الزبدة الفقهيّة - ج ٧

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٧

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-60-4
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٥٧٢

فناسب نفي اليمين فيه (١) ، ونسبته (٢) إلى القول يؤذن بتوقفه فيه.

ووجهه (٣) أصالة عدم الاشتراط (٤) ، والحكم في الآية وقع مقيدا بالوصف وهو (٥) لا يدل على نفيه عما عداه (٦) ، وجاز خروجه (٧) مخرج الأغلب ، وقد روي أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لا عن (٨) بين عويمر العجلاني ، وزوجته ولم يسألهما عن البينة(والمعنيّ بالمحصنة العفيفة (٩) عن وطء محرّم لا يصادف ملكا (١٠) وإن اشتمل (١١) على عقد ، لا ما صادفه (١٢) وإن حرم (١٣) كوقت الحيض ، والاحرام ، والظهار (١٤) فلا تخرج به (١٥) عن الاحصان ، وكذا وطء الشبهة (١٦) ، ومقدمات الوطء مطلقا (١٧)

______________________________________________________

يشرع ، لأن ذلك ثبت بالإجماع ، فبقي المختلف فيه معرضا للشبهة المذكورة) انتهى كلامه زيد في علو مقامه.

(١) في الحد ، واللعان يمين فيناسبه عدم ثبوت الحد باللعان مع وجود البينة ، نعم مع عدم وجودها محل اتفاق.

(٢) أي نسبة المصنف عدم البينة إلى القيل.

(٣) أي وجه التوقف.

(٤) أي عدم اشتراط فقد البينة.

(٥) أي التقييد بالوصف.

(٦) وهذا نفي لمفهوم الوصف.

(٧) أي خروج الوصف المذكور.

(٨) أي أوقع اللعان بينهما.

(٩) أي غير المشهورة بالزنا ، وإلا فالمشهورة به سيأتي حكمها.

(١٠) أي لا يصادف الوطء ملكا ، وإلا لو صادف لكان حلالا ، إذ يستباح البضع بالملك.

(١١) أي الملك.

(١٢) أي صادف الوطء الملك.

(١٣) أي حرم الوطء.

(١٤) مبني على صحة ظهار السيد لأمته.

(١٥) أي بالوطء المصادف للملك وإن حرم.

(١٦) فلا تخرج به عن الإحصان.

(١٧) سواء كانت شبهة أم عمدا ، لأن المدار في اللعان على الزنا بمعنى الوطء قبلا أو دبرا.

٢٦١

(فلو رمى المشهورة بالزنا) ولو مرة (١) (فلا حدّ ولا لعان) بل يعزّر ، (ولا يجوز القذف إلا مع المعاينة للزنا (٢) كالميل في المكحلة) ليترتب عليه (٣) اللعان إذ هو (٤) شهادة ، أو في معناها(لا بالشياع ، أو غلبة الظن) بالفعل فإن ذلك (٥) لا يجوز الاعتماد عليه في ثبوت الزنا.

هذا إذا لم يشترط في الشياع حصول العلم بالخبر فإنه (٦) حينئذ (٧) يكون كالبينة (٨) ، وهي (٩) لا تجوّز القذف أيضا ، أما لو اشترطنا فيه (١٠) العلم لم يبعد الجواز به (١١) ، لأنه (١٢) حينئذ (١٣) كالمشاهدة (١٤).

______________________________________________________

(١) بأن زنت مرة فاشتهرت بها فرماها بهذا الزنا لا بغيره ، فلا حد ولا لعان ، لأن اللعان إنما شرّع صونا لعرضها من الانتهاك ، وعرض المشهورة منتهك ، وظاهرهم التسالم عليه.

(٢) قد تقدم الدليل على اشتراط المشاهدة في اللعان.

(٣) على القذف.

(٤) أي اللعان.

(٥) من الشياع أو غلبة الظن.

(٦) أي فإن الشياع.

(٧) أي حين عدم اشتراط العلم فيه.

(٨) من ناحية حصول الظن من كل منهما.

(٩) أي البينة.

(١٠) في الشياع.

(١١) أي لم يبعد جواز القذف بالشياع المفيد للعلم.

(١٢) أي الشياع.

(١٣) حين إفادته العلم.

(١٤) هذا واعلم أنه قد تقدم اشتراط المشاهدة في اللعان ومع ذلك وقع الخلاف بينهم في أن المعتبر هو المشاهدة بالعين بحيث يسقط اللعان بقذف الأعمى لتعذر المشاهدة منه كما هو المشهور ويقتضيه النصوص السابقة الدالة على اشتراط المشاهدة.

