٧) أي المسلم الموجود في دار الحرب.

(٨) ومما تقدم يعرف المحكوم بكفره وهو اللقيط المأخوذ من دار الكفر الخالية من مسلم صالح للاستيلاء.

(٩) العاقلة هم الذين يعقلون دية خطأه ، وعاقلة اللقيط هو الإمام عندنا بلا خلاف فيه ، لأن اللقيط إذا لم يظهر له نسب ولم يكبر فيتولى أحدا على وجه يكون ضامنا لجريرته ومات فإنه لا وارث له ، وقد ثبت في كتاب الارث أن الإمام وارث من لا وارث له.

فإذا كان هو وارثه فهو عاقلته ، غايته أن عمد الصبي خطأ كما ثبت في كتاب القصاص ، وتكون دية فعله على الإمام عليه‌السلام ما دام اللقيط صغيرا ، نعم إذا بلغ ولم يتول أحدا ففي عمده القصاص كغيره ، وفي خطأه المحض فالدية على الإمام عليه‌السلام ـ

٨٢

دون الملتقط (١) ، إذا لم يتوال (٢) أحدا بعد بلوغه ولم يظهر له نسب فدية جنايته خطأ عليه (٣) ، وحق قصاصه نفسا له (٤) ، وطرفا للّقيط بعد بلوغه قصاصا (٥) ودية (٦) ، ويجوز تعجيله (٧) للإمام قبله (٨) كما يجوز ذلك للأب ، والجد على أصح القولين.

(ولو اختلفا) : الملتقط واللقيط بعد البلوغ (٩) (في الإنفاق) (١٠) فادعاه الملتقط

______________________________________________________

ـ الذي هو عاقلته ، وفي شبيه العمد الدية في ماله كجنايته على المال عمدا أو خطأ ، وإن لم يكن بيده مال انتظر يساره.

وخالف بعض العامة فجعلوا عاقلته بيت المال ، لأن ميراث اللقيط لهذا البيت.

(١) إذ لا ولاية له عليه ما عدا الحضانة والتربية.

(٢) أي اللقيط.

(٣) على الإمام الذي هو عاقلته.

(٤) أي للإمام الذي هو عاقلته ، وذلك فيما لو جني على اللقيط وهو صغير ، فإن كانت الجناية على النفس فللإمام القصاص إن كانت الجناية عمدا ، وللإمام الدية إن كانت الجناية خطأ ، بلا خلاف ولا إشكال ، وللإمام العفو حينئذ على مال كما ثبت لغيره من الأولياء على ما حرر في كتاب القصاص.

وإن كانت الجناية على اللقيط جناية على طرفه فعن الشيخ في المبسوط أن الإمام لا يقتص له ولا تؤخذ الدية ، لأن القصاص للتشفي ، والإمام ليس من أهل اللقيط حتى يتشفى ، ولأنه لا يدرى مراد اللقيط عند بلوغه إذ قد يعفو ، فهو حينئذ كالصبي غير اللقيط المجني على طرفه فلا يقتص له أبوه ولا جده ولا الحاكم ولا تؤخذ له الدية ، بل يؤخر حقه إلى حين البلوغ.

والأكثر أنه يجوز للتولي استيفاء القصاص في العمد والدية في الخطأ مع الغبطة إذ لا معنى للتأخير مع وجود السبب ، بل لا يجوز التأخير الثاني لمصلحة الصبي ، ومثله يجري في الإمام الذي هو العاقلة.

(٥) في العمد.

(٦) في الخطأ.

(٧) أي تعجيل استيفاء القصاص والدية.

(٨) أي قبل بلوغ اللقيط.

(٩) قيد للقيط فقط.

(١٠) أي في أصل الإنفاق ، بحيث ادعى الملتقط أصل الإنفاق وأنكره اللقيط ، قدم قول ـ

٨٣

وأنكره اللقيط ، (أو) اتفقا على أصله ، واختلفا(في قدره حلف الملتقط في قدر المعروف) (١) ، لدلالة الظاهر (٢) عليه (٣) وإن عارضه الأصل (٤) أما ما زاد على المعروف فلا يلتفت إلى دعواه (٥) فيه (٦) ، لأنه (٧) على تقدير صدقه مفرّط (٨). ولو قدّر عروض حاجة إليه (٩) فالأصل عدمها (١٠). ولا ظاهر يعضدها.

(ولو تشاحّ ملتقطان) (١١) ...

______________________________________________________

ـ الملتقط مع يمينه ، لأنه منكر لموافقة قوله ظاهر الشرع من أمانته ، ولأنه مأمور بالإنفاق عليه لدفع ضرورة الطفل ، مع أن الأصل من عدم الإنفاق يوافق قول اللقيط إلا أنه من جملة موارد تقديم الظاهر على الأصل.

(١) بحيث ادعى الملتقط الإنفاق وكان مساويا لقدر المعروف من حضانته وتربيته فيقدم قوله مع يمينه لموافقة قوله ظاهر الشرع من أمانته ، ولأنه مأمور بالإنفاق عليه لدفع ضرورة الطفل ، وعليه فلو لم يقبل قوله في قدره لأدى إلى الإضرار به لو أنفق ، ولأدى إلى الإضرار بالملقوط إن تقاعد عنها حذرا من ذلك ، ولهذا لم يلتفت إلى الأصل وإن كان موافقا لدعوى اللقيط ، وهذا أيضا من جملة تقديم الظاهر على الأصل.

(٢) أي ظاهر الشرع من أنه أمين ومن أنه مأمور بالإنفاق عليه بقدر المعروف.

(٣) على ما ادعاه الملتقط.

(٤) وهو أصالة عدم الإنفاق ، أو أصالة عدم انفاقه بالقدر الذي ادعاه الملتقط.

(٥) أي دعوى الملتقط.

(٦) في الزائد بحيث لو ادعى الملتقط الإنفاق أزيد من المعروف فإن لم يدع مع ذلك حاجة للملقوط تستدعي هذه الزيادة فهو مقرّ بالتفريط في الزائد فيضمنه ، ومع إقرار المذكور لا داعي للتحليف.

وإن ادعى حاجة الملقوط للزيادة وأنكرها الملقوط فالقول قول الملقوط عملا بالأصل مع عدم معارضة الظاهر هنا.

(٧) أي الملتقط.

