الزبدة الفقهيّة - ج ٧

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٧

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-60-4
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٥٧٢

غير مدخول بها نظرا (١) إلى أن الرجعة بمنزلة التزويج الجديد فيكون طلاقها بعده (٢) واقعا على غير مدخول بها ، لما عرفت (٣) من أن الرجعة أسقطت حكم الطلاق ، ولو لا ذلك (٤) لم يمكن الطلاق ثلاثا (٥) ، وان فرّق الطلقات على الاطهار من غير دخول والروايات الصحيحة ناطقة بصحتها (٦) حينئذ (٧) ، وكذا فتوى الأصحاب إلا من شذّ (٨). وحينئذ (٩) فيكون الطلاق الثاني رجعيا ، لا بائنا وإن وقع بغير مدخول بها بالنسبة إلى ما بعد الرجعة فإنها (١٠) مدخول بها قبلها (١١). وهو (١٢) كاف.

______________________________________________________

(١) تعليل للمنفي أي لكون الطلاق طلاق غير مدخول بها.

(٢) بعد الرجوع.

(٣) تعليل للنفي في قوله (لا طلاق غير مدخول بها).

(٤) أي لو لا إسقاط حكم الطلاق بالرجعة.

(٥) باعتبار أن مفروض المسألة فيما لو طلق بعد الدخول ثم راجعها في العدة وقبل المواقعة طلّقها ثانيا فلو لم تكن الرجعة أسقطت حكم الطلاق الأول حتى يكون الطلاق الثاني طلاقا لمدخول بها للزم أن يكون الطلاق الثاني طلاقا لغير مدخول بها ، وغير المدخول بها لا عدة لها ، ومع عدم العدة فلا يمكن للمطلق الرجوع بعد الطلاق الثاني حتى يتأتى منه وقوع الطلاق الثالث ، مع أن موثق إسحاق بن عمار المتقدم صريح في وقوع الطلاق الثالث بالنحو المذكور ، وهو عن أبي الحسن عليه‌السلام (قلت له : رجل طلّق امرأته ثم راجعها بشهود ثم طلقها ثم بدا له فراجعها بشهود ثم طلقها فراجعها بشهود تبين منه؟ قال : نعم ، قلت : كل ذلك في طهر واحد ، قال : تبين منه) (١) ، بل وكذا صحيح محمد بن مسلم وعبد الحميد بن عواض وصحيح البزنطي المتقدمون.

(٦) أي بصحة الطلقات الثلاث المفرّقة على الأطهار.

(٧) أي حين عدم المجامعة بعد المراجعة.

(٨) وهو ابن أبي عقيل وقد تقدم الكلام فيه.

(٩) أي وحين كون الرجعة مسقطة لحكم الطلاق الحادث مع رجوع عقد النكاح السابق

(١٠) أي المطلقة.

(١١) أي قبل الرجعة عند النكاح السابق الذي عاد بالرجعة.

(١٢) أي الدخول قبل الرجعة عند النكاح السابق.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٩ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٥.

٦١

(وتحتاج) المطلقة مطلقا (١) (مع كمال) الطلقات(الثلاث إلى المحلل (٢) ، للنص) والاجماع ومخالفة من سبق ذكره (٣) في بعض موارده (٤) غير قادح فيه (٥) بوجه (٦).

______________________________________________________

(١) من أي أنواع الطلاق بائنا أو رجعيا ، وسواء كان الرجعي عديا أو سنيا بالمعنى الأخص.

(٢) لا إشكال ولا خلاف معتدّ به في أن كل امرأة حرة استكملت الطلاق ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غيره غير المطلّق ، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن ، راجعها في العدة وواقعها أو لم يواقعها ثم طلقها ثم راجعها كذلك ثم طلقها ، أو لم يراجعها في العدة بل تركها إلى أن انقضت عدتها ثم تزوجها بعقد جديد ثم طلقها ، وهكذا ثلاثا ، لعموم قوله تعالى : (الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ) ـ إلى قوله تعالى ـ (فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ، فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا أَنْ يَتَرٰاجَعٰا إِنْ ظَنّٰا أَنْ يُقِيمٰا حُدُودَ اللّٰهِ) (١) ، وللأخبار الكثيرة.

منها : خبر زرارة بن أعين وداود بن سرحان عن أبي عبد الله عليه‌السلام في حديث قال : (والذي يطلق الطلاق الذي لا تحلّ له حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات وتزوج ثلاث مرات لا تحل له أبدا) (٢) ، وهو ظاهر في انقضاء عدتها عقيب كل طلاق ثم الرجوع إليها بعقد جديد ، وخبر أبي بصير (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : المرأة التي لا تحلّ لزوجها حتى تنكح زوجا غيره ، قال : هي التي تطلّق ثم تراجع ثم تطلّق ثم تراجع ثم تطلق الثالثة فهي التي لا تحلّ له حتى تنكح زوجا غيره ويذوق عسيلتها) (٣) ، وهو ظاهر في الطلاق العدي ، والسابق في الطلاق السني بالمعنى الأخص ، ومثلهما غيرهما.

ولم يخالف إلا ابن بكير حيث ذهب إلى عدم التحريم في الثالثة في الطلاق السني بالمعنى الأخص ، لأن استيفاء العدة يهدم تحريم الثالثة وقد تقدم الكلام فيه سابقا فلا نعيد.

(٣) وهو ابن بكير.

(٤) أي بعض موارد الطلاق ، وهو الطلاق السني بالمعنى الأخص.

(٥) في الإجماع.

(٦) لأنه فطحي ، ولأنه قد صرح بأنه رأيه وليس رواية يرويها ، وعلى كل فلم يذكر الشهيدان شروط المحلّل وهي أربعة :

__________________

(١) سورة البقرة ، الآيتان : ٢٩ ، ٢٣٠.

(٢) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٤.

(٣) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١.

٦٢

.................................................................................................

______________________________________________________

الأول : البلوغ فلا يكفي غير البالغ وإن دخل بها بعقد على المشهور لمكاتبة علي بن الفضل الواسطي (كتبت إلى الرضا عليه‌السلام : رجل طلّق امرأته الطلاق الذي لا تحلّ له حتى تنكح زوجا غيره ، فيتزوجها غلام لم يحتلم؟ قال عليه‌السلام : لا حتى يبلغ ، فكتبت إليه : ما حدّ البلوغ؟ فقال عليه‌السلام : ما أوجب على المؤمنين الحدود) (١).

ومنه تعرف ضعف ما عن ابن الجنيد والشيخ في أحد قوليه من الاكتفاء بالمراهق غير البالغ وجنح إليه الشارح في المسالك لضعف الخبر ، مع أنه منجبر بعمل الأصحاب.

الشرط الثاني : الوطي بالاتفاق بين جميع المسلمين ما عدا سعيد بن المسيب فاكتفى بالعقد ، ويدل عليه الأخبار الكثيرة.

