الزبدة الفقهيّة - ج ٨

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٨

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-61-2
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٤٠٠

تحت اليد (١).

هذا (٢) إذا كان كبيرا عاقلا إجماعا ، أو صغيرا فمات من قبل الله تعالى ، ولو مات بسبب كلدغ الحية ، ووقوع الحائط ففي ضمانه قولان للشيخ (٣) ، واختار المصنف في الدروس الضمان ، لأنه (٤) سبّب الاتلاف ، ولأن الصغير لا يستطيع دفع المهلكات عن نفسه ، وعروضها (٥) أكثري (٦) فمن ثمّ رجّح (٧) السبب (٨).

______________________________________________________

ـ وهذا محله الجنايات ، وكذا يضمن باستيفاء منفعته بأن استخدمه ، ولكن لا يضمن لو وضع اليد عليه ، لأنه ليس بمال فلا يدخل تحت اليد ، فلو مات من قبل الله أو لسبب خارجي فلا يضمن الغاصب ، نعم لو كان الموت من قبل الغاصب لضمن جنايته ، نعم في الصغير والمجنون لو مات بسبب كلدغ الحية والعقرب ووقوع الحائط فيضمنه الغاصب كما عن الشيخ في المبسوط وقواه العلامة في المختلف والشهيد في الدروس ، واستدل لهم بأن الغصب سبب التلف وبخبر وهب عن جعفر عن أبيه عليه‌السلام (أن عليا عليه‌السلام كان يقول : ومن استعار حرا صغيرا فغيب ضمني) (١) بناء على أن الاستعارة أهون من الغصب وفيه أن الخبر ضعيف السند غير منجبر بعمل الأصحاب ، وغصبه لم يكن سببا لتلفه بحسب الفرض والأصل عدم الضمان كما ذهب إليه جماعة ، ولذا اتفق الجميع على عدم ضمان الصغير لو غصبه فمات من قبل الله تعالى.

(١) على تقدير تلفه تحت يد الغاصب ، وأما على تقدير إتلافه فهو ضامن لجنايته.

(٢) أي عدم ضمان الحر.

(٣) فقد ذهب الشيخ في المبسوط إلى الضمان في باب الجراح ، وفي نفس الكتاب في باب الغصب إلى عدم الضمان.

(٤) أي الغاصب.

(٥) أي عروض المهلكات.

(٦) والغاصب قد عرّضه لها بغصبه.

(٧) أي المصنف.

(٨) أي سبب الإتلاف على مباشره من لدغ الحية أو وقوع الحائط وفيه أن دليله الثاني تعليل للأول ، والأول مردود إذ لا يعتبر الغاصب سببا للتلف عرفا ، ولا يسند التلف إليه عرفا.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من أبواب كتاب العارية حديث ١١.

٢١

والظاهر أن حدّ الصغر العجز عن دفع ذلك (١) عن نفسه حيث يمكن الكبير دفعها عادة ، لا عدم (٢) التمييز ، وألحق به (٣) المجنون ، ولو كان بالكبير خبل (٤) ، أو بلغ مرتبة الصغير لكبر ، أو مرض ففي إلحاقه به (٥) وجهان (٦).

(ويضمن الرقيق) بالغصب ، لأنه (٧) مال(ولو حبس الحر مدة) (٨) لها أجرة عادة(لم يضمن أجرته إذا لم يستعمله) ، لأن منافع الحر لا تدخل تحت اليد تبعا له (٩) ، سواء كان قد استأجره لعمل فاعتقله ولم يستعمله أم لا.

نعم لو كان قد استأجره مدة معينة فمضت (١٠) زمن اعتقاله وهو (١١) باذل

______________________________________________________

(١) أي دفع المهلكات ، لأن المراد من الصغير هو من يعجز عن دفع هذه المهلكات بحسب العادة ، ولذا ألحق في الدروس المجنون به ، واستحسنه في المسالك ، وكذا يجب إلحاق الكبير الذي به خبل أو بلغ رتبة الصغير لمرض أو كبر ، ولا معنى للتوقف فيه كما في جامع المقاصد والروضة هنا.

ومما تقدم تعرف أن الصغير لو مات بسبب يوجب موته حتى في الكبر فلا يضمن الغاصب ، والذي يخفف الخطب في الجميع ، أن الجميع مبني على القول بالضمان ، وقد عرفت ضعفه.

(٢) أي وليس حد الصغر الموجب للضمان هو عدم التمييز.

(٣) بالصغير ، والذي ألحقه به هو الشهيد في الدروس.

(٤) أي فساد العقل الذي لم يبلغ رتبة الجنون.

(٥) بالصغير.

(٦) وجه الضمان قد عرفته ، ووجه عدم الضمان عدم صغره مع أن موضوع الضمان هو غصب الصغير ، وقد عرفت ضعفه مما تقدم.

(٧) أي الرقيق بلا خلاف في الحكم ولا إشكال.

(٨) اعلم أنه لو استخدم حرا فعليه الأجرة بلا خلاف فيه ولا إشكال ، لأن منفعته متقومة بالمالية حين الاستيفاء فهو كمن أخذ مال غيره ، ولو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به بلا خلاف فيه ، لأن الحر لا يدخل تحت اليد فلا تدخل منافعه ، لأن منافعه تحت قبضته كثيابه الباقية تحت يده ، وإن كان الحابس ظالما وآثما بحبسه ومنعه من العمل.

بخلاف العبد فلو حبسه لضمن منافعه ، لأن منافع العبد تحت قبضة السيد فكان غصبه كغصب منافعه مضمونة على الغاصب.

(٩) للحر.

(١٠) أي مدة الاستئجار.

(١١) أي الأجير المعتقل.

٢٢

نفسه للعمل استقرت الأجرة لذلك (١) ، لا للغصب(بخلاف الرقيق) لأنه مال محض ومنافعه كذلك (٢).

(وخمر الكافر (٣) المستتر) بها(محترم يضمن بالغصب) مسلما كان الغاصب أم كافرا ، لأنها مال بالإضافة إليه (٤) وقد أقرّ عليه (٥) ولم تجز مزاحمته فيه.

وكان عليه تأنيث ضمائر الخمر (٦) ، لأنها مؤنث سماعي.

ولو غصبها من مسلم ، أو كافر متظاهر فلا ضمان ، وإن كان (٧) قد اتخذها للتخليل ، إذ لا قيمة لها في شرع الإسلام. لكن هنا (٨) يأثم الغاصب.

______________________________________________________

(١) للاستئجار مع بذل نفسه للعمل ، وعدم الاستيفاء إنما هو لتقصير من المستأجر.

(٢) أي مال محض.

(٣) الأصل في الخمر عدم المالية ولذا وجب إهراقها فلو غصب من مسلم سواء كان الغاصب مسلما أم كافرا فلا يضمن ، إذ لا قيمة لها في شرع الإسلام ، بلا فرق بين كون الخمر عند المسلم للتخليل أم لا.

وكذا لا تضمن الخمر لو غصبت من الكافر المتظاهر بها.