أو أن المعتبر هو العلم وإن لم يدع المشاهدة ومعه يثبت اللعان بقذف الأعمى كما نفى عنه البعد في المسالك باعتبار أن اشتراط المشاهدة محمول على من يمكن ذلك في حقه ، أو على جعل المشاهدة كناية عن العلم ، وهو ضعيف لأنه على خلاف ظاهر النصوص ، وعليه فينحصر لعان الأعمى بنفي الولد فقط.

٢٦٢

(الثاني (١) : إنكار من ولد على فراشه بالشرائط السابقة) المعتبرة في الحاق الولد به ، وهي (٢) وضعه لستة أشهر فصاعدا من حين وطئه ، ولم يتجاوز حملها أقصى مدته ، وكونها موطوءته بالعقد الدائم(وإن سكت حال الولادة) ولم ينفه(على الأقوى) (٣) ،

______________________________________________________

(١) أي السبب الثاني للعان وهو إنكار الولد ، بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : خبر محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام (لا يكون اللعان إلا بنفي ولد) (١) ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (ولا يكون اللعان إلا بنفي الولد) (٢).

هذا وقد تقدم في كتاب النكاح شروط إلحاق الولد ، وأنها ثلاثة : موطوءة بالعقد الدائم وأن تأتي به لستة أشهر فصاعدا ما لم يتجاوز أقصى مدة الحمل ، فلو أتت به مع عدم إمكان كونه منه لفقد شرط من شروط الإلحاق فيجب عليه النفي حذرا من لحوق من ليس منه بسكوته بلا خلاف فيه ولكنه ينتفي عنه بلا لعان.

ولو أتت به مع إمكان كونه منه لإحراز شروط الإلحاق فالولد له لقاعدة (الولد للفراش وللعاهر الحجر) ، ولا يجوز له نفيه عنه للنبوي (أيّما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله منه وفضحه على رءوس الأولين والآخرين) (٣) ، وصحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (كفر بالله من تبرأ من نسب وإن دقّ) (٤) نعم مع علمه بانتفائه منه يجب نفيه عنه ولا ينتفي إلا باللعان بلا خلاف في ذلك كله.

(٢) أي الشرائط المعتبرة في الإلحاق.

(٣) إذا أتت امرأته بولد مع شرائط الإلحاق فإن أقر بالولد لزمه وليس له أن ينفيه بعد ، بل لا ينتفي لو نفاه بلا خلاف فيه لخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن أمير المؤمنين عليهم‌السلام (إذا أقرّ الرجل بالولد ساعة لم ينف عنه أبدا) (٥).

وإن سكت ولم ينكر الولد مع ارتفاع الأعذار فعن المشهور أنه ليس له إنكاره بعد ذلك إلا أن يؤخر بما جرت العادة به كالسعي إلى الحاكم ، لأن حق النفي على الفور ، لأنه خيار ثبت لدفع الضرر فيقتصر به على مقدار ما تندفع الضرورة بالفورية كخيار العيب والغبن.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من كتاب اللعان حديث ١ و ٢.

(٣) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من كتاب اللعان حديث ٥.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٠٧ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ١.

(٥) الوسائل الباب ـ ١٠٧ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ١.

٢٦٣

لأن السكوت أعم من الاعتراف به فلا يدل عليه (١).

وقال الشيخ (٢) : ليس له إنكاره حينئذ (٣) لحكم الشارع بإلحاقه به (٤) بمجرد الولادة العاري عن النفي ، إذ اللحوق لا يحتاج إلى غير الفراش فيمتنع أن يزيل إنكاره حكم الشارع (٥) ، ولأدائه (٦) إلى عدم استقرار الأنساب.

وفيه أن حكم الشارع بالالحاق مبني على أصالة عدم النفي (٧). أو على الظاهر (٨) وقد ظهر خلافه (٩) ، ولو لم يمكنه النفي حالة الولادة إما لعدم قدرته عليه (١٠) لمرض ، أو حبس ، أو اشتغال بحفظ ماله من حرق أو غرق ، أو لص ولم يمكنه الاشهاد (١١) ، ونحو ذلك ، أو لعدم علمه بأن له النفي لقرب عهده بالإسلام ، أو بعده عن الأحكام فلا إشكال في قبوله (١٢) عند زوال المانع ، ولو ادعى عدم العلم به (١٣) قبل مع إمكانه (١٤)

______________________________________________________

وعن المحقق والفاضل والشارح في المسالك أن له إنكاره ، وأن حق النفي على التراخي لأصالة عدم اشتراط الفورية ، ولوجود مقتضي اللعان من نفي الولد مع عدم المانع ، إذ لا يتوهم المانع إلا السكوت وهو أعم من الاعتراف والإقرار به ، فلا يدل عليه.

(١) إذ لا دلالة للعام على الخاص.

(٢) قال في المبسوط وهو قول المشهور.