(٨) أي على تقدير صدق الملتقط بأنه أنفق الزائد مع عدم حاجة تقتضي ذلك فهو مقر بالتفريط فيضمن.

(٩) أي إلى الملقوط ، وقد ادعاها الملتقط وأنكرها الملقوط.

(١٠) عدم الحاجة.

(١١) لو اجتمع ملتقطان مشتركان في الشرائط المعتبرة في الالتقاط ، فلكل منهما حق أخذه إلا أن حق الطفل يحصل بأحدهما فيجوز لأحدهما تركه للآخر ، ولو تشاحا بحيث كل منهما ـ

٨٤

جامعان للشرائط في أخذه قدّم السابق (١) إلى أخذه فإن استويا(أقرع) بينهما وحكم به (٢) لمن أخرجته القرعة ، ولا يشرّك بينهما في الحضانة ، لما فيه (٣) من الإضرار باللقيط ، أو بهما (٤) (ولو ترك أحدهما للآخر (٥) جاز) ، لحصول الغرض فيجب على الآخر الاستبداد به.

واحترزنا بجمعهما للشرائط عما لو تشاح مسلم وكافر (٦) ، أو عدل وفاسق

______________________________________________________

ـ يريد أخذه أقرع بينهما ، لأن المفروض عدم ترجيح أحدهما على الآخر ، والقرعة لكل أمر مشكل ، وهذا ما ذهب إليه الشيخ والعلامة والشهيدان والكركي وغيرهم.

ويحتمل التشريك بينهما في الحضانة كما اختاره العلامة في التحرير ، ومع التشريك لا إشكال كي يقرع وفيه : لزوم الضرر عليهما بالتشريك ، لأنه لا يستطيع كل منهما التصرف إلا بمراجعة الآخر وفي هذا ضرر عليهما ، ويلزم الضرر على الطفل أيضا لاختلاف الأيدي والأغذية والأخلاق ومن هنا قال تعالى في مقام اختيار حضانة مريم عند ما تفرغت لعبادة ربها في المسجد : (وَمٰا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلٰامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ) (١) فكانت القرعة هي المعينة لمن يكفلها.

(١) لحق الأسبقية ، بل لا يتحقق الالتقاط للثاني لعدم كون اللقيط ضائعا ولا كافل له بعد أخذ الأول له.

(٢) باللقيط.

(٣) في التشريك.

(٤) أي بالملتقطين.

(٥) لو ترك أحدهما الأخذ للآخر جاز الترك لحصول غرض كفالة اللقيط ودفع ضروراته بالثاني ، إلا أن الثاني يجب عليه الاستبداد به والاستقلال بحضانته.

(٦) بعد ما ثبت أنه يقرّع بينهما في صورة التشاح ، فلا فرق في الحكم بين كون الملتقطين متساويين في اليسار والإعسار وفي الحضر والسفر ، وفي الإسلام والكفر إذا كان الملقوط كافرا ، بمعنى لا ترجيح لليسار ولا للحضور ولا للإسلام ، لاشتراك الجميع في صلاحية الحضانة وأهلية الالتقاط ، وفي الدروس رجّح المسلم على الكافر إذا كان الملقوط كافرا في احتمال ، ورجّح الحر على العبد والعدل على الفاسق على الأقوى واستشكل في ترجيح الموسر على المعسر والبلدي على القروي والقروي على البدوي ، والقارّ على المسافر ، وظاهر العدالة على المستور ، والأعدل على الأنقص نظرا إلى مصلحة اللقيط في ـ

__________________

(٣) سورة آل عمران ، الآية : ٤٤.

٨٥

حيث يشترط العدالة ، أو حر وعبد فيرجّح الأول (١) بغير قرعة ، وإن كان الملقوط كافرا في وجه (٢).

وفي ترجيح البلدي على القروي ، والقروي على البدوي ، والقارّ على المسافر ، والموسر على المعسر ، والعدل على المستور ، والأعدل على الأنقص قول.

مأخذه النظر إلى مصلحة اللقيط في إيثار الأكمل.

والأقوى اعتبار جواز الالتقاط خاصة (٣).

(ولو تداعى بنوته اثنان (٤) ولا بينة) لأحدهما ، أو لكل منهما بينة(فالقرعة) ، لأنه (٥) من الأمور المشكلة وهي (٦) لكل أمر مشكل(ولا ترجيح لأحدهما بالإسلام (٧) وإن كان اللقيط محكوما بإسلامه ظاهرا(على قول الشيخ) في

______________________________________________________

ـ إيثار الأكمل وفيه : أنه لو أخذ بمصلحة اللقيط في إيثار الأكمل لقدمت الأنثى في التقاط الأنثى بل والصبي المحتاج إلى الحضانة ، وقدم ذو الشرف والعز والوقار على عيره إلى غير ذلك من المرجحات التي لا حصر لها ، مع أنه لم يرد شي‌ء منها في نصوص أهل البيت بالإضافة إلى كفاية أهلية الالتقاط لكل منهما كما هو المستفاد من الأخبار.

(١) أي المسلم على الكافر.

(٢) أي احتمال كما في الدروس.

(٣) من دون اعتبار هذه المرجحات المذكورة وغيرها.

(٤) إذا ادعى بنوته اثنان أجنبيان أو ملتقطان ، فإن كان لأحدهما بينة حكم له بها ، وإن أقام كل واحد منهما بينة ، أقرع بينهما بلا خلاف فيه وكذا لو لم يكن لهما بينة ، لأنها لكل أمر مشكل.

ولو كان أحدهما ملتقطا فكذلك يقرع بينهما ، ولا ترجيح باليد ، إذ لا حكم لها في النسب بخلاف المال ، لأن لليد فيه أثرا ولذا يحصل الملك باليد كالاغتنام والاصطياد ، ولا أثر لها في النسب ، لأنها لا تثبت على الإنسان الحر ولهذا لا يحصل النسب باليد.

هذا كله إذا تساوى الملتقط وغيره في الدعوى ، أما لو حكم بنسب اللقيط للملتقط قبل دعوى الآخر فلا يلتفت إلى دعوى الآخر لثبوت نسب اللقيط قبل معارضة المدعي.

(٥) أي تداعي البنوة.

(٦) أي القرعة.