وأما لو غصبت من الذمي المستتر بها ، فالغاصب ضامن سواء كان كافرا أم مسلما بلا خلاف فيه ، لأنها مال بالإضافة إليه ، وقد أقر عليه ولم يجز مزاحمته فيه.

ثم إن كان الغاصب مسلما لزمه قيمتها عند مستحليها بالاتفاق ، لتعذر إلزام المسلم بمثلها شرعا ولاستحالة ثبوت الخمر في ذمة المسلم ، وإن كانت القاعدة تقتضي الضمان بالمثل وإن كان الغاصب كافرا فيلزمه قيمتها عند مستحليها أيضا كما عليه الأكثر ، لامتناع الحكم شرعا بثبوت الخمر في ذمة أحد وإن كنا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها ، فيمتنع الحكم بالمثل ويجب الانتقال إلى القيمة كما لو تعذر المثل في المثلي.

وعن القاضي ابن البراج في مهذبه القول بضمان المثل وهو المحكي عن أبي حنيفة ، لأنها مال مملوك بالنسبة إلى الغاصب والخمر مثلية فتضمن بمثلها ، وقد أمرنا بإقرارهم على ما عندهم.

نعم في جامع المقاصد والمسالك تقييد ضمان القيمة بما إذا ترافعوا إلينا ، وهو حسن.

(٤) أي الكافر ويجب تقييده بالذمي.

(٥) على هذا المال بشرط الاستتار به.

(٦) في قوله : (محترم ويضمن وقيمته ومستحليه).

(٧) أي المسلم.

(٨) فيما لو اتخذها المسلم للتخليل.

٢٣

وحيث يضمن الخمر يعتبر(بقيمته عند مستحليه) ، لا بمثله وإن كان بحسب القاعدة مثليا ، لتعذر الحكم باستحقاق الخمر في شرعنا وإن كنا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها.

ولا فرق في ذلك (١) بين كون المتلف مسلما أو كافرا على الأقوى (٢).

وقيل : يضمن الكافر المثل ، لامكانه (٣) في حقه من حيث إنه مثلي مملوك له (٤) يمكنه دفعه سرا.

وردّ بأن استحقاقه كذلك (٥) يؤدي إلى اظهاره (٦) ، لأن (٧) حكم المستحق (٨) أن يحبس غريمه لو امتنع من أدائه (٩) ، وإلزامه (١٠) بحقه ، وذلك (١١) ينافي الاستتار (١٢).

(وكذا) الحكم في(الخنزير) ، إلّا أن ضمان قيمة الخنزير واضح (١٣) لأنه قيمي حيث يملك.

(ولو اجتمع المباشر) (١٤) ...

______________________________________________________

(١) في ضمان الخمر بالقيمة لا بالمثل.

(٢) أشار إلى خلاف القاضي ابن البراج في ضمان الخمر بالمثل لو كان الغاصب كافرا.

(٣) أي إمكان المثل.

(٤) للمتلف.

(٥) أي بضمان الخمر بمثله.

(٦) أي إظهار الكافر للخمر ، وهو من باب إضافة المصدر إلى فاعله.

(٧) تعليل لإظهار الخمر من الكافر الذي سرقت منه.

(٨) أي مستحق مثل الخمر.

(٩) أداء المثل.

(١٠) أي إلزام الغريم بحق المستحق من المثل.

(١١) أي إلزام الغريم بدفع مثل الخمر.

(١٢) وفيه أن الممنوع على الذمي هو التظاهر بشربها والمعاملة عليها ، لا مطلق التظاهر بها.

(١٣) حتى لو كان الغاصب كافرا.

(١٤) قد تقدم أن الغصب موجب للضمان لقاعدة اليد ، وكذلك الإتلاف يوجبه أيضا بلا خلاف لقاعدة من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، بل الإتلاف أقوى في الضمان ، لأنه ـ

٢٤

.................................................................................................

______________________________________________________

ـ يوجب اشتغال الذمة بالضمان بخلاف مجرد الغصب فلا يوجب ، بل يوجب دخول المغصوب في ضمانه بحيث لو تلف اشتغلت ذمته بالضمان.

وسببيّة الإتلاف للضمان مما يدل عليها العقل بعد كون مال المسلم محترما والنصوص الكثيرة منها صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن الشي‌ء يوضع على الطريق فتمرّ به الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره ، فقال : كل شي‌ء يضرّ بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه) (١) وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : من أخرج ميزابا أو كنيفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر شيئا في طريق المسلمين فأصاب فعطب فهو له ضامن) (٢) ، وخبر أبي الصباح الكناني عنه عليه‌السلام (من أضرّ بشي‌ء من طريق المسلمين له فهو له ضامن) (٣) ، وغيرها كثير مبثوث في أبواب الفقه خصوصا ما ورد في الوكالة والمضاربة والرهن وغيرها من الضمان عند التعدي والتفريط.

وكذلك حديث (لا ضرر ولا ضرار) (٤) يوجب الضمان كما عن البعض بدعوى أن عدم الضمان عند التلف ضرري على المالك ، والضرر منفي.

وفيه أن حديث نفي الضرر دال على نفي كل حكم شرعي ينشأ الضرر من إثباته ، فالمنفي هو الحكم الشرعي الموجب للضرر ، ولا يدل الحديث على وجوب تدارك الضرر المتحقق من غير جهة الحكم الشرعي وإلا لو تضرر أحد في تجارته مثلا فلا يجب على المسلمين تداركه.

وعليه فالشارع قد حكم بالضمان في صورة التلف هنا لقاعدة الإتلاف.

هذا كله من جهة ومن جهة أخرى فالإتلاف قد يكون بالمباشرة وقد يكون بالتسبيب ، والمباشرة هو ما أوجب إتلاف مال الغير بدون توسيط فاعل آخر ، فالمباشر هو الموجد لعلة التلف ، والسبب هو كل فعل صار سببا لعلة التلف فهو ملزوم علة التلف بحيث لا يلزم من وجوده وجود التلف ، ولكن يلزم من عدمه عدم التلف كمن حفر البئر في طريق الغير فعثر ذلك الغير ووقع في البئر فمات فحفر البئر لم يكن علة التلف وإنما علة التلف الوقوع في البئر ، لكن حفر البئر سبب في الوقوع فيه بحيث لم يلزم من حفر ـ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من أبواب موجبات الضمان من كتاب الديات حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب موجبات الضمان من كتاب الديات حديث ١.

(٣) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب موجبات الضمان من كتاب الديات حديث ٢.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب إحياء الموات حديث ٣.

٢٥

.................................................................................................

______________________________________________________

ـ البئر الموت وإنما يلزم من عدم الحفر عدم الموت ولو عثر.

وقد كثرت كلمات الفقهاء في تفريعهما على نحو لا جامع بين كلماتهم ومن أراد الاطلاع عليها فليراجع الجواهر فقد ذكر بعضها.