(٣) حين السكوت حال الولادة.

(٤) لقاعدة الفراش من غير احتياج إلى اعتراف الزوج.

(٥) من إلحاق الولد به.

(٦) ولأداء الإنكار بعد السكوت.

(٧) أصالة عدم نفي الولد عمن ولد على فراشه ، وهذا الحكم بالإلحاق لا يجري حينئذ مع النفي كما هو مفروض مسألتنا.

(٨) من حال الزوجة أنها لا تزني.

(٩) أي خلاف ظاهر الزوجة عند ما نفى الزوج الولد عنه.

(١٠) على النفي.

(١١) أي الاشهاد على النفي قال في المسالك : (وهل يجب عليه الإشهاد على النفي وجهان).

(١٢) أي قبول نفي الولد.

(١٣) أي بأن له النفي.

(١٤) أي إمكان عدم العلم.

٢٦٤

في حقه (١) ، وإنما يجوز له نفيه باللعان على أي وجه كان(ما لم يسبق الاعتراف منه (٢) به (٣) صريحا ، أو فحوى) فالأول ظاهر والثاني أن يجيب المبشر بما يدل على الرضا به والاعتراف(مثل أن يقال له : بارك الله لك في هذا الولد فيؤمّن (٤) ، أو يقول : إن شاء الله ، بخلاف) قوله في الجواب : (بارك الله فيك وشبهه) كأحسن الله إليك ورزقك الله مثله ، فإنه لا يقتضي الاقرار (٥) ، لاحتماله غيره (٦) احتمالا ظاهرا.

(ولو قذفها بالزنا ونفى الولد وأقام بينة) بزناها(سقط الحدّ (٧)

______________________________________________________

(١) بأن كان حديث الإسلام أو ناشيا في بادية بعيدة عن أهل الشرع.

(٢) من النافي.

(٣) بالولد ، بحيث لو اعترف به أولا فلا يقبل نفيه فيما بعد وقد تقدم البحث فيه ، نعم الاعتراف به قد يكون صريحا وهو واضح وقد يكون بالفحوى مثل أن يبشّر به فيجيب بما يقتضي الرضا كأن يقال له : بارك الله في مولودك فيقول : آمين أو إن شاء الله تعالى.

أما لو أجاب بما لا يتضمن إقرارا بأن قال مجيبا : بارك الله لك أو أحسن الله إليك لم يكن إقرارا ، ولم يبطل حقه من النفي ، لأنه قصد مكافأة الدعاء بالدعاء.

وعن بعض العامة أنه إقرار وضعفه ظاهر واضح.

(٤) من التأمين وهو قول آمين.

(٥) خلافا لبعض العامة.

(٦) غير الإقرار وهو مكافأة الدعاء بالدعاء.

(٧) لو جمع بين سببي اللعان بأن قذف امرأته ونفى الولد وأقام بينة على ما قذفها به سقط الحد عنه بلا خلاف ولا إشكال ، لأن حد القذف متوقف على القذف مع عدم البينة ، كما هو مفاد قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِينَ جَلْدَةً) (١) ، ومع البينة فلا حد. ولكن لا ينتفي الولد عنه إلا باللعان ، لأن زنا الزوجة لا ينفي الولد عن الفراش ، بعد حكم الشارع بأنه للفراش وللعاهر الحجر ، فإن لا عن انتفى الولد.

وكذا لو لم تكن عنده بينة ولاعن لكلا السببين سقط الحد وانتفى الولد ، ولو لا عن لأحدهما خاصة ترتب عليه حكمه وبقي الآخر.

__________________

(١) سورة النور ، الآية : ٤.

٢٦٥

عنه لأجل (١) القذف بالبينة (٢) (ولم ينتف عنه الولد إلا باللعان) ، لأنه (٣) لاحق بالفراش وإن زنت أمه كما مر (٤) ، ولو لم يقم بينة كان له اللعان للأمرين (٥) معا ، وهل يكتفى بلعان واحد أم يتعدد. وجهان من أنه (٦) كالشهادة أو اليمين وهما (٧) كافيان على ما سبق عليهما من الدعوي. ومن (٨) تعدد السبب الموجب لتعدد المسبب إلا ما أخرجه الدليل (٩).

(ولا بد من كون الملاعن كاملا) بالبلوغ والعقل (١٠) ، ولا يشترط العدالة (١١) ولا الحرية (١٢) ،

______________________________________________________

(١) تعليل لثبوت الحد.

(٢) تعليل لسقوط الحد ، والباء للسببية.

(٣) أي الولد.

(٤) من أن الولد للفراش وللعاهر الحجر.

(٥) من القذف ونفي الولد.

(٦) أي من أن اللعان وهذا دليل على عدم التعدد.