منها : النبوي (أنه جاءت امرأة رفاعة القرطي إلى النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فقالت : كنت عند رفاعة فبتّ طلاقي فتزوجت بعده عبد الرحمن بن الزبير وأنه طلقني قبل أن يمسّني فتبسم النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم وقال : أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة ، لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك) (٢) ، وخبر أبي حاتم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن الرجل يطلق امرأته الطلاق الذي لا تحلّ له حتى تنكح زوجا غيره ، ثم تزوجها رجل آخر ولم يدخل بها؟ قال عليه‌السلام : لا حتى يذوق عسيلتها) (٣) ، وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام (من طلّق امرأته ثلاثا ولم يراجع حتى تبين فلا تحلّ له حتى تنكح زوجا غيره ، فإذا تزوجت زوجا ودخل بها حلّت لزوجها الأول) (٤) ومثلها غيرها. وظاهر ذوق العسيلة لا بدّية كون الوطي في القبل فلا يكفي الوطي في الدبر ، وظاهر أيضا لا بدّية كون الوطي على نحو يوجب الغسل وهو ما كان بغيبوبة الحشفة وظاهرهم الاتفاق على ذلك.

نعم المشهور على عدم اعتبار الانزال لإطلاق الأدلة ، وعن جماعة منهم صاحب الجواهر الاستشكال فيه باعتبار أن ذوق العسيلة من الجانبين ظاهر في لذة الجماع التي لا تتحقق إلا مع الإنزال.

الشرط الثالث : أن يكون ذلك بالعقد الصحيح فلا يكفي وطئ الشبهة فضلا عن الوطي المحرم أو العقد الفاسد بلا خلاف فيه ، لظاهر قوله تعالى : (حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ) (٥) وهو غير صادق على وطئ الشبهة أو الحرام أو العقد الفاسد فضلا عن الأخبار.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١.

(٢) سنن البيهقي ج ٧ ص ٣٧٣.

(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١ و ٢.

(٥) سورة البقرة ، الآية : ٢٣٠.

٦٣

.................................................................................................

______________________________________________________

منها : صحيح الفضيل عن أحدهما عليهم‌السلام (سألته عن رجل زوج عبده أمته ثم طلقها تطليقتين ، يحلّ له أن يراجعها إن أراد مولاها؟ قال : لا ، قلت : أفرأيت إن وطأها مولاها أيحل للعبد أن يراجعها قال : لا ، حتى تزوج زوجا غيره ويدخل بها ، فيكون نكاحا مثل نكاح الأول) (١) ومثله غيره.

الشرط الرابع : أن يكون العقد دائميا فلا يكفي نكاح المتعة بلا خلاف فيه ، للأخبار.

منها : صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام (عن رجل طلق امرأته ثلاثا ثم تمتّع فيها رجل آخر هل تحلّ للأول؟ قال عليه‌السلام : لا) (٢) ، وموثق هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجل تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه ثم تزوجها رجل آخر متعة هل تحلّ لزوجها الأول؟ قال : لا حتى تدخل فيما خرجت منه) (٣)وخبر الحسن الصيقل عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قلت له : رجل طلّق امرأته طلاقا لا تحلّ له حتى تنكح زوجا غيره ، فتزوجها رجل متعة ، أتحلّ للأول؟ قال : لا ، لأن الله يقول : فإن طلّقها (فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهٰا) ، والمتعة ليس فيها طلاق) (٤). هذا والمحلّل يهدم الطلقة والاثنتين كما يهدم الثلاث على المشهور شهرة عظيمة للأخبار.

منها : موثق رفاعة عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن رجل طلّق امرأته حتى بانت منه وانقضت عدتها ثم تزوجت زوجا آخر فطلّقها أيضا ثم تزوجها زوجها الأول ، أيهدم ذلك الطلاق الأول؟ قال عليه‌السلام : نعم) (٥) ، وخبر معاوية بن حكيم قال : (روى أصحابنا عن رفاعة بن موسى أن الزوج يهدم الطلاق الأول ، فإن تزوجها فهي عنده مستقبلة ، قال أبو عبد الله عليه‌السلام : يهدم الثلاث ولا يهدم الواحدة والثنتين) (٦)وخبر عبد الله بن عقيل بن أبي طالب (اختلف رجلان في قضية إلى علي عليه‌السلام وعمر ، في امرأة طلّقها زوجها تطليقة أو اثنتين فتزوجها آخر فطلقها أو مات عنها فلما انقضت عدتها تزوجها لأول ، فقال عمر : هي على ما بقي من الطلاق ، وقال أمير المؤمنين عليه‌السلام : سبحان الله يهدم الثلاث ولا يهدم واحدة) (٧) ومثلها غيرها.

وقد نسب الشيخ في الخلاف إلى بعض الأصحاب عدم الهدم للأخبار وهي كثيرة.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٧ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٢.

(٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٢ و ٣ و ٤.

(٥ و ٦) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١ و ٢.

(٧) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٣.

٦٤

.................................................................................................

______________________________________________________

منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن رجل طلّق امرأته تطليقة واحدة ثم تركها حتى مضت عدتها فتزوجت زوجا غيره ثم مات الرجل أو طلقها فراجعها زوجها الأول؟ قال عليه‌السلام : هي عنده على تطليقتين باقيتين) (١) ، وصحيح منصور عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في امرأة طلّقها زوجها واحدة أو اثنتين ثم تركها حتى تمضي عدتها ، فتزوجها غيره فيموت أو يطلقها فيتزوجها الأول ، قال عليه‌السلام : هي عنده على ما بقي من الطلاق) (٢)ومثلها غيرها ، وقد أنهاها في الحدائق إلى سبع روايات ، وهي وإن كانت أكثر عددا وأصح سندا وموافقة للكتاب حيث إن إطلاق الآية الكريمة هو الاحتياج إلى المحلّل بعد الطلاق الثالث سواء تخلل نكاح زوج غيره أم لا ، وموافقة للاحتياط ، ومع كل ذلك فلا بدّ من ردها لإعراض المشهور عنها وموافقتها للعامة بعد ما عرفت أن عدم الهدم هو قول عمر على ما في خبر عبد الله بن عقيل المتقدم ، وهو قول الشافعي ومالك والأوزاعي وابن أبي ليلى وزفر والشيباني وغيرهم ، ومنه تعرف ضعف ما عدا عن الحدائق من العمل بأخبار عدم الهدم ، وتعرف ضعف التردد عن العلامة في التحرير.