وإنما المدار على ما يضاف إليه الإتلاف حقيقة أو عرفا بدون توسط وهو المباشرة أو مع التوسط وهو السبب وإلا فلم يرد في النصوص لفظ السبب ولا المباشرة حتى يقع هذا النزاع في تحديد معناهما.

ومن جهة ثالثة لا إشكال في ضمان المباشر أو السبب على تقدير انفرادهما إذا أسند إلى أحدهما الإتلاف وأما لو اجتمعا قدّم المباشر بلا بخلاف ظاهر فيه كما لو سعى إلى ظالم بآخر فأخذ الظالم مال الآخر ، وكما لو فتح بابا على مال فسرق ، أو دل السرّاق إلى مال فسرقوه ، فإن الضامن هو المباشر الذي هو الظالم في الأول والسارق في الأخيرين دون السبب ، لأن المباشر هنا أقوى من السبب لأنه أقرب إلى التلف ، والفعل يسند إلى القريب من الأسباب دون البعيد الذي هو سبب السبب ، ولأن التلف يسند إليه حقيقة بخلاف السبب فهو أضعف في إيجاد الإتلاف ولا يسند إليه حقيقة ولا عرفا ، نعم يستثنى من ذلك ما لو ضعف المباشر وقوي السبب وله صور كثيرة أهمها صورتان : الغرور والإكراه.

الصورة الأولى : لو قدّم الغاصب طعام المغصوب إلى المغصوب منه ضيافة أو أمره بالأكل منه ، والمغصوب منه جاهل بحقيقة الحال بل معتقد أنه طعام الغاصب ، فالضمان على الغاصب الآخر وإن كان سببا ، ولا ضمان على الآكل وإن كان مباشرا للإتلاف ، لضعف مباشرته في سببية الإتلاف عرفا لأنه مغرور ، ويضمن الغاصب للمالك مع أنه هو الذي أكل ، لأن الغاصب لم يسلّمه إياه تسليما تاما يتصرف فيه بتصرف الملّاك ، ومنه تعرف ما لو قدم إليه طعام الغير باعتقاد أنه طعام المقدّم ، ومن هنا تعرف أن استقرار الضمان على من تلف في يده المال مخصوص بما سمعت.

الصورة الثانية : ما لو أكره على إتلاف مال الغير ، فالضمان على من أكره وإن كان سببا ، ولا ضمان على المكره وإن باشر الإتلاف ، لأن المباشرة قد ضعفت مع الإكراه فكان السبب أقوى في الإتلاف عرفا بلا خلاف فيه ، وقد تقدم تحقيق معنى الإكراه في شروط المطلق من كتاب الطلاق.

نعم فرّق الأصحاب بين مسألة الإكراه ومسألة الغرور ، بعدم رجوع المالك على المكره بشي‌ء بخلاف الجاهل المغرور ، فالمالك يجوز له أن يرجع عليه لقاعدة اليد ، وإن رجع المغرور على من غرّه ، وعدم رجوع المالك على المكره ، لعدم اختياره فلا يشمله قاعدة ـ

٢٦

وهو موجد علة التلف (١) كالأكل (٢) ، والإحراق (٣) ، والقتل (٤) ، والاتلاف (٥) (والسبب) وهو فاعل ملزوم العلة (٦) كحافر البئر (٧) (ضمن المباشر (٨) ، لأنه (٩) أقوى(إلا مع الاكراه ، أو الغرور) للمباشر(فيستقر الضمان في الغرور على الغارّ (١٠) ، وفي الاكراه على المكره) (١١) لضعف المباشر بهما (١٢) فكان السبب أقوى

______________________________________________________

ـ على اليد ، لأنها ظاهرة في اليد الاختيارية الشاملة للمغرور الذي غرّ في أصل اختياره.

نعم استثنى من مسألة الإكراه ما لو أكرهه على القتل ، فالجناية على المباشر المكره وإن كان ضعيفا دون السبب المكره وإن كان قويا ، لأنه لا تقية في الدماء حيث إن التقية قد شرّعت لحفظ الدم ، فإذا وصلت إلى الدم فلا تقية وتتمة هذا الاستثناء في كتاب القصاص.

ومن جهة رابعة قد عرفت أن مع الاجتماع فالضمان على المباشر إلا إذا كان السبب أقوى فالضمان عليه كما في صورتي الإكراه والغرور ، إلا أن الأصحاب اختلفوا في مسائل كثيرة مما قد اجتمع فيها السبب والمباشر ، والخلاف في الضمان فيها ناشئ من الخلاف في أقوائية أحدهما حتى يضمّن فلا تغفل.

(١) بلا توسط.

(٢) الذي هو علة تلف الطعام.

(٣) الذي هو علة التلف بالنار.

(٤) الذي هو علة إزهاق الروح.

(٥) أي إعدام الشي‌ء.

(٦) لأنه علة التلف بواسطة ، فهو سبب الواسطة ، والواسطة علة التلف ، فهو سبب سبب التلف ، وهو ملزوم علة التلف.

(٧) فحفر البئر ووقع فيه آخر بدفع ثالث ، فالحافر سبب والدافع مباشر.

(٨) عند الاجتماع ، لأنه أقوى على ما تقدم ، وقد تقدم الضمان على كل واحد منهما عند انفراده.

(٩) أي المباشر.

(١٠) فلو رجع المالك على المغرور ، لرجع المغرور على الغارّ ، ولو رجع المالك على الغارّ فلا يرجع على المغرور.

(١١) قد عرفت عدم جواز رجوع المالك على المكره فقط من دون جواز رجوع المالك على المكره حتى يرجع المكره على المكره.

(١٢) أي بسبب الإكراه والغرور.

٢٧

كمن (١) قدّم طعاما إلى المغرور فأكله (٢) فقرار الضمان على الغارّ فيرجع المغرور عليه (٣) لو ضمّن (٤).

هذا في المال أما في النفس (٥) فيتعلق بالمباشر مطلقا (٦) ، لكن هنا (٧) يحبس الآمر حتى يموت.

(ولو أرسل ماء في ملكه ، أو اجج نارا فسرى إلى الغير) (٨) فأفسد(فلا ضمان) على الفاعل(إذا لم يزد) في الماء والنار(عن قدر الحاجة (٩) ولم تكن الريح) في صورة الإحراق(عاصفة) (١٠) بحيث علم ، أو ظن التعدي الموجب للضرر ، لأن (١١) الناس

______________________________________________________

(١) تفسير لمسألة الغرور.

(٢) مع جهله بحقيقة الحال ، بل واعتقاده أنه مال الذي قدّم.

(٣) على الغارّ.

(٤) أي ضمن المغرور من قبل المالك.

(٥) قد عرفت أن الإكراه على القتل لا يوجب إقوائية السبب بل تكون الجناية على المباشر ، لعدم التقية في الدماء.

(٦) سواء كان مغرورا أم مكرها أم غيرهما.

(٧) في الإكراه.