(٧) أي الشهادة واليمين كافيتان على ما سبق عليهما من الدعاوى وإن تعددت.

(٨) دليل التعدد.

(٩) ولا دليل في البين.

(١٠) لا إشكال ولا خلاف في اعتبار البلوغ والعقل في الملاعن ، فلا يصح لعان الصبي والمجنون ، لسلب عبارتهما شرعا بعد كون اللعان شهادة أو يمينا ، وهما ليسا من أهل الشهادة واليمين ، ولا يترتب على قذف الصبي والمجنون حد حتى يسقط باللعان.

(١١) فيصح لعان الفاسق بلا إشكال ولا خلاف لعموم أدلته.

(١٢) فالمشهور على جواز لعان المملوك لإطلاق أدلته ، وخصوص صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن المرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك قال عليه‌السلام : يلاعنها ، وعن الحر تحته أمه فقذفها قال : يلاعنها) (١) ، وصحيح جميل بن دراج عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن الحر بينه وبين المملوكة لعان؟ فقال : نعم وبين المملوك والحرة وبين العبد والأمة وبين المسلم واليهودية والنصرانية ولا يتوارثان ، ولا يتوارث الحر والمملوكة) (٢) ، وصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام (سئل عن عبد قذف امرأته قال : يتلاعنان

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب اللعان حديث ١ و ٢.

٢٦٦

ولا انتفاء الحد عن قذف (١) ، ولا الإسلام (٢) ، بل يلاعن(ولو كان كافرا) ، أو

______________________________________________________

كما يتلاعن الأحرار) (١).

وعن المفيد اشتراط الحرية مطلقا وعن الحلي اشتراط الحرية في اللعان للقذف ، لأن اللعان شهادة ولذا قال الله تعالى : (فَشَهٰادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهٰادٰاتٍ) (٢) والعبد ليس من أهلها ، ولخبر الحسين بن علوان عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم‌السلام (أربع ليس بينهم لعان ، ليس بين الحر والمملوكة ولا بين الحرة والمملوك ولا بين المسلم واليهودية والنصرانية لعان) (٣) ، وخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عليهما‌السلام (أن عليا عليه‌السلام قال : ليس بين خمس من النساء وأزواجهن ملاعنة : اليهودية تكون تحت المسلم فيقذفها والنصرانية ، والأمة تكون تحت الحر فيقذفها ، والحرة تكون تحت العبد فيقذفها ، والمجلود في الفرية ، لأن الله يقول : ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا ، والخرساء ليس بينها وبين زوجها لعان ، إنما اللعان باللسان) (٤).

وهذان الخبران لا يصلحان سندا لمعارضة ما تقدم ، وهما موافقان للعامة ، واللعان أقرب إلى اليمين منه إلى الشهادة ، ولذا ورد في مرسل ابن أسلم الجبلي عن الرضا عليه‌السلام (وإنما صارت شهادة الزوج أربع شهادات بالله لمكان أربعة شهداء ، مكان كل شاهد يمين) (٥).

(١) ففي خبر السكوني المتقدم نفي اللعان عن المجلود في الغربة ، وفيه : إنه ضعيف السند قد أعرض عنه الأصحاب.

(٢) المشهور على جواز لعان الكافر لإطلاق أدلته ، ويتصور لعانه فيما إذا كان الزوجان كافرين فترافعا إلينا ، أو كانا كافرين فأسلمت الزوجة وأتت بولد يلحقه شرعا فأنكره ، وعن الإسكافي اشتراط الإسلام مطلقا وعن الحلي اشتراطه في اللعان للقذف ، لأن اللعان شهادة والشهادة لا تصح من الكافر ، ويرده أن اللعان يمين كما تقدم في الخبر ويؤيده قوله تعالى : (أَرْبَعُ شَهٰادٰاتٍ بِاللّٰهِ) (٦) وهو ظاهر باليمين لافتقاره إلى ذكر اسم الله جل وعلا ، واليمين تصح من المسلم والكافر ، ويؤيده أن اللعان يصح من الفاسق مع أنه لا تصح شهادته قطعا.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب اللعان حديث ٣.

(٢) سورة النور ، الآية : ٦.

(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب اللعان حديث ١٣ و ١٢.

(٥) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من كتاب اللعان حديث ٦.

(٦) سورة النور ، الآية : ٦.

٢٦٧

مملوكا ، أو فاسقا ، لعموم الآية ، ودلالة الروايات عليه (١).