هذا ولو ادعت المطلقة ثلاثا أنها تزوجت وقد انقضت عدتها من الزوج الآخر وكان ذلك ممكنا في تلك المدة فيجوز للزوج الأول تزويجها لصحيح حماد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجل طلق امرأته ثلاثا فبانت منه فأراد مراجعتها فقال لها : إني أريد مراجعتك فتزوجي زوجا غيري ، فقالت له : قد تزوجت زوجا غيرك ، وحللت لك نفسي ، أيصدق قولها ويراجعها وكيف يصنع؟ قال عليه‌السلام : إذا كانت المرأة ثقة صدقت في قولها) (٣) وعلى المشهور فلو وطأها المحلّل وطئا محرما شرعا كالوطء في حال الإحرام أو في الصوم الواجب أو في حال الحيض فإنه يحصل التحليل ، لأن الحلية لم تعلق إلا على العقد الصحيح الدائم والدخول ، وأما اعتبار حلية الدخول وجوازه فلا دليل عليه وإطلاق الأدلة على عدم اعتباره ، وعن الشيخ وابن الجنيد عدم الحلية إذ التحريم معلوم ولا دليل على أن هذا الوطي محلّل ، ولنصوص ذوق العسيلة فهي ظاهرة في الذوق المباح ، لأن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لا يبيح المحرم.

وفيه أن إطلاق الأدلة على عدم اعتبار حلية الدخول هو الدليل على أن الوطي المحرم مبيح ، وأما نصوص ذوق العسيلة فلم تتضمن الأمر بالذوق كي يقال إن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لا

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٦ و ٩٠.

(٣) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١.

٦٥

(ولا يلزم الطلاق (١) بالشك) فيه (٢) لتندفع الشبهة الناشئة من احتمال وقوعه ، بل تبقى (٣) على حكم الزوجية ، لأصالة عدمه (٤) ، وبقاء النكاح.

لكن لا يخفى الورع في ذلك (٥) فيراجع إن كان الشك في طلاق رجعي ، ليكون على يقين من الحل ، أو في البائن (٦) بدون ثلاث جدّد النكاح ، أو بثلاث (٧) أمسك عنها وطلقها ثلاثا (٨) لتحل لغيره يقينا ، وكذا يبني على الأقل لو شك في عدده (٩) ، والورع الأكثر (١٠).

______________________________________________________

يأمر بالمحرم ، بل هي متضمنة لحكم وضعي وهو الحلية على فرض ذوق العسيلة ، والذوق كما يتحقق بالدخول الحلال يتحقق بالمحرم.

(١) أي لا يجب الطلاق عند الشك فيه بحيث لو شك المطلق في إيقاع أصل الطلاق لم يلزمه الطلاق لرفع الشك ، لأن الأصل عدم الطلاق ولأصالة بقاء النكاح ، ولا يستحب بالخصوص خلافا للشافعي ، نعم لا ريب في رجحان الاحتياط القاضي بالاعتناء بهذا الشك.

(٢) أي في الطلاق.

(٣) أي المرأة.

(٤) عدم الطلاق.

(٥) في الطلاق المشكوك.

(٦) أي وإن كان الشك في طلاق بائن.

(٧) أي وإن كان الشك في الطلاق الثالث.

(٨) أي ثالثا.

(٩) لو علم بأصل الطلاق وشك في عدده بنى على الأقل ، لأنه المتيقن ويستصحب العدم في الزائد خلافا لمالك فأوجب الأكثر كما إذا تحقق بوجود نجاسة في ثوبه ولم يعرف قدرها ، فإنه يأخذ بالأكثر ويغسل جميع أطراف الاشتباه ، وردّ بالفرق بين الأمرين حيث لا قدر معلوم للنجاسة حتى يستصحب أصل العدم فيما عداه مع أنه يتقن النجاسة فيستصحب وجودها إلى أن يحرز يقين الطهارة ، وهو لا يتم إلا بتطهير جميع أطراف الاشتباه بخلاف المقام فإن قدر الطلاق من واحدة أو اثنتين معلوم والزائد مشكوك فيستصحب أصالة عدمه ، ولو أردنا تشبيه المقام على النجاسة لكان مثاله ما لو تحققت النجاسة في طرف الثوب وشككنا في إصابتها طرفا آخر ، وحينئذ فلا يجب غسل الموضع المشكوك.

إن هذا لا ينفي رجحان الاحتياط في الزوج القاضي بالاعتناء بالأكثر وهذا حكم آخر.

(١٠) أي والورع أن يبني على الأكثر.

٦٦

(ويكره للمريض الطلاق (١) للنهي عنه في بعض الأخبار المحمولة على الكراهة جمعا بينها ، وبين ما دلّ على وقوعه (٢) ، صريحا(فإن فعل (٣) توارثا) في العدة(الرجعية) من الجانبين (٤) كغيره (٥) ، (وترثه هي في البائن ، والرجعي إلى سنة) من حين الطلاق (٦) ، للنص والاجماع.

______________________________________________________

(١) يكره للمريض أن يطلق زيادة على كراهة الطلاق ، بلا خلاف فيه للجمع بين الأخبار الناهية.

منها : موثق زرارة عن أبي عبد الله عليه‌السلام (لا يجوز طلاق المريض ويجوز نكاحه) (١) وصحيحه الآخر عن أبي عبد الله عليه‌السلام (ليس للمريض أن يطلّق وله أن يتزوج) (٢)وبين الأخبار المجوّزة.

منها : صحيح الحلبي (أنه سئل عن رجل يحضره الموت فيطلّق امرأته هل يجوز طلاقه؟

قال : نعم وإن مات ورثته ، وإن مات لم يرثها) (٣).

(٢) أي وقوع طلاق المريض.

(٣) أي طلق حال المرض.

(٤) بلا خلاف فيه لموثق زرارة (سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن الرجل يطلق المرأة ، قال : ترثه ويرثها ما دام له عليه رجعة) (٤) ، وصحيحه الآخر عن أبي جعفر عليه‌السلام (إذا طلّق الرجل امرأته توارثا ما كانت في العدة ، فإذا طلّقها التطليقة الثالثة فليس له عليها رجعة ولا ميراث بينهما) (٥)، وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام (إذا طلّقت المرأة ثم توفي عنها زوجها وهي في عدة منه لم تحرم عليه ، فإنها ترثه ويرثها ما دامت في الدم من حيضتها الثانية من التطليقتين الأولتين ، فإن طلّقها الثالثة فإنها لا ترث من زوجها شيئا ولا يرث منها) (٦) ، ومثلها غيرها وهي مطلقة تشمل المريض.

(٥) أي كغير المريض.

(٦) فالمطلق لا يرثها في البائن ولا بعد العدة الرجعية على المشهور ، لانتفاء الزوجية بعد انقطاع العصمة بينهما فأصالة عدم الإرث بحالها ، وللأخبار التي تقدم بعضها ، وهي مصرحة بعدم إرثه منها في الطلقة الثالثة وهي طلاق بائن كما في صحيح محمد بن قيس وغيره المتقدمين.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٢١ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٣ و ٤.

(٣) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٣ و ٤.

(٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب ميراث الأزواج حديث ٤ و ١٠.

(٦) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب ميراث الأزواج حديث ١.

٦٧

.................................................................................................

______________________________________________________

وعن الشيخ في النهاية وابن حمزة في الوسيلة أنه يرثها في العدة البائنة لخبر يحيى الأزرق عن أبي الحسن عليه‌السلام (المطلقة ثلاثا ترث وتورث ما دامت في عدتها) (٢) ، وخبر عبد الرحمن عن موسى بن جعفر عليهما‌السلام (سألته عن رجل يطلّق امرأته آخر طلاقها ، قال : نعم يتوارثان في العدة) (٢) ، وهي لا تقاوم ما تقدم من الأخبار.