(٧) إذا اختلف كافر ومسلم أو حر وعبد في دعوى بنوته ، فعن الشيخ في المبسوط يرجّح المسلم على الكافر والحر على العبد ، لقاعدة التغليب فيهما ولأن اللقيط محكوم بالإسلام ـ

٨٦

الخلاف ، لعموم الأخبار (١) فيمن تداعوا نسبا ، لتكافئهما في الدعوى ، ورجح في المبسوط دعوى المسلم لتأيده (٢) بالحكم بإسلام اللقيط على تقديره (٣). ومثله (٤) تنازع الحر والعبد مع الحكم بحرية اللقيط (٥).

______________________________________________________

ـ والحرية وهذا ما يرجّح دعوى المسلم والحر على الكافر والعبد ، وتبعه عليه الفخر والشهيدان كما في الجواهر ، وعن الخلاف والتذكرة وجامع المقاصد ، بل عن المختلف أنه المشهور عدم الترجيح والرجوع إلى القرعة لتكافئهما في الدعوى ، والقرعة لكل أمر مشكل.

(١) وهي كثيرة وإن لم تكن في عين موردنا إلا أن حكم المورد هنا مستفاد من عمومها أو إطلاقها.

ومنها : خبر الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (إذا وقع الحر والعبد والمشرك على امرأة في طهر واحد ، وأدعوا الولد أقرع بينهم ، وكان الولد للذي يقرع) (١) ، وخبر أبي بصير عن أبي جعفر عليه‌السلام (بعث رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عليا عليه‌السلام إلى اليمن فقال له حين قدم : حدثني بأعجب ما ورد عليك ، فقال : يا رسول الله أتاني قوم قد تبايعوا جارية فوطأها جميعهم في طهر واحد فولدت غلاما فاحتجوا فيه ، كلهم يدعيه فأسهمت بينهم فجعلته للذي خرج سهمه ، وضمنته نصيبهم ، فقال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : ليس من قوم تقارعوا ثم فوّضوا أمرهم إلى الله إلا خرج لهم المحق) (٢) ومثلها غيرها ، وهي محمولة على ما لو كان الوطء شبهة من الجميع.

ثم يمكن التمسك بعموم أخبار القرعة.

منها : خبر محمد بن حكيم (سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن شي‌ء فقال لي : كل مجهول ففيه القرعة ، قلت : إن القرعة تخطى‌ء وتصيب ، قال : كل ما حكم الله به فليس بمخطئ) (٣) ، ومرسل الصدوق عن الصادق عليه‌السلام (ما تقارع قوم ففوضوا أمرهم إلى الله عزوجل إلا خرج بهم المحق ، وقال : أي قضية أعدل من القرعة إذا الحر فوّض الأمر إلى الله ، أليس الله يقول : (فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ)(٤).

(٢) أي تأيد المسلم في دعواه البنوة.

(٣) أي تقدير الحكم بإسلام اللقيط ، وذلك فيما لو كان مأخوذا من دار الإسلام.

(٤) أي ومثل تنازع المسلم والكافر في بنوة اللقيط.

(٥) فيرجح دعوى الحر لتأيده بالحكم بحرية اللقيط.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب كيفية الحكم من كتاب القضاء حديث ١ و ٦.

(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب كيفية الحكم من كتاب القضاء حديث ١١ و ١٣.

٨٧

ولو كان (١) محكوما بكفره ، أو رقه أشكل الترجيح (٢). وحيث يحكم به (٣) للكافر (٤) يحكم بكفره (٥) على الأقوى للتبعية (٦).

(و) كذا(لا) ترجيح(بالالتقاط (٧) ، بل الملتقط كغيره في دعوى نسبه ، لجواز (٨) أن يكون قد سقط منه (٩) ، أو نبذه ثم عاد إلى أخذه (١٠) ولا ترجيح لليد في النسب (١١) ، نعم لو لم يعلم كونه (١٢) ملتقطا ولا صرح ببنوته فادعاه غيره فنازعه (١٣) ، فإن قال (١٤) : هو لقيط وهو ابني فهما سواء (١٥) ، وإن قال : هو ابني واقتصر (١٦) ولم يكن هناك بينة على أنه التقطه فقد قرّب في الدروس ترجيح دعواه عملا بظاهر اليد (١٧).

______________________________________________________

(١) أي اللقيط.

(٢) الذي ذهب إليه الشيخ في المبسوط ، فلا ترجيح بالإسلام فيما لو كان اللقيط محكوما بالكفر ولا ترجيح بالحرية فيما لو كان اللقيط محكوما بالرق ، بل ينبغي الحكم بترجيح العكس كما ذهب إليه الماتن في الدروس.

(٣) باللقيط.

(٤) إما من باب الترجيح وإما لكونه صاحب بينة ولا بينة لخصمه ، وإما لخروج اسمه بالقرعة.

(٥) بكفر اللقيط.

(٦) وكذا يحكم برقيته لو حكم به للعبد ولم أعثر على المخالف ، بل صرح في الجواهر أن الحكم بالتبعية هو اقتضاء الأدلة.

(٧) بأن ادعى الملتقط بنوة اللقيط ، وغيره ادعى البنوة أيضا فلا ترجيح للملتقط كما تقدم.

(٨) تعليل لعدم الترجيح.

(٩) من غير الملتقط.

(١٠) فرأى أنه قد أخذه الملتقط فتداعيا في بنوته حينئذ.

(١١) لأن الترجيح لليد في المال كما تقدم.

(١٢) كون المدعي.

(١٣) أي نازع الملتقط الغير في دعواه البنوة.

(١٤) أي الملتقط.

(١٥) أي في الدعوى ولا أثر ليده في النسب.

(١٦) ولم يقل : إنه لقيط.

(١٧) من كون الولد تحت يد أبيه القائم بحضانته وإعالته ودفع ضروراته.

٨٨

(الفصل الثاني في لقطة الحيوان) (١)

(وتسمى ضالة ، وأخذه في صورة الجواز مكروه) للنهي عنه في أخبار كثيرة المحمول على الكراهية جمعا(ويستحب الإشهاد) على أخذ الضالة (٢) (ولو تحقق التلف)

______________________________________________________

(١) وهو كل حيوان مملوك ضائع ، فاحترز بالمملوك عن الخنزير الذي لا يصح تملكه وعن السبع والذئب الذي لم توضع اليد عليه ، واحترز بالضائع عن غير الضائع وإن غاب عن عين صاحبه وحراسته.