وقيل : لا يلاعن الكافر ، ولا المملوك بناء على أنه (٢) شهادات كما يظهر من قوله تعالى : (فَشَهٰادَةُ أَحَدِهِمْ) (٣) وهما (٤) ليسا من أهلها (٥) ، وهو (٦) ممنوع لجواز كونه (٧) أيمانا ، لافتقاره إلى ذكر اسم الله تعالى ، واليمين يستوي فيه العدل والفاسق ، والحر والعبد ، والمسلم والكافر ، والذكر والأنثى وما ذكره (٨) معارض بوقوعه (٩) من الفاسق إجماعا(ويصح لعان الأخرس بالإشارة المعقولة (١٠) إن أمكن معرفته اللعان) كما يصح منه (١١) إقامة الشهادة ، والأيمان ، والاقرار ، وغيرها من الأحكام ، ولعموم الآية.

وقيل : بالمنع ، والفرق (١٢) لأنه (١٣) مشروط بالألفاظ الخاصة دون الاقرار والشهادة فإنهما (١٤)

______________________________________________________

(١) على لعان الكافر والمملوك والفاسق ، وقد عرفت أن الروايات قد وردت في المملوك فقط.

(٢) أي أن اللعان.

(٣) سورة النور ، الآية : ٦.

(٤) أي الكافر والمملوك.

(٥) من أهل الشهادة.

(٦) أي كون اللعان شهادة.

(٧) كون اللعان.

(٨) من كون اللعان شهادة وهي لا تصح من الكافر والمملوك.

(٩) بوقوع اللعان.

(١٠) أي الإشارة المعقولة التي يفهم منها القذف ومعاني الشهادات الخمس ، فيصح لعانه إذا كانت له إشارة معقولة كما يصح بيعه ونكاحه وطلاقه وغيرها.

وعن ابن إدريس المنع نظرا إلى تعذر العلم بالإشارة ، وفيه : إن المفروض العلم بمدلول إشارته وأن إشارته مفهمة ، وإلا فلو لم تكن مفهمة فلا يصح قذفه ولا لعانه ولا سائر تصرفاته لتعذر الوقوف على مراده بلا خلاف في الثاني قطعا.

(١١) من الأخرس.

(١٢) أي الفرق بين لعانه وبين غيره من الشهادة والأيمان والإقرار وغيرها.

(١٣) أي اللعان.

(١٤) أي فإن الإقرار والشهادة.

٢٦٨

يقعان بأي عبارة اتفقت ، ولأصالة عدم ثبوته (١) إلا مع تيقنه وهو (٢) منتف هنا.

وأجيب بأن الألفاظ الخاصة إنما تعتبر مع الإمكان ، وإشارته قائمة مقامها (٣) كما قامت في الطلاق وغيره (٤) من الأحكام المعتبرة بالألفاظ الخاصة.

نعم استبعاد فهمه له (٥) موجه ، لكنه غير مانع ، لأن الحكم (٦) مبني عليه (٧).

(ويجب) على ذي الفراش مطلقا (٨) (نفي الولد) المولود على فراشه(إذا عرف اختلال شروط الالحاق (٩) فيلاعن وجوبا ، لأنه لا ينتفي بدونه (١٠) (ويحرم) عليه نفيه(بدونه) أي بدون علمه باختلال شروط الالحاق(وإن ظن انتفائه عنه (١١) بزنا

______________________________________________________

(١) أي أصالة عدم ثبوت اللعان.

(٢) أي اليقين بثبوته.

(٣) أي مقام الألفاظ الخاصة.

(٤) كالزواج.

(٥) أي استبعاد فهم الأخرس للعان مما له وجه.

(٦) من صحة لعان الأخرس.

(٧) أي على فهم الأخرس للعان.

(٨) سواء علم بزنا أمه أم لا ، وسواء وافق صفاته صفات المولود أم لا.

(٩) قد تقدم أنه يجب نفيه مع عدم تحقق شرائط الإلحاق بلا خلاف فيه حذرا من لحوق من ليس منه بسبب سكوته ، وأنه ينتفي من غير لعان.

أما إذا تحققت شروط الإلحاق ظاهرا ولكن ظهر للزوج خاصة عدم التحقق فيما لو أتت به لستة أشهد فصاعدا من حين التزويج ولكن لم يطأها الزوج فيما بينه وبين الله فيجب عليه حينئذ نفيه حذرا من لحوق من ليس منه ، وعليه اللعان لأن الولد للفراش لو لا اللعان حينئذ.

(١٠) بدون اللعان.

(١١) قد تقدم أنه لو أتت به مع إمكان كونه منه لإحراز شرائط الإلحاق فالولد له لقاعدة (الولد للفراش وللعاهر الحجر) ولا يجوز له نفيه عنه مع عدم العلم باختلال شروط الإلحاق للنبوي (أيّما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله منه وفضحه على رءوس الأولين والآخرين) (١) ، وصحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (كفر بالله من

__________________

(١) مستدرك الوسائل الباب ـ ٩ ـ من كتاب اللعان حديث ٥.