نعم لا خلاف ولا إشكال في أنها ترثه سواء كان طلاقها بائنا أو رجعيا ما بين الطلاق إلى سنة ، لا أزيد من ذلك ولو لحظة للأخبار.

منها : صحيح أبي العباس عن أبي عبد الله عليه‌السلام (إذا طلق الرجل المرأة في مرضه ورثته ما دام في مرضه ذلك وإن انقضت عدتها إلا أن يصح منه ، قلت : فإن طال به المرض؟ فقال عليه‌السلام : ما بينه وبين سنة) (٣) ، وموثقه الآخر عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قلت له : رجل طلق امرأته وهو مريض تطليقة وقد كان طلّقها قبل ذلك تطليقتين ، قال : فإنها ترثه إذا كان في مرضه ، قلت : فما حدّ ذلك؟ قال : لا يزال مريضا حتى يموت وإن طال ذلك إلى سنة) (٤)ومثله صحيحه الثالث (٥)، وخبر عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن رجل طلّق امرأته وهو مريض حتى مضى لذلك سنة ، قال : ترثه إذا كان في مرضه الذي طلقها لم يصح بين ذلك) (٦)ومثلها غيرها ، هذا وعلى المشهور أنها ترثه إلى السنة سواء كان الطلاق للإضرار بها أم لا ، لإطلاق النصوص المتقدمة ، وعن الشيخ في الاستبصار والعلامة في المختلف اختصاص ذلك فيما إذا كان الطلاق للإضرار بها ويشهد له موثق سماعة (سألته عليه‌السلام عن رجل طلّق امرأته وهو مريض ، قال عليه‌السلام : ترثه ما دامت في عدتها وإن طلّقها في حال إضرار فهي ترثه إلى سنة ، فإن زاد على السنة يوما واحدا لم ترثه ، وتعتدّ منه أربعة أشهر وعشرا عدة المتوفّى عنها زوجها) (٧)، ومفهومه عدم الارث إلى السنة مع عدم قصر الإضرار بالطلاق ، ويشهد لهما أيضا مرسل يونس عن بعض رجاله عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته ما العلة التي من أجلها إذا طلّق الرجل امرأته وهو مريض في حال الإضرار ورثته ، ولم يرثها ، وما حدّ الإضرار عليه؟ فقال : هو الإضرار ، ومعنى الإضرار منعه إياها ميراثها منه ، فألزم الميراث عقوبة) (٨).

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١٣ و ١٢.

(٣ و ٤ و ٥ و ٦ و ٧) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١ و ٨ و ١١ و ٧ و ٤.

(٨) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب ميراث الأزواج حديث ٧.

٦٨

وربما علل بالتهمة بإرادة إسقاط إرثها فيؤاخذ بنقيض مطلوبه (١) ، وهو (٢) لا يتم حيث تسأله الطلاق ، أو تخالعه ، أو تبارئه (٣).

والأقوى عموم الحكم (٤) ، لإطلاق النصوص(ما لم تتزوج) بغيره (٥) ، (أو يبرأ من مرضه (٦)

______________________________________________________

ودعوى إرادة الحكمة من الإضرار لا العلة فلا يدور الحكم مدارها كما في الجواهر على خلاف ظاهر الخبرين.

(١) وهذا ما صرحت به الأخبار المتقدمة.

(٢) أي التعليل بالتهمة.

(٣) فعلى قول الشيخ في الاستبصار والعلامة في المختلف لا ترث لانتفاء التهمة في هذه الموارد الثلاثة ، ويؤيده خبر محمد بن القاسم الهاشمي قال : سمعت أبا عبد الله عليه‌السلام يقول : لا ترث المختلعة ولا المبارأة ولا المستأمرة في طلاقها من الزوج شيئا ، إذا كان ذلك منهن في مرض الزوج وإن مات ، لأن العصمة قد انقطعت منهن ومنه) (١).

وعلى المشهور أنها ترث وإن انتفت التهمة لثبوت علة الحكم من مرض الزوج حين الطلاق ، وهي موجودة في هذه الموارد الثلاثة ، والأقوى ما عليه غير المشهور ، لأن المشهور قد فهموا من الأخبار أن الإضرار حكمة فلا يدور الحكم مدارها وهو على خلاف الظاهر.

(٤) لموضع التهمة وغيره كما عليه المشهور.

(٥) بلا خلاف فيه لخبر الحذاء ومالك بن عطية عن أبي الورد لكليهما عن أبي جعفر عليه‌السلام (إذا طلق الرجل امرأته تطليقة في مرضه ثم مكث في مرضه حتى انقضت عدتها ، فإنها ترثه ما لم تتزوج ، فإن كانت تزوجت بعد انقضاء العدة فإنها لا ترثه) (٢) ، وخبر عبد الرحمن بن الحجاج عمن حدثه عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجل طلق امرأته وهو مريض قال : إن مات في مرضه ولم تتزوج ورثته ، وإن كانت تزوجت فقد رضيت بالذي صنع ، لا ميراث لها) (٣).

(٦) الذي طلقها فيه بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : صحيح أبي العباس عن أبي عبد الله عليه‌السلام (إذا طلّق الرجل المرأة في مرضه ورثته ما دام في مرضه ذلك وإن انقضت عدتها ، إلا أن يصح منه) (٤) ومفهومه فإذا صح منه فلا ترث ، ومثله غيره من الأخبار.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من أبواب ميراث الأزواج حديث ١.

(٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٥ و ٦ و ١.

٦٩

فينتفي ارثها بعد العدة الرجعية (١) وإن مات في أثناء السنة.

وعلى هذا (٢) لو طلق أربعا في مرضه ، ثم تزوج أربعا ودخل بهن (٣) ومات في السنة مريضا قبل أن تتزوج المطلقات (٤) ورث الثمان الثمن (٥) ، أو الربع (٦) بالسوية.

ولا يرث أزيد من أربع زوجات اتفاقا إلا هنا ، ولا يلحق الفسخ في المرض بالطلاق عملا بالأصل (٧).

______________________________________________________

(١) قيّد العدة بالرجعية ، لأن الارث منتفي قبل انقضاء العدة البائنة بل لا إرث في البائنة من حين الطلاق على تقدير صحته من مرضه.

(٢) أي الحكم بإرثها منه في البائن والرجعي إلى حين السنة على تقدير طلاقه في مرض الموت.

(٣) هذا واعلم أن نكاح المريض صحيح مع الدخول على المشهور للأخبار.