وعلى كل فالحيوان المذكور يسمى ضالة وأخذه في صورة الجواز مكروه بلا خلاف فيه للجمع بين النبوي (لا يؤدي الضالة إلا الضال) (١) وبين صحيح معاوية بن عمار عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم (في الشاة الضالة : وما أحب أن أمسّها) (٢) ومثله صحيح هشام (٣).

نعم مع تحقق التلف إذا لم يلتقطه فلا إشكال في عدم الكراهة كما صرح به جماعة لصحيح معاوية بن عمار المتقدم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سأل رجل رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن الشاة الضالة بالفلاة ، فقال للسائل : هي لك أو لأخيك أو للذئب ، قال : وما أحب أن أمسّها) (٤) ، بدعوى أن صدره ناظر إلى تحقق التلف لو تركها ، لأنها للذئب لو تركها ، ولو أخذها ولم يعرف مالكها بعد التعريف فهي للآخذ ، وإن عرف المالك فهي له.

وفيه أن ذيله مناف لرفع الكراهة حيث قال : (وما أحب أن أمسّها) ، فالأولى الاستدلال بأن حفظ مال الغير وإن لم يكن واجبا لكن لا ريب في حسنه لأنه إحسان إليه ، ولذا جاز الحلف كاذبا لحفظ مال الغير.

(٢) بلا خلاف فيه بيننا للنبوي (من التقط لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل) (٥) ولما في الإشهاد من نفي تهمة التملك عن نفسه ، ولحفظ مال الغير عن ورثته لو مات ، وعن غرمائه لو أفلس.

وعن بعض العامة أوجب الإشهاد عملا بظاهر الأمر الوارد في النبوي المتقدم ، وفيه أنه قاصر السند عن إثبات الوجوب فالاستحباب أولى به وأليق بعد كونه من مرويات العامة وخلو أخبارنا عن الإشهاد.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١ ـ من كتاب اللقطة حديث ١٠.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٥ و ١.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٥.

(٥) سنن البيهقي ج ٦ ص ١٨٧.

٨٩

(لم يكره (١) ، بل قد يجب كفاية إذا عرف مالكها (٢) ، وإلا أبيح خاصة (٣) (والبعير (٤)

______________________________________________________

(١) أي آخذ الضالة.

(٢) بناء على وجوب حفظ مال الغير عن التلف ، ولا دليل عليه ولذا لا يجب للأصل ، هذا وإيجاب حفظ مال الغير عن التلف إن عرف المالك باسمه ونسبه ، وعدم الوجوب عند عدم المعرفة تفصيل بلا موجب.

(٣) من دون كراهة.

(٤) لا يؤخذ البعير إن وجد في ماء وكلاء ، وهو العشب ، وإن لم يكن صحيحا بلا خلاف فيه للأخبار :

منها : صحيح معاوية بن عمار عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم سئل عن البعير الضال فقال : خفه حذاؤه وكرشه سقاؤه خل عنه) (١) ، ويؤيده أنه مصون عن السباع بامتناعه ومستغني بالرعي فمصلحة المالك تقتضي ترك التعرض له ، لأن الغالب من أضلّ شيئا يطلبه حيث ضيّعه ، فإذا أخذه غيره ضاع عنه.

بل لا يؤخذ البعير إن كان صحيحا وإن لم يكن في كلاء وماء بلا خلاف فيه لإطلاق النصوص المتقدمة.

وألحقت الدابة بالبعير لخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أن أمير المؤمنين عليه‌السلام قضى في رجل ترك دابته من جهد ، قال : إن تركها في كلأ وماء وأمن فهي له يأخذها حيث أصابها ، وإن تركها في خوف وعلى غير ماء ولا كلأ فهي لمن أصابها) (٢) وخبر مسمع عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أن أمير المؤمنين عليه‌السلام يقول في الدابة : إذا سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها فهي للذي أحياها ، قال : وقضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في رجل ترك دابته في مضيعة فقال : إن كان تركها في كلأ وماء فهي له يأخذها متى شاء ، وإن كان تركها في غير كلأ وماء فهي للذي أحياها) (٣) والدابة هي الفرس ، وألحق البغل بها كما في كشف الرموز والمسالك والخلاف والمبسوط ، لانطباق لفظ الدابة الوارد في النصوص السابقة عليه لغة ، ولأنه مشترك مع الدابة في الامتناع عن صغار السباع غالبا.

وأما البقرة والحمار فعن الشيخ والحلي والمحقق والعلامة والمقداد والشهيدين الإلحاق ، لما فهم من فحوى المنع من أخذ البعير باعتبار استغنائه بالرعي والشرب ، وكونهما محفوظين عن صغار السباع كالدابة. ـ

__________________

(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٥ ، و ٤ و ٣.

٩٠

(وشبهه) من الدابة ، والبقرة ، ونحوهما (١) (إذا وجد في كلاء وماء) في حالة كونه(صحيحا) غير مكسور ولا مريض ، أو صحيحا ولو لم يكن في كلاء وماء(ترك) ، لامتناعه (٢) ولا يجوز أخذه حينئذ (٣) بنية التملك مطلقا (٤).

وفي جوازه (٥) بنية الحفظ لمالكه قولان (٦). من إطلاق (٧) الأخبار بالنهي ، والإحسان (٨) وعلى التقديرين (٩) ...

______________________________________________________

ـ وعن بعضهم المنع للوقوف على البعير والدابة لأنهما منصوصان ، مع منع مساواة البقرة والحمار للبعير والدابة في القوة خصوصا الحمار ، فإن أكل الذئب له غالب ، واستجود الشارح في المسالك إلحاق البقرة بالدابة دون الحمار لما ذكرناه من الفرق.

(١) من البغل والحمار.

(٢) أي امتناع البعير وشبهه ، والمراد أنه ممتنع بنفسه عن صغار السباع غالبا.

(٣) أي حين امتناعه.

(٤) بوجه من الوجوه هذا إذا لم يجز أخذه فلو أخذه ضمنه بلا خلاف فيه لعموم (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) (١) مع عدم الاذن في الأخذ لا شرعا ولا مالكا ، ولأنه متعدّ بالأخذ لعدم الاذن فيه ، ثم لا يبرأ الضامن للبعير المذكور لو أرسله إلى محله الذي أخذه منه بلا خلاف فيه منا ولا إشكال ، بل لا يبرأ إلا إذا سلّمه إلى صاحبه قطعا كما في غيره من المال المضمون بسرقة وغيرها.