٢٦٩

أمه ، أو غيره (١) (أو خالفت صفاته صفاته (٢) ، لأن ذلك لا مدخل له في الالحاق ، والخالق على كل شي‌ء قدير ، والحكم مبني على الظاهر ويلحق الولد بالفراش دون غيره (٣) ، ولو لم يجد من (٤) علم انتفاءه من (٥) يلاعن بينهما لم يفده نفيه مطلقا (٦).

وفي جواز التصريح به (٧) نظر ، لانتفاء (٨) الفائدة. مع التعريض (٩) بالقذف إن لم يحصل التصريح.

(ويعتبر في الملاعنة الكمال (١٠) ، والسلامة (١١) من الصمم والخرس) فلو قذف الصغيرة فلا لعان ، بل يحدّ (١٢)

______________________________________________________

تبرأ من نسب وإن دقّ) (١).

ولا فرق في الحكم بأن الولد له ويحرم عليه نفيه مع عدم العلم باختلال الشروط سواء ظن بزناها أو ظن بوطئها شبهة أو كان الولد مخالفا له في الخلق والخلق ، بل حتى لو كان الولد مشابها لما أتهمها به ، لأن الولد للفراش.

(١) كما لو ظن بوطئها شبهة.

(٢) أي خالفت صفات الولد صفات الزوج.

(٣) والمراد بالغير هنا العاهر.

(٤) المراد به الزوج الذي علم انتفاء اللحاق به لاختلال شروط الإلحاق عنده.

(٥) المراد الحاكم الذي يلاعنان عنده.

(٦) لا في التصريح ولا في التلويح والتعريض.

(٧) بالنفي.

(٨) تعليل لعدم جواز التصريح بالنفي.

(٩) أي مع كون هذا التصريح بنفي الولد تعريضا بالقذف إن لم يحصل التصريح بالقذف ، مع أن التصريح بالقذف مفسدة على الزوج لأنه موجب لحد القذف عليه ولا يمكن دفعه عنه باللعان لعدم وجود الحاكم.

(١٠) بالبلوغ والعقل بلا خلاف ولا إشكال فلا يصح لعان الصبية والمجنونة لسلب عبارتهما شرعا.

(١١) تقدم في كتاب النكاح وسيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى.

(١٢) حد القذف لعموم الدليل (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاجْلِدُوهُمْ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٠٧ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ١.

٢٧٠

إن كانت في محل الوطء (١) كبنت الثماني ، وإلا (٢) عزّر خاصة للسبّ المتيقن كذبه (٣) ولو قذف المجنونة بزنا اضافه إلى حالة الجنون عزّر (٤) ، أو حالة الصحة فالحد (٥) ، وله إسقاطه (٦) باللعان بعد افاقتها ، وكذا لو نفى ولدها (٧) ولو قذف الصماء والخرساء حرمتا عليه أبدا ولا لعان (٨) ،

______________________________________________________

ثَمٰانِينَ جَلْدَةً) (١).

(١) أي إن كان يمكن وطؤها وإن كان محرما.

(٢) وإن لم يمكن وطؤها.

(٣) لأنه لا يمكن وطؤها.

(٤) لعدم احتمال زناها حينئذ ، إذ الزنا متوقف على القصد وهو منفي في حقها.

(٥) أي حد القذف لعموم دليله المتقدم.

(٦) أي وللزوج إسقاط الحد.

(٧) أي ولد المجنونة فله اللعان بعد إفاقتها لنفي الولد.

(٨) لو قذف زوجته الصماء والخرساء فلا لعان ولكن تحرم عليه مؤبدا بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : صحيح أبي بصير (سئل أبو عبد الله عليه‌السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء صماء لا تسمع ما قال ، قال عليه‌السلام : إن كان لها بنية فشهدت عند الإمام جلد الحد وفرّق بينها وبينه ثم لا تحلّ له أبدا ، وإن لم يكن لها بينة فهي حرام عليه ما أقام معها ولا إثم عليها منه) (٢) ، وصحيح الحلبي ومحمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجل قذف امرأته وهي خرساء ، قال : يفرّق بينهما) (٣) ، وخبر محمد بن مروان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في المرأة الخرساء كيف يلاعنها زوجها. قال : يفرّق بينهما ولا تحلّ له أبدا) (٤) ، وقد رواه الشيخ في التهذيب (في المرأة الخرساء يقذفها زوجها) (٥) الخ ... ومن صحيح أبي بصير تعرف أن الحد ثابت عليه بقذفها وهذا ما يقتضيه إطلاق الآية (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِينَ جَلْدَةً) (٦).