منها : موثق عبيد بن زرارة (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن المريض أله أن يطلق امرأته في تلك الحال؟ قال : لا ولكن له أن يتزوج إن شاء ، فإن دخل بها ورثته ، وإن لم يدخل بها فنكاحه باطل) (١) ، وصحيح أبي ولّاد الحناط عنه عليه‌السلام (عن رجل تزوج في مرضه؟ فقال عليه‌السلام : إذا دخل بها فمات في مرضه ورثته ، وإن لم يدخل بها لم ترثه ونكاحه باطل) (٢) ، وصحيح زرارة عن أحدهما عليهما‌السلام (ليس للمريض أن يطلّق وله أن يتزوج ، فإن هو تزوج ودخل بها فهو جائز ، وإن لم يدخل بها حتى مات في مرضه فنكاحه باطل ، ولا مهر لها ولا ميراث) (٣).

ومنه تعرف ضعف توقف المحقق في الشرائع والشهيد في الدروس.

(٤) لأن عدم زواجهن شرط في إرثهن.

(٥) حصة الزوجة مع وجود ولد للميت بالسوية بينهن.

(٦) حصة الزوجة مع عدم الولد للميت بالسوية بينهن.

(٧) الأصل عدم الإرث ، ويرفع اليد عنه بعد انقطاع عصمة الزوجية بينهما بمقدار دلالة الدليل ، والدليل قد دل على ما لو طلّق المريض أما لو فسخ في مرضه فلا دليل على إرثها منه فالأصل باق من دون معارض ، مع أن إلحاق الفسخ بالطلاق قياس لا نقول به.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢١ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٢.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ١٨ ـ من أبواب ميراث الأزواج حديث ١ و ٣.

٧٠

(والرجعة (١) تكون بالقول (٢). مثل رجّعت وارتجعت) متصلا بضميرها فيقول : رجعتك وارتجعتك. ومثله راجعتك ، وهذه الثلاثة صريحة ، وينبغي (٣) إضافة إليّ ، أو إلى نكاحي ، وفي معناها (٤) رددتك وأمسكتك لورودهما في القرآن قال تعالى : (وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذٰلِكَ (٥)) ،

______________________________________________________

(١) وهي بفتح الراء أفصح ، وهي لغة المرة من الرجوع ، واصطلاحا ردّ المرأة المطلقة إلى النكاح السابق ، ولا خلاف بين المسلمين في مشروعيتها ، ويدل عليه قوله تعالى : (وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذٰلِكَ إِنْ أَرٰادُوا إِصْلٰاحاً) (١) والأخبار.

منها : خبر الحسن بن زياد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (لا ينبغي للرجل أن يطلّق امرأته ثم يراجعها وليس له فيها حاجة ثم يطلقها ، فهذا الضّرار الذي نهى الله عزوجل عنه ، إلا أن يطلّق ثم يراجع وهو ينوي الإمساك) (٢) ، وخبر الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن قول الله عزوجل : (لٰا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرٰاراً لِتَعْتَدُوا) ، قال عليه‌السلام : الرجل يطلّق حتى إذا كادت أن يخلو أجلها راجعها ثم طلّقها يفعل ذلك ثلاث مرات ، فنهى الله عزوجل عن ذلك) (٣).

(٢) الرجعة تكون بالقول أو بالفعل بلا خلاف في ذلك ، أما الأول فكل لفظ دال على إنشاء معنى الرجعة بالصراحة أو الكناية فهو كاف ، على حسب غيرها من المعاني التي يراد إبرازها بالألفاظ الدالة عليها.

ومن ألفاظ الصريحة قوله : راجعتك وارتجعتك مطلقا أو مع إضافة قوله : إلى نكاحي ، ومع الإضافة فهو أصرح.

ومن الألفاظ غير الصريحة قوله : رددتك أو أمسكتك خصوصا بعد ورودهما في القرآن ، فالأول قد ورد في قوله تعالى : (وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ) (٤) ، والثاني في قوله تعالى : (فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ) (٥).

(٣) ليكون أصرح.

(٤) أي معنى الثلاثة الصريحة.

(٥) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٨.

__________________

(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٨.

(٢) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١.

(٣) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٢.

(٤) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٨.

(٥) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩.

٧١

(فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ (١)) ولا يفتقر إلى نية الرجعة (٢) ، لصراحة الألفاظ.

وقيل : يفتقر إليها (٣) في الأخيرين ، لاحتمالهما (٤) غيرها (٥) كالإمساك باليد ، أو في البيت ، ونحوه (٦) ، وهو حسن.

(وبالفعل (٧) كالوطء ، والتقبيل ، واللمس بشهوة) ، لدلالته (٨) على الرجعة كالقول. وربما كان أقوى منه (٩) ، ولا تتوقف إباحته (١٠) على تقدم رجعة (١١) ، لأنها زوجة ، وينبغي تقييده (١٢)

______________________________________________________

(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩.

(٢) لا بد من قصد المعنى الذي هو الرجعة ، وبه يتحقق نية الرجعة ، نعم مقصود الشارح من المنفي هو القرينة المعرّبة عن نية الرجعة ، فلا يشترط قصدها بعد صراحة الألفاظ في معنى الرجعة.

(٣) أي إلى القرينة المعربة عن الرجعة.

(٤) أي احتمال الأخيرين.

(٥) غير الرجعة.

(٦) كردها إلى أهلها.

(٧) قد عرفت عدم الخلاف في تحقق الرجعة بالفعل كالوطء لدلالته على الرجعة كالقول ، ويشهد له صحيح محمد بن القاسم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (من غشي امرأته بعد انقضاء العدة جلد الحدّ ، وإن غشيها قبل انقضاء العدة ، كان غشيانه إياها رجعة لها) (١).

والفعل غير مختص بالوطء بالاتفاق بل يشتمل التقبيل واللمس بشهوة أو بدونها ، ونحو ذلك مما لا يحلّ إلا للزوج ، ولا يفتقر الفعل المحقق للرجعة إلى تقدم الرجعة اللفظية عليه ، لأنها زوجة ما دامت في العدة فله فعل ذلك وغيره بها من دون تقدم رجوع في البين.

(٨) أي لدلالة الفعل.

(٩) ربما كان الفعل أقوى من القول في الدلالة.

(١٠) أي إباحة الفعل المحقق للرجعة.

(١١) باللفظ.

(١٢) أي تقييد الفعل المحقق للرجعة ، هذا واعلم أنه قد وقع الخلاف في اعتبار قصد الرجعة

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب حد الزنا حديث ١.

٧٢

بقصد الرجوع به ، أو بعدم قصد غيره (١) ، لأنه أعمّ (٢) خصوصا لو وقع منه سهوا (٣) ، والأجود اعتبار الأول (٤).

(وإنكار الطلاق رجعة (٥) لدلالته (٦) على ارتفاعه (٧) في الأزمنة الثلاثة ، ودلالة الرجعة (٨)

______________________________________________________

بالفعل المحقق لها ، كما عن الرياض لأن الرجوع أمر وجودي اعتباري يؤثر في رفع أثر الطلاق فلا معنى لتحققه بدون قصده فلا عبرة بالفعل إن وقع سهوا أو غفلة أو مع عدم قصد الرجعة أو قصد عدم الرجعة ، أو لا يعتبر قصد الرجعة كما عن المحقق في الشرائع والعلامة في القواعد ، لأنها زوجة فله أن يفعل ما شاء وإن لم يقصد الرجوع ولإطلاق صحيح محمد بن القاسم المتقدم حيث قال عليه‌السلام (وإن غشيها قبل انقضاء العدة كان غشيانه إياها رجعة لها).