وعن بعض العامة أنه يرسله إلى الموضع الذي أصابه فيه ، وهو ضعيف بما تقدم ، ولو تعذر وجود المالك سلّمه إلى الحاكم بلا خلاف فيه بين من تعرض لهذا الفرع ، لأنه المنصوب لمصالح المسلمين ، وهذا منها ، وإذا استلمه الحاكم فإن كان للبعير حمى أرسله فيه وإلا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه.

(٥) أي جواز الأخذ.

(٦) المشهور على العدم لما تقدم من إطلاق الأخبار الناهية عن الأخذ ، والعلامة في التذكرة على الجواز بعد تنزيل النصوص السابقة على ما إذا نوى بالالتقاط التملك ، ولأنه محسن حينئذ.

(٧) دليل العدم الذي هو قول المشهور.

(٨) دليل جواز الأخذ.

(٩) من جواز أخذه وعدمه على تقدير نية الحفظ ، ويمكن أن يكون المراد بالتقديرين أخذه بنية ـ

__________________

(١) سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.

٩١

(فيضمن بالأخذ) (١) حتى يصل (٢) إلى مالكه ، أو إلى الحاكم مع تعذره (٣).

(ولا يرجع آخذه بالنفقة) (٤) حيث لا يرجّح أخذه (٥) ، لتبرعه بها (٦) أما مع وجوبه (٧) ، أو استحبابه (٨) فالأجود جوازه (٩) مع نيته (١٠) ، لأنه محسن ، ولأن إذن الشارع له في الأخذ مع عدم الإذن في النفقة (١١) ضرر وحرج (١٢) (ولو ترك (١٣)

______________________________________________________

ـ التملك وأخذه بنية الحفظ ، والثاني أولى ، إذ لا داعي لتخصيص التقديرين بنية الحفظ فقط.

(١) أما في صورة النهي عن أخذه سواء كان بنية التملك أو بنية الحفظ فالضمان واضح ، لأنه متعد بعد عدم الاذن لا شرعا ولا مالكا وقد تقدم ، وأما في صورة جواز أخذه بنية الحفظ لأنه محسن فالضمان لعموم قاعدة (على اليد).

(٢) أي البعير وشبهه.

(٣) أي تعذر المالك.

(٤) ففي صورة عدم جواز الأخذ لو أخذه وجب عليه حفظه ليرده إلى مالكه ، والإنفاق من مقدمات الحفظ ، فيجب عليه الإنفاق ، وفي جواز رجوعه بما أنفق على المالك لو نوى الرجوع وجهان كما في المسالك من دخوله على التعدي الموجب لعدم الرجوع ، ومن أمره بالإنفاق شرعا فيجوز له الرجوع.

(٥) بل أخذه محرم كما هو المفروض.

(٦) بالنفقة لأنه متعد.

(٧) أي وجوب الأخذ كما لو تحقق التلف وعرف مالكها على ما تقدم من الشارح.

(٨) أي استحباب الأخذ كما لو أخذه بنية الحفظ وقلنا بالجواز لأنه إحسان ، فيكون الأخذ مستحبا.

(٩) أي جواز الرجوع بالنفقة على مالك البعير.

(١٠) أي نية الرجوع ، وإلا فمع عدمها يكون متبرعا ولا يجوز له الرجوع.

(١١) أي في الرجوع بالنفقة على المالك.

(١٢) على المنفق.

(١٣) لو ترك البعير من جهد في غير ماء ولا كلاء جاز أخذه ، لأنه كالتالف ويملكه الآخذ ولا ضمان عليه لأنه كالمباح ، وكذا حكم الدابة والبقرة والحمار والبغل على المشهور لصحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلّت وقامت وسيّبها صاحبها لما لم تتبعه فأخذها غيره فأقام عليها وأنفق نفقة حتى أحياها من الكلال أو من الموت فهي له ، ولا سبيل له عليها ، وإنما هي مثل ـ

٩٢

(من جهد) ، وعطب لمرض أو كسر ، أو غيرهما(لا في كلأ وماء أبيح) أخذه وملكه الآخذ وإن وجد مالكه وعينه قائمة (١) في أصح القولين ، لقول الصادق عليه‌السلام في صحيحة عبد الله بن سنان : «من أصاب مالا ، أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلّت وقامت وسيبها صاحبها لمّا لم تتبعه فأخذها غيره فأقام عليها وأنفق نفقة حتى أحياها من الكلال ، ومن الموت فهي له ، ولا سبيل له عليها ، وإنما هي مثل الشي‌ء المباح ، وظاهره (٢) أن المراد بالمال ما كان من الدواب التي تحمل (٣) ، ونحوها (٤) ، بدليل قوله : قد كلّت وقامت وقد سيّبها صاحبها لما لم تتبعه.

والظاهر أن الفلاة المشتملة على كلاء ، دون ماء ، أو بالعكس بحكم عادمتهما (٥) ، لعدم قيام الحيوان بدونهما (٦) ، ولظاهر قول أمير المؤمنين عليه‌السلام (٧) وإن كان تركها في غير كلاء ، ولا ماء فهي للذي أحياها.

(والشاة في الفلاة) التي يخاف عليها فيها (٨) من السباع(تؤخذ) (٩) جوازا ،

______________________________________________________

ـ الشي‌ء المباح) (١).

وظاهر النص والفتوى أن هذا في صورة الإعراض عن الملك ، لا في صورة الضياع ، ومما تقدم تعرف ضعف ما عن ابن حمزة في الوسيلة من عدم جواز الأخذ.

(١) لأنه بالاعراض قد خرجت العين عن ملكه.

(٢) أي ظاهر الصحيح المتقدم.

(٣) كالبغل والحمار.

(٤) من الدواب التي لا تحمل كالبقرة.

(٥) أي عادمة الكلأ والماء.

(٦) أي بدون الكلأ والماء.

(٧) كما في خبر مسمع عن أبي عبد الله عليه‌السلام (٢) وقد تقدم.

(٨) في الفلاة.

(٩) لا خلاف في جواز أخذها ، لأنها حينئذ في حكم التالفة وللأخبار :

منها : صحيح هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (جاء رجل إلى النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فقال : يا ـ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٢.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٣.