(٨) إذا أرسل ماء في ملكه أو اجج نارا فيه لمصلحته ، فإن لم يتجاوز قدر حاجته ولا علم ولا ظن التعدي فضلا عما لو علم أو ظن عدم التعدي ، فاتفق التعدي إلى مال الغير فأغرقه أو أحرقه ، فلا ضمان على الفاعل اتفاقا ، لعدم التفريط منه بعد عموم النبوي (الناس مسلطون على أموالهم) (١).

وسببيته بالإتلاف ضعيفة بعد الإذن له من قبل الشارع في فعل ذلك في ملكه فلا ضمان.

(٩) فلو تجاوز قدر الحاجة من الماء أو النار وعلم أو ظن التعدي فاتفق التعدي إلى مال الغير فأفسده ، فلا خلاف في ضمانه لتحقق التفريط المقتضي للضمان بعد وجود سببية الإتلاف القاضية بالضمان.

(١٠) أي شديدة.

(١١) تعليل لعدم الضمان بشرط عدم الزيادة عن قدر الحاجة.

__________________

(١) بحار الأنوار ج ٢ ص ٢٧٢.

٢٨

مسلطون على أموالهم ، ولهم الانتفاع بها (١) كيف شاءوا.

نعم لو زاد (٢) عن قدر حاجته فالزائد مشروط بعدم الضرر (٣) بالغير ولو بالظن (٤) ، لأنه (٥) مناط أمثال ذلك جمعا بين الحقين (٦) ودفعا (٧) للإضرار المنفي ، (وإلا (٨) ضمن).

وظاهر العبارة (٩) أن الزائد عن قدر الحاجة يضمن به وإن لم يقترن (١٠) بظن التعدي.

______________________________________________________

(١) بالأموال.

(٢) أي زاد الماء أو النار.

(٣) أي بعدم العلم بضرر الغير.

(٤) لو زاد عن قدر الحاجة ولم يعلم ولم يظن بالتعدي ففي الضمان قولان ، قول بالضمان كما عن العلامة في التحرير والشهيد في الدروس لتحقق سببيّة الإتلاف الموجبة للضمان ، وقول بعدم الضمان كما عن المحقق في الشرائع والعلامة في القواعد والإرشاد ، لأن فعل الزائد عن قدر الحاجة فعل مأذون فيه شرعا فلا يتعقبه الضمان ، ولا يعدّ مثل ذلك تفريطا حيث لم يظن التعدي ولا الضرر بالغير فضلا عن العلم.

والشارح هنا قد ذهب إلى عدم الضمان لأنه مع عدم الظن بالتعدي لا ضرر للغير فيجوز له الزيادة عن الحاجة في ملكه بعد تسلطه على مال يفعل فيه كيفما شاء وكذا لو لم يزد عن الحاجة وقد علم أو ظن بالتعدي فنفس الخلاف المتقدم ، وفي معنى ظنه التعدي ما إذا اقتضت العادة بسريانه بأن كان الهواء شديدا يحملها إلى مال الغير ، أو كان الماء قويا بحيث يصل إلى ملك الغير بطبعه.

(٥) أي عدم الضرر بالغير ولو بالظن.

(٦) بين حق المالك وحق غيره.

(٧) أي وعدم الضرر بالغير ولو بالظن.

(٨) أي وإن زاد عن حاجته أو كانت الريح عاصفة فيضمن ، وظاهر الشق الأول الضمان عند الزيادة عن الحاجة ولو لم يظن التعدي كما هو قوله في الدروس تبعا للعلامة في التحرير وقد تقدم البحث فيه.

وظاهر الشق الثاني الضمان عند عصف الريح ولو لم يزد عن الحاجة ، وهو في قوة القول بالضمان عند ظن التعدي ولو لم يزد عن حاجته كما هو قوله في الدروس تبعا للعلامة في التحرير على ما تقدم بيانه أيضا.

(٩) أي عبارة الماتن.

(١٠) أي الزائد عن الحاجة.

٢٩

وكذا (١) مع عصف الريح وإن اقتصر على حاجته لكونه (٢) مظنة للتعدي. فعدم الضمان على هذا (٣) مشروط بأمرين. عدم الزيادة عن الحاجة. وعدم ظهور سبب التعدي كالريح فمتى انتفى احدهما ضمن.

ومثله (٤) في الدروس إلا أنه اعتبر علم التعدي ، ولم يكتف بالظن ولم يعتبر الهواء (٥) فمتى علمه (٦) وإن لم يكن هواء ضمن وإن لم يزد عن حاجته فبينهما (٧) مغايرة (٨) ، وفي بعض فتاويه اعتبر في الضمان أحد الأمور الثلاثة ، مجاوزة (٩) الحاجة. أو عصف الهواء. أو غلبة الظن بالتعدي (١٠). واعتبر جماعة منهم الفاضلان (١١) في الضمان اجتماع الأمرين معا. وهما : مجاوزة الحاجة وظن التعدي ، أو العلم به فمتى انتفى أحدهما فلا ضمان.

وهذا قوي وإن كان الأول أحوط (١٢).

______________________________________________________

(١) أي وظاهر العبارة أيضا الضمان.

(٢) أي لكون عصف الريح.

(٣) أي على قول الماتن كما هو ظاهر عبارته.

(٤) أي ومثل قول الماتن هنا قوله في الدروس.

(٥) بأنه مظنة للتعدي.

(٦) أي علم التعدي.

(٧) أي بين قوله هنا وقوله في الدروس.

(٨) عند ظن التعدي ، وإلا فهما قول واحد بالضمان عند العلم بالتعدي ولو لم يزد عن الحاجة ، ونسبة نفي الضمان عند ظن التعدي إلى الشهيد في الدروس كما وقع من الشارح هنا مناف لما قاله في المسالك : (والثاني الاكتفاء في الضمان بأحد الأمرين تجاوز الحاجة أو ظن التعدي وهو اختيار العلامة في التحرير والشهيد في الدروس لتحقق السببيّة الموجبة له) انتهى.

(٩) أي الزيادة عن الحاجة.

(١٠) فيوافق قوله هنا بالتمام.

(١١) المحقق في الشرائع والعلامة في القواعد والإرشاد ، وإلا فالعلامة في التحرير قائل بالضمان عند فقد أحد الأمرين.

(١٢) والاحتياط من ناحية حفظ مال الغير في صورة ما لو انتفى أحدهما فلا ضمان على القول الأول الذي قواه الشارح ، مع أن الاحتياط حسن في الفروج والأموال والأعراض.

٣٠

(ويجب رد المغصوب) على مالكه وجوبا فوريا (١) اجماعا ، ولقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : على اليد ما أخذت حتى تؤدي (٢) ، (ما دامت العين باقية) يمكنه ردها ، سواء كانت على

______________________________________________________

(١) لا خلاف ولا إشكال في وجوب رد المغصوب إلى مالكه ما دامت العين باقية للأخبار.