(١) غير الرجوع.

(٢) أي لأن الفعل أعم من الرجوع.

(٣) كما لو ظن أنها زوجته فوطئها.

(٤) وهو تقييده بقصد الرجوع.

(٥) لو أنكر الزوج الطلاق في العدة كان ذلك رجعة منه بلا خلاف فيه كما في الجواهر ، لأن الإنكار متضمن للتمسك بالزوجية كما عن المحقق في الشرائع ، ولأن الإنكار أبلغ من الرجعة بألفاظها الدالة عليها ، لدلالة ألفاظ الرجعة على رفع الطلاق في غير الماضي ، ودلالة الإنكار على رفع الطلاق مطلقا كما في المسالك.

والأولى الاستدلال بصحيح أبي ولّاد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن امرأة ادّعت على زوجها أنه طلّقها تطليقة ، طلاق العدة طلاقا صحيحا ، يعني على طهر من غير جماع وأشهد لها شهودا على ذلك ثم أنكر الزوج بعد ذلك؟ فقال عليه‌السلام : إن كان إنكار الطلاق قبل انقضاء العدة فإن إنكاره للطلاق رجعة لها ، وإن كان أنكر الطلاق بعد انقضاء العدة ، فإن على الإمام أن يفرّق بينهما بعد شهادة الشهود ، بعد ما تستحلف أن إنكاره للطلاق بعد انقضاء العدة ، وهو خاطب من الخطاب) (١).

(٦) أي دلالة الإنكار.

(٧) أي ارتفاع الطلاق.

(٨) بألفاظها الدالة عليها.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١.

٧٣

على رفعه (١) في غير الماضي ، فيكون (٢) أقوى دلالة عليها (٣) ضمنا (٤) ، ولا يقدح فيه (٥) كون الرجعة من توابع الطلاق فتنتفي (٦) حيث ينتفي المتبوع (٧) ، لأن غايتها (٨) التزام (٩) ثبوت النكاح ، والإنكار يدل عليه (١٠) فيحصل المطلوب منها (١١) وإن أنكر سبب شرعيتها (١٢).

______________________________________________________

(١) أي رفع الطلاق.

(٢) أي الإنكار.

(٣) على الرجعة من ألفاظ الرجعة.

(٤) أي التزاما.

(٥) في الإنكار ، هذا وقد قيل ولم يعرف القائل : إن الرجعة مترتبة على الطلاق ، وتابعة له ، وإنكار الطلاق إنكار للرجعة ، لأن إنكار المتبوع إنكار للتابع ، وعليه فلا يكون الإنكار رجعة ، وإلا لكان الإنكار سببا لثبوت الرجعة كما هو المدعى ولثبوت عدمها كما بيّناه ، وما هو إلا سبب للنقيضين وهو محال.

(٦) أي الرجعة وهي تابع.

(٧) وهو الطلاق عند الإنكار.

(٨) أي غاية الرجعة ، وهو تعليل لعدم القدح ، ورد للقيل المتقدم.

(٩) أي التمسك بالزوجية.

(١٠) على الالتزام بثبوت النكاح.

(١١) من الرجعة.

(١٢) أي سبب شرعية الرجعة ، والسبب هو الطلاق ، هذا والأحسن منه ما قاله في المسالك في مقام الرد (لأن الشارع إذا جعل إنكار الطلاق رجعة ـ كما في صحيح أبي ولّاد والمتقدم ـ فقد قطع التبعية المذكورة ، أو يجعل الإنكار كناية عن الرجعة ، ولا يراد منه حقيقته ، فإن المقصود حينئذ من إنكار الطلاق إعادة النكاح المتحقق في الرجعة بكل لفظ دلّ عليه ، وهذا منه) انتهى كلامه زيد في علو مقامه.

هذا ولا يجب الإشهاد في الرجعة بلا خلاف فيه ولا إشكال نعم هو مستحب للأخبار.

منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في الذي يراجع ولم يشهد ، قال عليه‌السلام : يشهد أحب إليّ ولا أرى بالذي صنع بأسا) (١) ، وصحيح الفاضلين زرارة ومحمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام (إن الطلاق لا يكون بغير شهود ، وإن الرجعة بغير شهود

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٢.

٧٤

(ولو طلق الذمية (١) جاز مراجعتها ولو منعنا من ابتداء نكاحها دواما) لما تقدم (٢) من أن الرجعة ترفع حكم الطلاق فيستصحب حكم الزوجية السابقة ، لا أنها (٣) تحدث حكم نكاح جديد ، ومن ثم (٤) أمكن طلاقها ثلاثا قبل الدخول بعدها (٥) استصحابا (٦) لحكم الدخول السابق (٧) ، ولأن (٨) الرجعية زوجة ، ولهذا

______________________________________________________

رجعة ، ولكن ليشهد بعد فهو أفضل) (١).

(١) أي لو كانت عنده ذمية فأسلم ثم طلّقها رجعيا ثم راجعها ، فقد قيل : لا يجوز ، لأن الرجعة كالعقد المستأنف ، والمفروض عدم جواز العقد الدائم على الذمية ابتداء ، والعقد الأول قد وقع حال كفر الزوج وقد انفسخ بالطلاق.

ولكن مقتضى القواعد وعليه فتوى الأصحاب أنه يجوز الرجوع ، لأنها لم تخرج عن الزوجية بعد كون الرجعة فسخا للطلاق وعودا للنكاح السابق ، فهي كالمستدامة التي لم يطلقها ولذا جاز له أن يطئها ويكون الوطي محققا للرجعة.

على أن النكاح الأول لو كان زائلا بالطلاق الرجعي لكان العائد بالرجعة إما الأول أو غيره ، والأول مستلزم لإعادة المعدوم ، والثاني منتف بالاتفاق وإلا لتوقف على رضاها ، ومن هنا يتبين أن الطلاق الرجعي ليس سببا. في زوال النكاح الأول ، بل السبب هو الطلاق مع انقضاء العدة ولم يتحقق كلا الجزءين في المقام.

(٢) عند قول الشارح (واعلم أن الرجعة بعد الطلقة تجعلها بمنزلة المعدومة).

(٣) أي الرجعة.

(٤) أي ومن كون الرجعة ترفع حكم الطلاق.

(٥) أي بعد الرجعة ، لأنه لو تزوج أولا فوطأ ثم طلق ثم راجع من دون وطئ ثم طلق ، فلو كانت الرجعة إحداثا لعقد نكاح لكان الطلاق بعد الرجعة طلاق بغير المدخول بها ، ولا عدة لها ، فلا يمكن له الرجوع حتى يطلق الطلاق الثالث ، مع أنه قد تقدم سابقا وقوع الطلاق ثلاثا على ما في الأخبار الصحيحة المتقدمة ، وهذا كاشف عن كون الرجعة رفعا للطلاق الحادث وعودا للنكاح السابق الذي وطئ بعده فلو طلق بعد الرجعة لكان طلاقا للمدخول بها ، ولها عدة ويجوز له أن يراجع حينئذ فيطلق الطلاق الثالث.