٩٣

(لأنها لا تمتنع من صغير السباع) فهي كالتالفة ، ولقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هل لك ، أو لأخيك ، أو للذئب (١) (وحينئذ (٢) يتملكها إن شاء. وفي الضمان) لمالكها على

______________________________________________________

ـ رسول الله ، إني وجدت شاة فقال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك أو لأخيك أو للذئب) (١) ، ومثله صحيح معاوية بن عمار (٢) ، وغيره.

ثم يتخير بعد أخذها بين أن يحفظها لمالكها وبين دفعها إلى الحاكم وبين تملكها ، أما حفظها للمالك فلأنه أمين قد رخّص الشارع له في الأخذ ، وأما دفعها إلى الحاكم لأن الحاكم ولي الغائب فالدفع إليه دفع إلى المالك ، وأما تملكها للنصوص المتقدمة من أنها هي له أو لأخيه أو للذئب.

وعلى تقدير تملكها فهل هي مضمونة عليه مطلقا أو مع ظهور المالك كما عليه الأشهر أو لا يضمن ، ووجه الضمان إطلاق خبر أبي بصير عن أبي جعفر عليه‌السلام (من وجد شيئا فهو له ، فليتمتع به حتى يأتيه طالبه ، فإذا جاء طالبه رده إليه) (٣) ، وخصوص صحيح علي بن جعفر عن أخيه عليه‌السلام (سألته عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحلّ له؟ قال : قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك أو لأخيك أو للذئب ، فخذها ، وعرّفها حيث أصبتها ، فإن عرفت فردّها إلى صاحبها ، وإن لم تعرف فكلها وأنت ضامن لها إن جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردها عليه) (٤).

ووجه عدم الضمان ظاهر اللام في قوله عليه‌السلام في صحيح هشام المتقدم (٥) : (هي لك) فإنه يدل على التملك ، ولإطلاق صحيح عبد الله بن سنان المتقدم (٦) في البعير الذي ترك من جهد في غير ماء ولا كلأ ، وفيه نظر من أن اللام تحتمل الاختصاص التي لا تنافي الضمان ، على أنه قد صرح بالضمان في صحيح علي بن جعفر المتقدم المشتمل على قوله (هي لك) ، ومن أن صحيح ابن سنان مختص بالحيوان الذي أعرض عنه صاحبه ، ومقامنا في الشاة الضائعة إذا كانت في الفلاة بدون إعراض عنها من قبل صاحبها ، فالقول بالضمان عند ظهور المالك كما هو المستفاد من النصوص أولى ، وهذا لا ينافي الحكم بالتملك ، لأنه حكم متزلزل فإن عرف المالك وهي قائمة ردّ عليه العين ، وإن كانت تالفة فيضمن القيمة ، وكل ذلك قد صرح به في صحيح علي بن جعفر المتقدم.

(١) كما في صحيح هشام بن سالم المتقدم.

(٢) وحين جواز الأخذ.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ١ و ٥.

(٣) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من كتاب اللقطة حديث ٢.

(٤ و ٥ و ٦) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٧ و ١ و ٢.

٩٤

تقدير ظهوره ، أو كونه معلوما(وجه) جزم به المصنف في الدروس (١) ، لعموم قول الباقر عليه‌السلام (٢) : «فإذا جاء طالبه رده إليه». ومتى ضمن عينها ضمن قيمتها ، ولا ينافي ذلك (٣) جواز تملكها بالقيمة (٤) على تقدير ظهوره (٥) لأنه ملك متزلزل.

ووجه العدم (٦) عموم صحيحة ابن سنان السابقة (٧) ، وقوله (٨) صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك (٩) إلى آخره فإن المتبادر منه (١٠) عدم الضمان (١١) مطلقا (١٢) ، ولا ريب أن الضمان أحوط.

وهل يتوقف تملكها على التعريف (١٣)؟ قيل : نعم ، لأنها مال فيدخل في

______________________________________________________

(١) بل على الأشهر.

(٢) كما في خبر أبي بصير المتقدم.

(٣) من وجوب ردها إلى المالك كما هو مفاد الخبر.

(٤) كما هو فتوى الأشهر.

(٥) أي ظهور المالك.

(٦) أي عدم الضمان.

(٧) والواردة في البعير إذا ترك من جهد في غير ماء ولا كلأ ، وهي واردة في صورة الإعراض لا في صورة الضياع الذي هو شرط في ضالة الحيوان.

(٨) عطف على قوله (عموم صحيحة ...).

(٩) كما في صحيح هشام بن سالم.

(١٠) من قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم.

(١١) لأن اللام للتملك وهو ينافي الضمان.

(١٢) سواء ظهر المالك أم لا.

(١٣) وهل التملك لها قبل تعريف السنة أم بعده ، قولان ، ذهب العلامة في القواعد إلى الأول لظاهر الصحاح المتقدمة المتضمنة لجواز التملك من دون تقييد بالتعريف ، فقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في خبر هشام المتقدم (هي لك أو لأخيك أو للذئب) (١) مطلق.

وذهب العلامة في التحرير إلى الثاني لصحيح علي بن جعفر المتقدم (عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له؟ قال : قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك أو لأخيك أو للذئب ، ـ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ١.

٩٥

عموم الأخبار (١).

والأقوى العدم (٢) ، لما تقدم (٣) ، وعليه (٤) فهو (٥) سنة (٦) كغيرها (٧) من الأموال ، (أو يبقها) (٨) في يده(أمانة) إلى أن يظهر مالكها ، أو يوصله إياها إن كان معلوما(أو يدفعها إلى الحاكم) مع تعذر الوصول إلى المالك ، ثم الحاكم يحفظها ، أو يبيعها.

(وقيل) والقائل الشيخ في المبسوط والعلامة وجماعة بل أسنده في التذكرة

______________________________________________________

ـ فخذها فعرّفها حيث أصبتها ، فإن عرفت فردها إلى صاحبها ، وإن لم تعرف فكلها وأنت ضامن لها إن جاء صاحبها) (١) ، وصحيحه الآخر عنه عليه‌السلام (سألته عن الرجل يصيب اللقطة دراهم أو ثوبا أو دابة ، كيف يصنع؟ قال : يعرفها سنة ، فإن لم يعرف صاحبها حفظها في عرض ماله حتى يجي‌ء طالبها فيعطيها إياه ، وإن مات أوصى بها فإن أصابها شي‌ء فهو ضامن) (٢) ، وصحيح صفوان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (من وجد ضالة فلم يعرفها ثم وجدت عنده فإنها لربها) (٣) ، وبالإضافة إلى عموم الأخبار الآمرة بالتعريف في اللقطة وسيأتي التعرض لها في لقطة المال ، والضالة هنا مال.