منها : موثق سماعة عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم (من كانت عنده أمانة فليؤدها إلى من ائتمنه عليها ، فإنه لا يحلّ دم امرئ مسلم ولا ماله إلا بطيب نفسه منه) (١) فإذا وجب رد الأمانة وهي مال للغير مقبوض بإذنه فوجوب رد المغصوب الذي هو مال للغير مقبوض بغير إذنه أولى

وخبر حماد بن عيسى عن بعض أصحابنا عن العبد الصالح عليه‌السلام (الغصب كله مردود) (٢) وخبر عبد العزيز بن محمد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عمن أخذ أرضا بغير حقها وبنى فيها ، قال عليه‌السلام : يرفع بنائه ويسلم التربة إلى صاحبها ، ليس لعرق ظالم حق ثم قال : قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : من أخذ أرضا بغير حق كلّف أن يحمل ترابها إلى المحشر) (٣).

بل يجب ردّ المغصوب إلى مالكه ولو تعسر كمن أدخل خشبة مغصوبة في بنائه أو سفينته ، فيجب رد الخشبة إلى صاحبها وإن تهدم البناء أو خربت السفينة ، أو الخيط في الثوب بلا خلاف فيه منا تمسكا بإطلاق أدلة وجوب رد المغصوب إلى مالكه ، ولخصوص العلوي في نهج البلاغة : (الحجر الغصب في الدار رهن على خرابها) (٤).

ولا يلزم المالك المغصوب منه بقيمة المغصوب خلافا لأبي حنيفة وتلميذه الشيباني فإنهما قالا : بملك الغاصب للمغصوب المتعسر رده وينتقل حق المالك إلى القيمة ، وهو مخالف لقواعد الإسلام القاضية بوجوب رد المغصوب ، وقاضية برد أجرته من حين الغصب إلى حين الرد ، وقاضية بالأرش إن نقص المغصوب.

وكذا الحكم بوجوب رد المغصوب لو مزجه مزجا يشق تمييزه ويتعسّر كمزج الحنطة بالشعير أو الدخن بالذرة فيكلف تمييزه وإعادته وإن كان متعسرا لإطلاق الأدلة.

بل ويجب رد المغصوب مع العسر ولو أدى إلى خراب مال الغاصب لإطلاق أدلة وجوب الرد المتقدمة وهذا الوجوب فوري ، لأن التأخر في الرد استمرار للغصب المحرّم.

(٢) نبوي مشهور بين الفريقين (٥).

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب مكان المصلي حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب الغصب حديث ٣.

(٣) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب الغصب حديث ١.

(٤) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب الغصب حديث ٥.

(٥) سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٠ ، وكنز العمال ج ٥ ص ٢٥٧ ، رقم الحديث : ٥١٩٧.

٣١

هيئتها يوم غصبها أم زائدة أم ناقصة (١) (ولو أدّى رده إلى عسر (٢) ، وذهاب مال الغاصب) كالخشبة في بنائه (٣) ، واللوح في سفينته ، لأن البناء على المغصوب لا حرمة له ، وكذا مال الغاصب (٤) في السفينة (٥) حيث يخشى تلفه (٦) ، أو غرق السفينة على الأقوى (٧).

نعم لو خيف غرقه (٨) ، أو غرق حيوان محترم (٩) ، أو مال لغيره (١٠) لم ينزع (١١) إلى أن تصل الساحل(فإن تعذّر) رد العين (١٢) لتلف ونحوه(ضمنه) الغاصب(بالمثل)

______________________________________________________

(١) لإطلاق أدلة وجوب الرد.

(٢) العسر هو الحرج إلا أن الشي‌ء ممكن ، بخلاف المتعذر فإنه محال عادة والممتنع هو المحال عقلا.

(٣) أي كالخشبة المغصوبة في بناء الغاصب.

(٤) فلا حرمة له.

(٥) المشتملة على الخشبة المغصوبة.

(٦) أي تلف مال الغاصب على تقدير نزع المغصوب من السفينة.

(٧) يجب نزع المغصوب ورده ولو أدى إلى تلف مال الغاصب كما عليه الأكثر ، لأن دفع المغصوب واجب فوري ، وأما الضرر الذي أدخله الغاصب على نفسه إنما هو بعدوانه فلا يناسبه التخفيف ، وهو الذي أدخل الضرر على نفسه ، وعن الشيخ في المبسوط والعلامة في التذكرة وظاهر السرائر عدم وجوب النزع ، لأن السفينة في البحر لا تدوم فيسهل الصبر إلى انتهائها إلى الشط ، فتؤخذ من القيمة أولا إلى أن يتيسر النزع فيرد اللوح ويسترد القيمة جمعا بين الحقين.

نعم لو أدى نزع المغصوب ورده إلى هلاك نفس محترمة ، سواء كانت آدميا أم غيره ، وسواء كانت النفس نفس الغاصب أم غيره فلا يجب النزع لاحترام النفس ، بل يصبر إلى أن يسهل النزع من دون إهلاك نفس جمعا بين الحقين ، وكذا لو أدى نزع المغصوب إلى إتلاف مال غير الغاصب فيجب الصبر جمعا بين الحقين ، بلا خلاف في ذلك كله.

(٨) أي غرق الغاصب.

(٩) للغاصب أو لغيره ، لأن النفس محترمة.

(١٠) أي لغير الغاصب.

(١١) أي لم ينزع المغصوب إلى أن تصل السفينة إلى الشط.

(١٢) أي تعذر ردّ العين المغصوبة أو تلفت ضمن الغاصب المثل إن كان المغصوب مثليا بلا ـ

٣٢

(إن كان) المغصوب(مثليا) وهو المتساوي الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات كالحنطة ، والشعير ، وغيرهما من الحبوب ، والادهان(وإلا) يكن مثليا(فالقيمة (١) العليا من)

______________________________________________________

ـ مع خلاف فيه ، لأن المثلي هو الأقرب إلى التالف ، وبيانه أنه مأمور برد العين المغصوبة ، ومع تعذر ردّ نفس العين كما هو المفروض ينتقل إلى الأقرب فالأقرب ، والأقرب إلى التالف هو المثلي.

والمشهور في تفسيره أنه ما تتساوى أجزاؤه في القيمة ، والمراد بالأجزاء الأفراد والجزئيات بعد عدم ورود تعريف من قبل الشارع فلا بد من حمل معناه على العرف ، والمتحصل منه أن المثلي ماله مماثل في الصورة والصفات بحيث تكون قيمة فرد من أفراد نوعه كقيمة الفرد الآخر وهكذا ، وإليه يرجع تفسير المثلي في التحرير بأنه ما تماثلت أجزاؤه وتقاربت صفاته ، وإليه يرجع تفسيره في الدروس والروضة هنا بأنه المتساوي الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات ، وإليه يرجع تفسيره كما عن البعض بأنه ما جاز بيعه سلما ، وتفسيره عن آخر أنه ما يجوز بيع بعضه ببعض.

(١) لا إشكال ولا خلاف في وجوب رد العين المغصوبة ، وعند تلفها أو تعذر ردها فيجب المثلي إن كان المغصوب مثليا ، وإلا فالقيمة ، لأنها الأقرب إلى التالف مع تعذر مثله.