(٦) تعليل لإمكان الطلاق ثلاثا.

(٧) أي السابق على الرجعة ، والمتأخر عن عقد النكاح الأول.

(٨) تعليل ثان لكون الرجعة رافعة لحكم الطلاق وليست محدّثة لحكم نكاح جديد ، ووجهه

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٣.

٧٥

يثبت لها (١) أحكام الزوجية (٢) ، ولجواز (٣) وطئه (٤) ابتداء من غير تلفظ بشي‌ء(٥).

وربما يخيّل المنع هنا (٦) من حيث إن الطلاق إزالة قيد النكاح ، والرجعة تقتضي ثبوته (٧) ، فإما أن يثبت بالرجعة عين النكاح الأول أو غيره. والأول (٨) محال ، لاستحالة إعادة المعدوم ، والثاني (٩) يكون ابتداء (١٠) ، لا استدامة.

ويضعّف بمنع زوال النكاح أصلا ، بل إنما يزول بالطلاق ، وانقضاء العدة ولم يحصل(١١).

(ولو أنكرت الدخول عقيب الطلاق) لتمنعه من الرجعة (١٢) قدّم قولها

______________________________________________________

أن الرجعة لو كانت عقدا جديدا لما كان المطلقة رجعية بحكم الزوجة.

(١) للرجعية.

(٢) من التوارث ووجوب الإنفاق عليها ؛ ووقوع الظهار واللعان والإيلاء بها ، وجواز تغسيل الزوج لها والعكس.

(٣) تعليل ثالث لكون الرجعة رافعة لحكم الطلاق وليست محدّثة لحكم نكاح جديد ، ووجهه أن الرجعة لو كانت عقدا جديدا لما كانت المطلقة الرجعية مما يجوز وطئها ابتداء.

(٤) أي وطئ المطلق طلاقا رجعيا ، وهو من باب إضافة المصدر إلى فاعله.

(٥) يدل على الرجعة.

(٦) في مراجعة الذمية.

(٧) أي ثبوت النكاح.

(٨) أي عين النكاح الأول.

(٩) أي غير النكاح الأول.

(١٠) ولا يصح تزويج الذمية بالعقد الدائم ابتداء.

(١١) أي السبب بكلا جزئيه.

(١٢) لو طلّق وراجع فأنكرت الدخول بها ، وزعمت أنه لا عدة عليها ولا رجعة ، وهو قد ادعى الدخول كان القول قولها مع يمينها ، لأصالة عدم الدخول ، وإذا حلفت بطلت رجعته في حقها ، ولا نفقة لها ولا سكنى ولا عدة عليها ، ولها أن تنكح في الحال.

وأما هو فليس له أن ينكح أختها ولا أربعا سواها لاعترافه بأنها زوجته ، ويلزم بتمام المهر لاعترافه بالدخول ، مع أنها لا تدعى إلا النصف فإن كانت قد قبضت المهر فليس له مطالبتها بشي‌ء ، وإن لم تكن قبضته فليس لها إلا أخذ النصف ، وقد تقدم تفصيله في كتاب النكاح.

٧٦

(وحلفت) لأصالة عدم الدخول ، كما يقدّم قوله لو أنكره (١) ليسقط عنه نصف المهر.

ثم مع دعواه الدخول يكون مقرا بالمهر وهي مقرة على نفسها بسقوط نصفه ، فإن كانت قبضته فلا رجوع له بشي‌ء عملا باقراره ، وإلا (٢) فلا تطالبه إلا بنصفه عملا بانكارها ، ولو رجعت إلى الاقرار بالدخول (٣) لتأخذ النصف (٤) ففي ثبوته لها ، أو توقفه (٥) على اقرار جديد منه (٦) وجهان ، وأولى بالعدم (٧) لو كان رجوعها (٨) بعد انقضاء العدة (٩) على

تقدير الدخول.

(ورجعة الأخرس بالإشارة) المفهمة لها (١٠) ، (وأخذ القناع) عن رأسها لما

______________________________________________________

(١) لو انعكس الحكم السابق بأن ادعت المرأة الدخول وأنكر الزوج ، فالقول قوله مع يمينه لأصالة عدم الدخول ، وإذا حلف فلا رجعة له ، ولا نفقة عليه ولا سكنى لنفي دعواها بيمينه ، وعليها العدة أخذا بإقرارها.

(٢) وإن لم تكن قبضته.

(٣) بعد إنكارها الدخول ، بحيث لو أنكرت الدخول فليس لها إلا النصف فلو أخذته ثم اعترفت بالدخول فهل لها أخذ النصف الآخر لأنها منعت منعه بسبب الإنكار ، وقد ارتفع الآن عند اعترافها بالدخول أم لا بد من إقرار مستأنف من جهة الزوج وجهان كما في المسالك.

(٤) أي النصف الآخر.

(٥) أي توقف النصف الآخر لها.

(٦) من الزوج ، لأن إقراره السابق بكون تمام المهر لها عند دعواه الدخول لم يؤثر في تمليكها تمام المهر لإنكارها الدخول ، فلا بد من إقرار جديد حتى يؤثر في تمليكها تمام المهر.

(٧) أي بعدم ثبوت النصف الآخر لها.

(٨) أي رجوعها إلى الإقرار بالدخول بعد الإنكار.

(٩) أي العدة المفروضة على تقدير الدخول ، لأن لا عدة مع عدم الدخول ، والدخول محل النزاع هنا.

(١٠) للرجعة ، هذا واعلم أن المشهور على أن رجعة الأخرس كغيرها من عقوده وإيقاعاته تكون بالإشارة المفهمة لها.

وعن الصدوقين اختصاص رجعته بأخذ القناع من رأسها ، وهو واضح الفساد لعدم الدليل الصالح على هذا التقييد ، نعم في النافع للمحقق نسب هذا القول إلى الرواية ،

٧٧

تقدم (١) من أن وضعه عليه (٢) إشارة إلى الطلاق ، وضد العلامة (٣) علامة الضد (٤) ، ولا نص هنا (٥) عليه (٦) بخصوصه فلا يجب الجمع بينهما (٧) ، بل يكفي الإشارة مطلقا (٨).

(ويقبل قولها في انقضاء العدة (٩)

______________________________________________________

وكذا الشيخ وابن البراج ، مع أن المروي في خبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام كما في الكافي (طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها ، ويضعها على رأسها ويعتز لها) (١) ، ومثله خبر أبي بصير عنه عليه‌السلام (٢).

وهو مروي في الطلاق ولعله فهموا من الضدية ، بمعنى أن ضد العلامة علامة الضد ، فضد وضع القناع على الرأس الذي هو علامة الطلاق بأخذه القناع عن رأسها ، ويكون الأخذ علامة لضد الطلاق من الرجعة.