(١) أي الأخبار الآمرة بالتعريف في اللقطة.

(٢) أي عدم التوقف على التعريف.

(٣) من عموم صحيحه ابن سنان وقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك ، ووجهه أنها تفيد التمليك من دون التقييد بالتعريف ، وفيه أما صحيحة ابن سنان فهي ظاهرة في صورة الأعراض لا في صورة الضياع كما في المقام ، وأما النبوي فهو مقيد بالأخبار الصحيحة المتقدمة الدالة على التعريف سنة.

(٤) أي على تقدير توقف التملك على التعريف.

(٥) أي التعريف.

(٦) كما هو صريح الصحيح الثاني لعلي بن جعفر المتقدم.

(٧) أي كغير الشاة من الأموال التي يتوقف تملكها على التعريف.

(٨) عطف على قول الماتن (وحينئذ يتملكها إن شاء).

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٧.

(٢) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب اللقطة حديث ١٣.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من كتاب اللقطة حديث ١.

٩٦

إلى علمائنا مطلقا (١): (وكذا) حكم(كل ما لا يمتنع) من الحيوان(من صغير السباع) (٢) بعدو ، ولا طيران ، ولا قوة ، وإن كان من شأنه الامتناع إذا كمل كصغير الإبل والبقر ، ونسبه (٣) المصنف إلى القيل لعدم نص عليه بخصوصه وإنما ورد (٤) على الشاة فيبقى غيرها على أصالة البقاء على ملك المالك ، وحينئذ (٥) فيلزمها حكم اللقطة فتعرّف سنة ، ثم يتملكها إن شاء ، أو يتصدق بها ، لكن في قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هي لك ، أو لأخيك ، أو للذئب إيماء إليه (٦) حيث إنها (٧) لا تمتنع من السباع ، ولو أمكن امتناعها (٨) بالعدو كالظباء ، أو الطيران لم يجز أخذها مطلقا (٩) إلا أن يخاف ضياعها ، فالأقرب الجواز بنية الحفظ للمالك.

______________________________________________________

(١) أي من دون خلاف.

(٢) فأطفال الإبل والبقر والخيل والحمير التي لا تمتنع من صغار السباع تلحق بالشاة ، وكذا الإوز والدجاج على المشهور ، وعن التذكرة نسبته إلى علمائنا ، وقد اعترف غير واحد بعدم النص على الإلحاق ، نعم ملاحظة نصوص البعير القاضية بعدم أخذه وملاحظة نصوص الشاة الدالة على جواز الأخذ وإلا فهي للذئب تقتضي أن المدار في الأخذ وعدمه على كون الحيوان ممتنعا من نفسه من صغار السباع غالبا وعدم الامتناع ، وعليه فقد حكم بجواز أخذ الشاة لأنها غير ممتنعة بنفسها فكذا يجوز أخذ أطفال الابل وما ذكر لأنه غير ممتنع.

وفيه أن الإلحاق بالشاة قياس ، بعد عدم النص على كون الأخذ وعدمه منوطا بالامتناع وعدمه ، فهو مستنبط العلة والاعتماد عليها عين القياس المحرم فلذا تردد المحقق في الحكم وجزم الشارح في المسالك وغيره بالعدم ، نعم على القول المشهور من الإلحاق فكما ألحق صغير الابل بالشاة لعدم امتناعه عن صغير السبع غالبا كذلك يلحق بالبعير ما يمتنع عادة عن السباع كالظباء واليحامير ، لأنها تمتنع بسرعة العدو ، وكذا ما يمتنع بالطيران.

(٣) أي الحكم.

(٤) أي النص.

(٥) أي حين البقاء على ملك المالك.

(٦) إلى الحكم بالإلحاق.

(٧) أي صغار الإبل والبقر.

(٨) فتلحق بالبعير فلا تؤخذ.

(٩) بنية التملك أو لا.

٩٧

وقيل : بجواز أخذ الضالة مطلقا (١) بهذه النية (٢). وهو حسن ، لما فيه (٣) من الإعانة ، والإحسان وتحمل أخبار النهي على الأخذ بنية التملك ، والتعليل بكونها (٤) محفوظة بنفسها غير كاف في المنع (٥) ، لأن الأثمان (٦) كذلك (٧) حيث كانت مع جواز (٨) التقاطها بنية التعريف وإن فارقتها (٩) بعد ذلك (١٠) في الحكم.

(ولو وجدت الشاة في العمران) (١١) ...

______________________________________________________

(١) وإن كان بعيرا صحيحا أو في الماء والكلأ وقد تقدم الكلام فيه.

(٢) أي نية الحفظ للمالك.

(٣) أي لما في الأخذ.

(٤) أي كون الضالة كالإبل.

(٥) أي في المنع عن أخذها بنية الحفظ ، لأن ذلك جار في لقطة المال أيضا فهي محفوظة بنفسها عن الهلاك ومع ذلك يجوز أخذها بنية الحفظ ، نعم تفارق الضالة اللقطة بعد الأخذ حيث إن الضالة تؤخذ من باب الحفظ بلا تعريف واللقطة تعرف ثم يتملكها أو يتصدق بها.

(٦) أي الأموال والمقصود منها لقطة المال.

(٧) أي هي محفوظة بنفسها من الهلاك.

(٨) أي والحال أنه يجوز التقاطها بنية الحفظ.

(٩) أي فارقت اللقطة الضالة.

(١٠) أي بعد الأخذ.

(١١) فيحبسها ثلاثة أيام وإن لم يأت صاحبها باعها الواجد وتصدق بثمنها بلا خلاف فيه لخبر ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه‌السلام (جاء رجل من أهل المدينة فسألني عن رجل أصاب شاة ، قال : فأمرته أن يحبسها عنده ثلاثة أيام ويسأل عن صاحبها ، فإن جاء صاحبها وإلا باعها وتصدق بثمنها) (١).

والخبر وإن كان ضعيفا إلا أنه منجبر بعمل الأصحاب ، وهو غير مختص بالعمران إلا أنه محمول على ذلك جمعا بينه وبين ما تقدم من وجدان الشاة الضالة في الفلاة وأنه مخيّر بين أخذها من دون حبسها ثلاثة أو دفعها للحاكم أو حفظها للمالك.