ولكن الخلاف في تعيين القيمة ، فعن الأكثر أنها قيمة يوم الغصب وهو المعبر عنه بيوم القبض ، لأنه أول وقت دخول العين في ضمان الغاصب ، والضمان إنما هو للقيمة لأنه قيمي بحسب الفرض فيضمن بالغصب حالة الابتداء.

وفيه أن الحكم بضمان العين حين الغصب إنما هو لو تلفت وجبت القيمة حينئذ وإلا فالواجب رد العين ما دامت باقية ولا ينتقل البدل إلا مع التلف ولذا ذهب ابن البراج إليه والعلامة في المختلف ونسبه في الدروس إلى الأكثر ، وهو منسوب إلى الشيخين أيضا.

وقيل يضمن أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف ، بل كما عن الشيخ في المبسوط والنهاية والخلاف وابن حمزة في الوسيلة وابن زهرة في الغنية وفخر المحققين في الإيضاح والشهيد في اللمعة هنا وجماعة ، بل في المختلف أنه أشهر ، لأن المغصوب مضمون في جميع حالاته ، ومن جملتها أعلى القيم ، فلو تلف فيها لزم ضمانه فكذا ما بعده ، ولأنه يناسب التغليظ على الغاصب ، لأن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال.

وفيه : أن مؤاخذة الغاصب بأشق الأحوال فلا دليل عليه ، وقد عرفت مقتضى القواعد هو ضمان القيمة يوم التلف ، لأنه يوم مخاطبته بالبدل ولا بدل إلا القيمة ومنه تعرف ضعف ما ذهب إليه البعض من أنه قيمة يوم الدفع ، وما ذهب إليه آخر منهم المحقق على ما قيل أنه أعلى القيم من حين الغصب إلى يوم الدفع. هذا كله بحسب القواعد وقد ـ

٣٣

(حين الغصب إلى حين التلف) (١) ، لأن كل حالة زائدة من حالاته (٢) في ذلك (٣)

______________________________________________________

ـ ورد في المسألة صحيح أبي ولّاد قال (اكتريت بغلا إلى قصر ابن هبيرة ذاهبا وجائيا بكذا وكذا ، وخرجت في طلب غريم لي فلما صرت قرب قنطرة الكوفة خبّرت أن صاحبي توجه إلى النيل ، فتوجهت نحو النيل فلما أتيت النيل خبّرت أنه توجه إلى بغداد فاتبعته فظفرت به ورجعت إلى الكوفة ـ إلى أن قال ـ فأخبرت أبا عبد الله عليه‌السلام فقال : أرى له عليك مثل كراء البغل ذاهبا من الكوفة إلى النيل ، ومثل كراء البغل من النيل إلى بغداد ، ومثل كراء البغل من بغداد إلى الكوفة وتوفّيه إياه قلت : قد علفته بدارهم فلي عليه علفه ، قال : لا لأنك غاصب.

فقلت : أرأيت لو عطب البغل أو نفق أليس كان يلزمني؟ قال : نعم قيمة بغل يوم خالفته ، قلت : فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر فقال : عليك قيمة ما بين الصحة والعيب يوم ترده عليه ، قلت : فمن يعرف ذلك؟ قال : أنت أو هو ، إما أن يحلف هو على القيمة فتلزمك ، فإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمك ذلك ، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل حين اكترى كذا وكذا فيلزمك) (١).

وهو ظاهر في أن القيمة على يوم الغصب حيث قال عليه‌السلام (نعم قيمة بغل يوم خالفته).

وردّ بأن الظرف متعلق بالفعل المدلول عليه بقول السائل يلزمني ، ويكون المعنى : يلزمك يوم المخالفة قيمة البغل لو عطب ، ولعل تنكير البغل يومئ إلى موته إذ هو إشارة إلى ذلك وإلا فلا ريب في أنه لا يكفي قيمة أيّ بغل ، مع أن البغل يوم المخالفة حيّ بحسب الفرض فلا معنى لضمان قيمته.

والذي يؤيده إن الظاهر هو قيمة البغل وقت التلف أن السؤال عن الضمان بسبب التلف لا بسبب المخالفة ومطابقة الجواب للسؤال تقتضي أن يكون المراد من الجواب نعم يلزمك يوم خالفته هذا الحكم من ضمان قيمة البغل على تقدير تلفه ، وعليه فيتطابق مضمون الخبر مع القواعد من الضمان بالقيمة يوم التلف وهو الأقوى.

(١) وهو القول الثالث المتقدم في شرحنا ، والذي قال عنه في المختلف أنه الأشهر.

(٢) أي حالات المغصوب.

(٣) أي من حين الغصب إلى حين التلف.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من أبواب الغصب حديث ١.

٣٤

الوقت مضمونة كما يرشد إليه (١) : أنه (٢) لو تلف حينئذ (٣) ضمنها (٤) فكذا إذا تلف بعدها (٥).

(وقيل) (٦) والقائل به المحقق في أحد قوليه على ما نقله المصنف عنه يضمن الأعلى من حين الغصب(إلى حين الرد) أي رد الواجب وهو القيمة.

وهذا القول مبني على أن القيمي يضمن بمثله (٧) كالمثلي ، وإنما ينتقل إلى القيمة عند دفعها (٨) لتعذر المثل فيجب أعلى القيم إلى حين دفع القيمة ، لأن الزائد في كل آن سابق من حين الغصب (٩) مضمون تحت يده (١٠) ولهذا لو دفع العين حالة الزيادة كانت للمالك فإذا تلفت (١١) في يده ضمنها.

وعلى القول المشهور من ضمان القيمي بقيمته (١٢) ابتداء لا وجه لهذا القول.

(وقيل) والقائل به الأكثر على ما نقله المصنف في الدروس : إنما يضمن

______________________________________________________

(١) أي إلى ضمان كل حالة زائدة في ذلك الوقت.

(٢) أي المغصوب.

(٣) أي حين الحالة الزائدة.

(٤) أي ضمن الحالة الزائدة عند ضمان المغصوب بقيمته الفعلية وقت التلف.

(٥) أي إذا تلف المغصوب بعد الحالة الزائدة.

(٦) وهو القول الخامس المتقدم في الشرح.

(٧) أي لو تلف القيمي فإنه يضمن بالمثل ، كما يضمن المثلي بالمثل لأن الضمان بالمثل هو الأصل ، لأنه الأقرب إلى التالف ، غايته يتعذر المثل عند الدفع فينتقل إلى القيمة ، وهو مستند القول الرابع المتقدم في الشرح ، وكل حالة زائدة فيه من حين الغصب إلى حين الدفع مضمونة عليه فيضمن أعلى القيم من حين الغصب إلى حين الدفع حينئذ وهو مستند هذا القول.

(٨) أي دفع القيمة.

(٩) إلى حين الدفع.

(١٠) أي تحت يد الغاصب.