وصحيح أبي بصير تضمن (وهي خرساء صماء) ، وهو دال على اعتبار الأمرين معا لعدم العطف فيها وبهذا عبّر جماعة ، إلا أن هذا تبعا للكافي ، وفي التهذيب على ما في

__________________

(١) سورة النور ، الآية : ٤.

(٢ و ٣ و ٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب اللعان حديث ٢ و ١ و ٤ وملحقه.

(٦) سورة النور ، الآية : ٤.

٢٧١

وفي لعانهما (١) لنفي الولد وجهان (٢). من (٣) عدم النص (٤) فيرجع إلى الأصل(٥). ومساواته (٦) للقذف في الحكم ، والأوجه الأول (٧) ، لعموم النص (٨). ومنع المساواة (٩) مطلقا (١٠) ، وقد تقدم البحث في ذلك (١١).

(والدوام) فلا يقع (١٢)

______________________________________________________

المسالك (وهي خرساء أو صماء) وهو دالّ على اعتبار أحد الأمرين وهو مذهب الأكثر ، بل ادعى الإجماع في الغنية والسرائر على الاكتفاء بأحدهما ، ويؤيد الاكتفاء بأحدهما تعلق الحكم بالخرساء فقط في صحيح الحلبي ومحمد بن مسلم وخبر محمد بن مروان المتقدمين.

(١) أي لعان الصماء والخرساء.

(٢) اعلم أن النصوص المتقدمة دالة على تحريمها وعدم لعانها بالقذف ، وأما نفي الولد ، فمسكوت عنه.

(٣) دليل لوقوع اللعان في نفي ولد الصماء والخرساء.

(٤) إذ النص المتقدم الدال على عدم اللعان مختص بالقذف.

(٥) والأصل يقتضي اللعان بنفي الولد سواء كانت الزوجة صماء أو خرساء أو غيرهما ، غايته يكون لعانها بالإشارة المفهمة كلعان الأخرس.

(٦) دليل لعدم وقوع اللعان في نفي ولد الصماء والخرساء ، والمعنى أنه نفي الولد مساو للقذف في الحكم في غير الصماء والخرساء ، فيساويه في الحكم فيها ، فالقذف في الصماء يوجب التحريم بلا لعان فكذا نفي الولد.

(٧) من وقوع اللعان في نفي ولد الصماء والخرساء ، ويكون لعانها بالإشارة المفهمة.

(٨) أي لعموم دليل اللعان بالنسبة إلى كل زوجة خرج منه القذف بالزنا للخرساء والصماء ، ويبقى نفي ولدهما تحت العموم.

(٩) بين القذف ونفي الولد.

(١٠) أي من كل وجه.

(١١) أي في منع المساواة ، وتقدم في كتاب النكاح في المسألة العاشرة من فصل المحرمات.

(١٢) أي اللعان ، هذا واعلم أنه لا لعان في المتعة لنفي الولد على المشهور لصحيح ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه‌السلام (لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتع بها) (١) ، وصحيح ابن سنان عنه عليه‌السلام (لا يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي يتمتع بها) (٢) ومثلها غيرها.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب اللعان حديث ١ و ٢.

٢٧٢

بالمتمتع بها ، لأن ولدها ينتفي بنفيه (١) من غير لعان(إلا أن يكون اللعان لنفي الحدّ) بسبب القذف فيثبت (٢) ، لعدم المانع (٣) ، مع عموم النص (٤) ، وهذا (٥) جزم من المصنف بعد التردد ، لأنه (٦) فيما سلف (٧) نسب الحكم به (٨) إلى قول (٩).

وقد تقدم (١٠) أن الأقوى عدم ثبوت اللعان بالمتمتع بها مطلقا (١١) وأن المخصص للآية (١٢) صحيحة محمد بن سنان عن الصادق عليه‌السلام.

______________________________________________________

فما عن ابن سعيد في جامعه من وقوع اللعان بالمتمتع بها لنفي الولد ليس في محله ، وما تقدم من الأخبار حجة عليه هذا من جهة ومن جهة أخرى فالمشهور على عدم لعان المتمتع بها مع القذف لنفس الأخبار المتقدمة لأنها نافية للعان مطلقا ، وعن الشيخ المفيد والسيد وقوعه بها للقذف لعموم قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدٰاءُ إِلّٰا أَنْفُسُهُمْ فَشَهٰادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهٰادٰاتٍ بِاللّٰهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّٰادِقِينَ) (١) وفيه : إنه قد ثبت في محله جواز تخصيص الكتاب بالخبر الواحد ، وما تقدم من الأخبار يصلح لتخصيص عموم القرآن.

(١) بنفي الزوج.

(٢) أي اللعان.

(٣) من ثبوت اللعان.

(٤) أي عموم آية اللعان.

(٥) أي التصريح بثبوت اللعان لنفي الحد في المتمتع بها.