ـ والمراد من العمران ما قابل الفلاة التي يخشى فيها من صغار السباع ، ولذا يشمل العمران ـ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من كتاب اللقطة حديث ٦.

٩٨

وهي (١) التي لا يخاف عليها فيها من السباع ، وهي (٢) ما قرب من المساكن(احتبسها) الواجد(ثلاثة أيام) من حين الوجدان(فإن لم يجد صاحبها باعها وتصدق بثمنها) وضمن أن لم يرض المالك على الأقوى (٣) ، وله إبقاؤها بغير بيع ، وإبقاء ثمنها أمانة (٤) إلى أن يظهر المالك ، أو ييأس منه ، ولا ضمان حينئذ (٥) إن جاز أخذها كما يظهر من العبارة (٦) ، والذي صرّح به غيره عدم جواز أخذ

______________________________________________________

ـ المساكن المأهولة وما يقرب منها مما لا يخشى عليها من السباع إذ العادة قائمة بترك الدواب قريبا من عمارة البلد ، وأما ما عن الشيخ في المبسوط من تحديد العمران إلى ما يتصل به إلى نصف فرسخ فهو مما لا دليل عليه والمرجع فيه ـ كما عرفت ـ إلى العرف بعد كون العمران ما يقابل الفلاة.

(١) أي العمران.

(٢) أي التي لا يخاف على الشاة فيها.

(٣) فلو باعها الواجد وتصدق بثمنها ثم ظهر مالكها ولم يرض بالصدقة يضمن الواجد كما عن غير واحد منهم الشهيد في الدروس ، والشارح في المسالك ، لحرمة الأخذ من العمران ، لأصالة حرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه ، وخرجنا عنها في الضائع في الفلاة فيبقى الضائع في العمران تحت هذا الأصل ، وما ذكرناه لا ينافيه الخبر المتقدم حيث لم يصرح بجواز الأخذ بل صرح بالحكم من الحبس والبيع والصدقة بالثمن على تقدير الأخذ.

هذا من جهة ومن جهة أخرى لمّا كان الأخذ محرما عليه فتكون العين مضمونة عليه لو أراد إبقاءها وعدم بيعها ، ويكون الثمن كذلك مضمونا عليه لو باعها ولم يتصدق بثمنها ومنه تعرف ضعف ما عن العلامة والمقداد والشارح من جواز إبقائها من دون بيع ومن جواز عدم التصدق بثمنها على تقدير البيع وأنه يحفظ العين أو ثمنها للمالك فرارا من الضمان ، و

وجه الضعف أن الأخذ محرم عليه فتكون العين في ضمانه على تقديري البيع وعدمه ، ومنه تعرف أن يد الواجد يد عادية ولذا ضمّنت فما عن بعضهم من أنه لو أبقاها من دون بيع فتكون أمانة عنده وكذا ثمنها ليس في محله.

(٤) أي من دون ضمان.

(٥) حين إبقائها بغير بيع أو إبقاء ثمنها بدون تصدق.

(٦) أي عبارة الماتن حيث رتّب الاحتباس ثلاثة أيام على وجدانها في العمران ولم يذكر الأخذ ، وهو ظاهر في جوازه وإلا لو لم يكن الأخذ جائزا لقال : ولو وجدت الشاة في العمران وأخذها احتبسها ثلاثة أيام ...

٩٩

شي‌ء (١) من العمران ، ولكن لو فعل (٢) لزمه هذا الحكم (٣) في الشاة.

وكيف كان (٤) فليس له تملكها (٥) مع الضمان على الأقوى ، للأصل ، وظاهر النص والفتوى عدم وجوب التعريف حينئذ (٦) ، وغير الشاة يجب مع أخذه (٧) تعريفه سنة كغيره من المال ، أو يحفظه لمالكه من غير تعريف ، أو يدفعه إلى الحاكم (٨).

______________________________________________________

(١) شاة كان أو غيرها.

(٢) أي لو أخذ ولو كان الأخذ محرما.

(٣) من الاحتباس ثلاثة أيام ثم البيع والصدقة بالثمن.

(٤) أي وكيف كان حكم الأخذ من الجواز والحرمة.

(٥) أي فليس للواجد تملك الشاة ، لما عرفت من أصالة بقاء الملك على مالكه وعدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه ، وقد جوّز ابن إدريس تملكها ولم يذكر له دليل وهو ضعيف.

(٦) أي حين أخذ الشاة من العمران ، وإن ذهب بعضهم إلى وجوب التعريف سنة ، وفيه : عدم تناول أدلة التعريف لمثلها من اللقطة غير الجائزة ، وعلى تقدير التناول فالتعريف ثلاثة أيام كما هو مفاد خبر ابن أبي يعفور المتقدم.

(٧) قد عرفت أن الضائع في غير الفلاة يحرم أخذه لأصالة بقائه على ملك مالكه وحرمة التصرف في ماله بغير إذنه ، ولو أخذه فيكون مضمونا عليه ويكون كالبعير الذي لا يجوز أخذه ، بحيث لو أخذه لا يبرأ من ضمانه إلا بإيصاله إلى المالك أو الحاكم عند تعذر المالك وعلى الواجد النفقة من غير رجوع بها مثل ما قيل في البعير ، ومثل ما يجري في المغصوب ، لاتحاد الحكم في الجميع بعد حرمة الأخذ ، ومنه تعرف عدم وجوب التعريف ، لأن التعريف الواجب ـ كما سيأتي ـ هو مقدمة لتملك الواجد له عند عدم ظهور مالكه ، وهذا لا يمكن تملكه أبدا ، ولأن التعريف الواجب مترتب على الأخذ الجائز ، وهذا أخذ محرم فلا يترتب عليه التعريف.

ومنه تعرف ضعف ما ذهب إليه الشارح في المسالك والروضة هنا من وجوب تعريفه سنة على تقدير أخذه كغيره من الأموال عملا بعموم أدلة التعريف.

(٨) أي من غير تعريف ، هذا ولما جعل الشارح الحفظ للمالك والدفع إلى الحاكم في قبال التعريف سنة ، فهذا كاشف عن جواز التملك بعد التعريف ، وفيه : أنه قد عرفت أن العين مضمونة عليه لحرمة الأخذ فلا يجوز التملك فضلا عن عدم وجوب التعريف عليه.

١٠٠