(١١) أي الحالة الزائدة.

(١٢) أي بقيمة القيمي.

٣٥

(بالقيمة يوم التلف (١) لا غير) ، لأن الواجب (٢) زمن بقائها (٣) إنما هو رد العين ، والغاصب مخاطب بردها حينئذ (٤) زائدة كانت أم ناقصة من غير ضمان شي‌ء من النقص (٥) اجماعا. فإذا تلفت وجبت قيمة العين وقت التلف ، لانتقال الحق إليها (٦) حينئذ (٧) ، لتعذر البدل (٨).

ونقل المحقق في الشرائع عن الأكثر (٩) : أن المعتبر القيمة يوم الغصب ، بناء على أنه (١٠) أول وقت ضمان العين.

ويضعّف بأن ضمانها (١١) حينئذ (١٢) إنما يراد به (١٣) كونها (١٤) لو تلفت لوجب بدلها (١٥) ، لا وجوب (١٦) قيمتها إذ الواجب مع وجود العين منحصر في ردها.

______________________________________________________

(١) كما هو القول الثاني المتقدم في الشرح ، وهو الأقوى لأنه مقتضى القواعد وظاهر صحيح أبي ولّاد المتقدم.

(٢) أي الواجب على الغاصب.

(٣) أي زمن بقاء العين.

(٤) حين بقاء العين.

(٥) أي نقص قيمتها السوقية كما هو مفروض الكلام ، وأما نقص أجزائها فيجب رد العين مع الأرش كما سيأتي.

(٦) أي إلى القيمة.

(٧) أي حين التلف.

(٨) الذي هو المثل.

(٩) وهو القول الأول المتقدم في الشرح.

(١٠) أي أن يوم الغصب.

(١١) أي ضمان العين.

(١٢) أي حين الغصب.

(١٣) بالضمان.

(١٤) أي كون العين.

(١٥) من المثل أو القيمة ، فالثابت من يوم الغصب هو الحكم بضمان العين من ردها وبالبدل على تقدير تلفها.

(١٦) عطف على كونها ، أي لا يراد من الحكم بضمانها يوم الغصب هو ضمان قيمتها يوم الغصب كيف وهي موجودة والواجب رد العين إذا كانت باقية.

٣٦

وفي صحيح (١) أبي ولّاد عن أبي عبد الله عليه‌السلام فى اكتراء البغل ، ومخالفة (٢) الشرط ما يدل على هذا القول (٣).

ويمكن أن يستفاد منه (٤) اعتبار الأكثر (٥) منه (٦) إلى يوم التلف (٧).

وهو قوي عملا بالخبر الصحيح ، وإلا لكان القول بقيمته يوم التلف مطلقا (٨) أقوى.

وموضع الخلاف ما إذا كان الاختلاف (٩) بسبب اختلاف القيمة السوقية أما لو كان (١٠) لنقص العين ، أو لتعيبها فلا إشكال في ضمان ذلك النقص (١١) (وإن عاب) المغصوب ولم تذهب عينه(ضمن أرشه) (١٢) ...

______________________________________________________

(١) شروع في مفاد النصوص الخاصة بعد الكلام عن مقتضى القواعد العامة.

(٢) عطف على (اكتراء البغل) ، والمعنى الوارد في الاكتراء ومخالفة شرط المؤجر.

(٣) من الضمان بقيمة يوم الغصب ، وقد عرفت ما فيه.

(٤) من صحيح أبي ولّاد.

(٥) أي أعلى القيم.

(٦) من الغصب.

(٧) ويستفاد من الجواهر والرياض أنه لم يذهب إلى هذه الاستفادة أحد. غير الشارح هنا وفي المسالك ولم يبين وجهها ، وقد استشكل عليه كل من صاحب الجواهر وسيد الرياض وغيرهم بعدم ظهور الخبر في ذلك خصوصا بعد تصريحه السابق بأن الخبر ظاهر في قيمة يوم الغصب.

(٨) سواء كانت زايدة عن ساير القيم أم لا.

(٩) أي اختلاف قيم العين.

(١٠) أي اختلاف قيم العين.

(١١) كما سيأتي بيانه في الفرع الآتي.

(١٢) العيب هو النقص الحاصل في المغصوب ، وهو على نوعين :

الأول : ما لا سراية له مثل تسويس التمر أو تخريق الثوب ، فيجب رده مع الأرش بلا خلاف فيه بيننا ، أما وجوب الرد فقد تقدم وأما الأرش فلقاعدة اليد وقاعدة الإتلاف ، بلا فرق في ذلك بين كون النقص بفعل الغاصب أو بغيره ، وسواء زال مع النقص اسم المغصوب عن المغصوب كطحن الحنطة حيث يرتفع اسم الحنطة ويسمى بالدقيق أولا.

خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من أنه إذا غيّر الغاصب المغصوب تغييرا أزال معه الاسم كما لو طحن الحنطة فيملكه ويضمن قيمته للمالك ، وفرّع عليه بأن المالك لو أراد أخذ الطحين من الغاصب فللغاصب قتاله عن دقيقه فإن قضى عليه فلا ضمان على الغاصب ـ

٣٧

إجماعا ، لأنه (١) عوض عن أجزاء ناقصة ، أو أوصاف (٢). وكلاهما مضمون (٣) ، سواء كان النقص (٤) من الغاصب أم من غيره ، ولو من قبل الله تعالى ، ولو كان العيب غير مستقر (٥) ، بل يزيد على التدريج فإن لم يمكن المالك بعد قبض العين قطعه (٦) أو التصرف فيه (٧). فعلى الغاصب ضمان ما يتجدد أيضا (٨). وإن أمكن (٩) ففي زوال الضمان (١٠) وجهان. من استناده (١١) إلى الغاصب وتفريط (١٢) المالك

______________________________________________________

ـ وهو كما ترى مناف لقاعدة بقاء الملك ولإطلاق أدلة وجوب رد المغصوب.

الثاني : ما له سراية بحيث ما يزال يزداد إلى هلاك العين كما لو بلّ الحنطة حتى تمكّن فيها العفن الساري ، فعن الشيخ في المبسوط أنه يضمن قيمة المغصوب ، لأنه بإشرافه على التلف صار كالمستهلك فيضمن الغاصب حينئذ مثله أو قيمته ، ويضعّف بأنه ليس بتالف حقيقة وإن كان قد يؤول إليه ، وحينئذ فيجب رده إلى مالكه مع ضمان ما نقص بالجناية إلى دفع الأرش ثم كلما نقص شي‌ء ضمنه الغاصب لأنه مستند إلى جنايته هذا إذا لم يمكن للمالك إصلاحه ، وإلا سقط أرش ما زاد على ذلك ، ولاستناد الفائت إلى تقصير المالك ، كما لو جرحه فترك علاج الجرح مع قدرته عليه وهذا ما ذهب إليه المحقق في الشرائع والشارح في المسالك.