هذا والقياس باطل ، نعم لو أفاد أخذ القناع عن رأسها الرجعة ، كان ذلك من جملة إشاراته الدالة على الرجعة ، وليس هو سبب مستقل للرجوع.

(١) عند البحث في صيغة الطلاق حول كيفية طلاق الأخرس.

(٢) أي وضع القناع على الرأس.

(٣) العلامة هي وضع القناع على الرأس وضدها أخذ القناع عن الرأس.

(٤) فوضع القناع علامة الطلاق ، وأخذه علامة ضد الطلاق ، وهو الرجعة.

(٥) في الرجعة.

(٦) على أخذ القناع.

(٧) بين الإشارة المفهمة للرجعة وأخذ القناع كما هو ظاهر المتن.

(٨) سواء قلنا في أن أخذ القناع دلالة على الرجوع أم لا.

(٩) سيأتي أن العدة تكون بالاطهار إذا كانت مستقيمة الحيض ، وبالشهور لمن لا تحيض وهي من سنّ من تحيض وبوضع الحمل للحامل ، وعليه فإذا اختلفا بعد الطلاق فادعت المرأة انقضاء العدة لتمنعه من الرجعة ، وادعى هو بقاء العدة لإثبات جواز رجوعه ، فالقول قولها مع يمينها لصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : (العدة والحيض للنساء إذا ادعت صدّقت) (٣) ، ومرسل الطبرسي في مجمع البيان عن الصادق عليه‌السلام (في قوله تعالى : (وَلٰا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ مٰا خَلَقَ اللّٰهُ فِي أَرْحٰامِهِنَّ) ، قال عليه‌السلام : قد فوّض

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٩ ـ من أبواب مقدمات الطلاق حديث ٣ و ٥.

(٣) الوسائل الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب العدد حديث ١.

٧٨

(في الزمان المحتمل) ، لانقضائها (١) فيه (٢) (وأقله (٣) ستة وعشرون يوما ولحظتان) إن كانت معتدة بالاقراء (٤). وذلك بأن يطلق وقد بقي من الطهر لحظة (٥) ، ثم تحيض أقل الحيض ثلاثة أيام ، ثم تطهر أقل الطهر عشرة ، ثم تحيض. وتطهر كذلك (٦) ثم تطعن (٧) في الحيض لحظة.

(و) هذه اللحظة(الأخيرة دلالة على الخروج) من العدة ، أو من الطهر الثالث ، لاستبانته (٨)

______________________________________________________

الله إلى النساء ثلاثة أشياء : الحيض والطهر والحمل) (١).

نعم لا بدّ أن تكون دعواها بانقضاء العدة في زمن يمكن فيه الانقضاء ، وأقل المدة المحتملة لانقضاء عدة الحرة ، وهي مستقيمة الحيض ستة وعشرون يوما ولحظتان ، لأن عدتها ثلاثة أطهار ، والطهر الذي يقع فيه الطلاق يحسب لها طهر ، وعليه فلو كانت في طهر من دون جماع فطلقها وبعد لحظة حاضت ، وكان حيضها ثلاثة أيام ثم طهرت أقل الطهر عشرة أيام ، ثم حاضت أقل الحيض ثلاثة ثم طهرت أقل الطهر عشرة ، وبه تحقق لها ثلاثة أطهار ، فلا بد من لحظة من حيضها الجديد لتخرج من العدة ، والمجموع ستة وعشرون يوما ولحظتان ، لحظة بعد وقوع الطلاق لتحقيق الطهر الأول ، ولحظة أخرى لتحقق الطهر الثالث وللخروج من العدة ، وليست هذه اللحظة الثانية جزءا من العدة ، وربما قيل كما عن الشيخ : هي منها ، لتوقف انقضاء العدة على تحققها ، وهو كما ترى لا يدل على المدعى ، ولذا جاز لها العقد في هذه اللحظة الأخيرة ، ولا يجوز للمطلق أن يرجع في هذه اللحظة الأخيرة بعد انقضاء العدة قبلها.

(١) أي انقضاء العدة.

(٢) في الزمان المحتمل.

(٣) أي أقل الزمان المحتمل.

(٤) أي الأطهار ، وهذه عدة مستقيمة الحيض من الحرائر.

(٥) ويحسب لها طهر.

(٦) أي تحيض ثلاثة أيام أقل الحيض ، وتطهر عشرة أيام أقل الطهر.

(٧) أي تشرع.

(٨) أي لظهوره ، والضمير راجع إلى الطهر الثالث.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب العدد حديث ٢.

٧٩

بها (١) (لا جزء) من العدة ، لأنها (٢) ثلاثة قروء وقد انقضت قبلها (٣) فلا تصح الرجعة فيها (٤) ويصح العقد (٥).

وقيل : هي منها (٦) ، لأن الحكم بانقضائها (٧) موقوف على تحققها (٨) وهو (٩) لا يدل على المدعى (١٠).

هذا (١١) إذا كانت حرة (١٢) ، ولو كانت أمة فأقل عدتها ثلاثة عشر يوما ولحظتان (١٣) ، وقد يتفق نادرا انقضاؤها (١٤) في الحرة (١٥) بثلاثة وعشرين يوما وثلاث لحظات ، وفي الأمة بعشرة وثلاث (١٦)

______________________________________________________

(١) باللحظة الأخيرة.

(٢) أي العدة.

(٣) أي وقد انقضت العدة قبل هذه اللحظة الأخيرة.

(٤) في اللحظة الأخيرة هذا بالنسبة للمطلّق.

(٥) أي عقد جديد بالنسبة للمطلّقة.

(٦) أي اللحظة الأخيرة من العدة.

(٧) أي بانقضاء العدة.

(٨) أي تحقق اللحظة الأخيرة.

(٩) أي الحكم بانقضاء العدة الموقوف على تحقق اللحظة الأخيرة.

(١٠) من كون اللحظة الأخيرة جزءا من العدة ، بل الحكم المذكور كاشف عن انقضاء العدة في اللحظة الأخيرة.

(١١) أي كون أقل العدة ستة وعشرين يوما ولحظتين.

(١٢) ومستقيمة الحيض.

(١٣) لأن عدة الأمة الممزوجة طهران كما عليه المشهور كما سيأتي في بابه بشرط أن تكون مستقيمة الحيض ، ويتحققان فيما لو طلقها في طهر من غير جماع وبعد لحظة حاضت فيحتسب لها طهر وقد حاضت ثلاثة أيام أقل الحيض وطهرت أقل الطهر عشرة أيام ، وبهذا تتحقق عدتها ، ولكن لا بد من لحظة أخيرة من حيضها ليظهر طهرها الثاني أو للكشف عن انقضاء عدتها ، فيكون المجموع ثلاثة عشر يوما ولحظتين.

(١٤) أي عدة الطلاق.

(١٥) أي الحرة المستقيمة الحيض.

(١٦) أي بعشرة أيام وثلاث لحظات.

٨٠