وهناك قول ثالث وهو الاقتصار على دفع أرش النقص الموجود إلى حين الدفع ، لأنه تمام الحق ، ولا يجب غيره ، ويضعّف بأن سبب التلف الساري موجود وهو مضمون على الغاصب.

(١) أي لأن الأرش.

(٢) أي ناقصة.

(٣) لأن العين مضمونة على الغاصب فكذا أبعاضها.

(٤) هذا في المستقر غير الساري.

(٥) بل يكون ساريا.

(٦) أي إزالة العيب الساري.

(٧) أي في العيب الساري ، والتصرف فيه بواسطة دواء لإزالته.

(٨) كما عليه ضمان ما عيب به المغصوب قبل قبض المالك.

(٩) أي أمكن المالك قطع العيب الساري ولو بواسطة الدواء.

(١٠) أي ضمان ما يتجدد.

(١١) أي استناد العيب المتجدد ، وهو دليل الضمان.

(١٢) دليل عدم الضمان ، وتفريطه إذ لم يقطع مع كونه ممكنا له.

٣٨

واستقرب المصنف في الدروس عدم الضمان.

(ويضمن) أيضا (١) (أجرته (٢) إن كان له أجرة ، لطول المدة) (٣) التي غصبه فيها ، سواء(استعمله أولا) (٤) ، لأن منافعه (٥) أموال (٦) تحت اليد (٧) فتضمن بالفوات (٨) ، والتفويت (٩) ، ولو تعددت المنافع (١٠) فإن أمكن فعلها جملة (١١) ، أو فعل (١٢) أكثر من واحدة وجب أجرة ما أمكن (١٣) وإلا (١٤) كالخياطة ، والحياكة ، والكتابة (١٥) فأعلاها (١٦) أجرة ، ولو كانت الواحدة (١٧) أعلى منفردة عن منافع (١٨)

______________________________________________________

(١) أي ويضمن الغاصب أجرة العين كما يضمن العين وعيبها.

(٢) أي أجرة المغصوب.

(٣) أي المدة التي يكون المغصوب فيها تحت يد الغاصب ، والمعنى يتضمن أجرة المغصوب طول مدة غصبه.

(٤) لا خلاف ولا إشكال في أن منافع المغصوب مضمونة على الغاصب كضمان المغصوب ، لأن المنافع المذكورة ملك للمغصوب منه لأنها نماء ملكه ، وقد فاتت تحت يد الغاصب سواء استعملها وانتفع بها أم لا.

(٥) أي منافع المغصوب.

(٦) أي أموال للمغصوب منه.

(٧) أي يد الغاصب.

(٨) وهي المنافع الفائتة تحت يد الغاصب ولم يستعملها.

(٩) وهي المنافع المستوفاة من قبل الغاصب.

(١٠) أي منافع المغصوب كالعبد الخياط الحائك.

(١١) أي إذا أمكن للعبد أن يفعلها جملة في زمن واحد.

(١٢) أي أمكن فعل.

(١٣) أي ما أمكن فعله للعبد في الزمن الواحد.

(١٤) فإن لم يمكن فعله في زمن واحد.

(١٥) ففعل هذه الثلاثة لا يمكن صدوره عن شخص واحد في زمن واحد.

(١٦) أي فأعلى المنافع أجرة ، وهذا ما ذهب إليه الفاضل في القواعد لأنه لم يمكن له استيفاء الجميع ، فلو أراد الاستيفاء لأمكن له استيفاء واحدة فقط ، وضمان الأعلى هو المتعين سواء استوفاها أو استوفى غيرها ، لأنها فائتة على كل حال.

(١٧) أي لو كانت المنفعة الواحدة حال انفرادها.

(١٨) أي عن منافع متعددة مجتمعة.

٣٩

متعددة يمكن جمعها ضمن الأعلى.

(ولا فرق بين بهيمة القاضي ، والشوكي (١) في ضمان الأرش) إجماعا لعموم الأدلة. وخالف في ذلك بعض العامة فحكم في الجناية على بهيمة القاضي بالقيمة ويأخذ الجاني العين (٢) نظرا إلى أن المعيب لا يليق بمقام القاضي.

(ولو جنى على العبد المغصوب) جان غير الغاصب (٣) (فعلى الجاني أرش)

______________________________________________________

(١) وهو منسوب إلى الشوك ، وهو معروف ، والشوكي هو من يحتطب الشوك للارتزاق.

وعلى كل لو كان المغصوب دابة فجنى عليها الغاصب أو غيره أو عابت من قبل الله سبحانه وتعالى ، وجب على الغاصب ردها مع الأرش بلا خلاف فيه لإطلاق أدلة رد المغصوب المتقدمة مع بقاء ملك المغصوب منه.

وتتساوى بهيمة القاضي وغيره في الأرش عندنا لإطلاق أدلته ، لأن المدار على تفاوت المال لا على تفاوت المالك.

خلافا للمحكي عن مالك وأحمد في إحدى الروايتين عنه من أن من قطع ذنب بهيمة القاضي لزمه تمام القيمة ، لأنها لا تصلح له بعد ذلك وفيه أن الضمان ناظر إلى نفس الحال لا إلى المالك ، ولذا كان في وطئ الولد جارية أبيه بالشبهة مهر المثل كما في وطئ الأجنبي ، وإن حرمت الجارية على الأب بوطي الأول كما هو واضح.

(٢) أي العين المغصوبة.

(٣) اعلم أن كل جناية مقدرة في الشرع بالنسبة إلى الحر فهي مقدرة في المملوك بحسب قيمته ، فإذا جنى أحد على الحر فعليه الدية كاملة وكذا إذا جنى على بعض أعضائه كالأنف واللسان والعينين معا واليدين كذلك ، وأما لو جنى على إحدى يديه أو إحدى عينيه فعليه نصف الدية على ما هو المقرر في كتاب الديات.

وإذا جنى أحد على المملوك فإن قتله أو قطع أنفه مثلا كان عليه تمام قيمته التي لم تتجاوز عن دية الحر وإلا ردّت إليه ، وإذا قطع إحدى يديه مثلا كان عليه نصف قيمته المذكورة.

هذا كله إذا جنى على العبد وهو غير مغصوب وسيأتي تفصيله في كتاب الديات ، وعليه فإذا كان العبد مغصوبا وجني عليه فالجاني إما نفس الغاصب أو غيره ، وعلى الثاني بحيث قتله غير الغاصب وهو في يد الغاصب فإن لم تزد قيمته عن دية الحر فلا إشكال ، وإن زادت القيمة عن دية الحر طولب الغاصب بالزيادة دون الجاني ، ويطالب الجاني بقرار الجناية من القيمة المادية لدية الحر ، أما الجاني فلجنايته ، وأما الغاصب فلغصبه ، لأن الغاصب ضامن للعبد لو تلف تحت يده بمقدار قيمته مطلقا ، لأنه مال محض قد فوته على مالكه عدوانا لسبب غصبه سواء مات العبد تحت يده أو قتل ولم يكن القاتل نفس الغاصب. ـ

٤٠