(٦) أي المصنف.

(٧) في كتاب النكاح في فصل عقد المتعة.

(٨) باللعان للقذف.

(٩) ففي فصل المتعة قال الماتن : (ولا يقع بها طلاق ولا إيلاء ولا لعان إلا في القذف بالزنا) انتهى ، ولم ينسب ثبوت اللعان بالقذف إلى قول ، نعم الشارح قال عقيبه : على قول المرتضى والمفيد ، إلا أن يكون هذا جزءا من اللمعة لا من الروضة.

(١٠) في فصل المتعة من كتاب النكاح.

(١١) في القذف ونفي الولد.

(١٢) أي آية اللعان.

__________________

(١) سورة النور ، الآية : ٦.

٢٧٣

(وفي اشتراط الدخول) بالزوجة في لعانهما(قولان) (١)

______________________________________________________

(١) المشهور على اعتبار الدخول للأخبار.

منها : خبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بأهله) (١) ، ومرسل ابن أبي عمير عن بعض أصحابه (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : الرجل يقذف امرأته قبل أن يدخل بها ، قال : يضرب الحد ويلى بينه وبينها) (٢) ، وخبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام (لا تكون الملاعنة ولا الإيلاء إلا بعد الدخول) (٣) ، وخبر محمد بن مضارب عن أبي عبد الله عليه‌السلام (من قذف امرأته قبل أن يدخل بها جلد الحد وهي امرأته) (٤) ، وخبره الآخر (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام ما تقول في رجل لا عن امرأته قبل أن يدخل بها قال : لا يكون ملاعنا إلا بعد أن يدخل بها يضرب حدا وهي امرأته ويكون قاذفا) (٥).

وعن بعضهم وهو المفيد والعامة في القواعد عدم اشتراط الدخول في اللعان لعموم أدلته ، وفيه : إن ما تقدم صالح لتقييده.

وعن ابن إدريس ثبوت اللعان بالقذف بلا دخول دون نفي الولد بحمل ما دل على اشتراط الدخول على اللعان إذا كان لنفي الولد ، وما دل على عدم الدخول كعموم آية اللعان بحمله على اللعان إذا كان بسبب القذف ، وبه جمع بين القولين المتقدمين.

وفيه : إن جملة من الأخبار المتقدمة الدالة على اشتراط الدخول واردة في القذف فكيف تحمل على عدم الدخول في القذف ، وأما الجمع بين القولين ليس في محله لأن العلامة قد صرح بعدم الدخول في اللعان في قبال القول بالتفصيل فالنزاع معنوي لا لفظي.

هذا والشارح في المسالك والروضة هنا جعل النزاع بين الأصحاب هنا في اللعان بسبب القذف ، وأما بالنسبة لنفي الولد فلا بد من اشتراط الدخول إذ مع عدم الدخول لا يتحقق شرط الإلحاق فلا بدّ من نفيه وينتفي الولد بدون لعان لعدم تحقق شرائط الإلحاق ، وينافيه ما هو المحكي عن المفيد والعلامة في القواعد من ثبوت اللعان بنفي الولد مع عدم الدخول كما في الرياض ، ولذا قال : (وربما أنكر هذا القول ـ أي عدم الدخول في اللعان بنفي الولد ـ جماعة مستبعدين ذلك عن قائله إن وجد ، وهو كما ترى ، لأنه صريح القواعد حيث جعله فيه مقابلا للقول بالتفصيل ، ويحكى عن المفيد في شرح الشرائع للمفلح الصيمري ، ونقل حكايته قولا عن الحلي ، وأما الاستبعاد فهو في غير محله لما عرفت) انتهى.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب اللعان حديث ٢ و ٣.

(٣ و ٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب اللعان حديث ٥ و ٤ و ٨.

٢٧٤

مأخذهما عموم (١) الآية ، فإن أزواجهم فيها (٢) جمع مضاف فيعمّ (٣) المدخول بها ، وغيرها ، وتخصيصها (٤) برواية محمد بن مضارب قال : قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : ما تقول في رجل لا عن امرأته قبل أن يدخل بها. قال : «لا يكون ملاعنا حتى يدخل بها يضرب حدا وهي امرأته» والمستند إليه (٥) ضعيف ، أو متوقف فيه (٦) ، فالتخصيص غير متحقق ، ولكن يشكل ثبوته (٧) مطلقا (٨) ، لأن ولد غير المدخول بها لا يلحق بالزوج (٩) فكيف يتوقف نفيه على اللعان. نعم يتم ذلك (١٠) في القذف بالزنا.

فالتفصيل كما ذهب إليه ابن إدريس حسن ، لكنه (١١) حمل اختلاف الأصحاب عليه (١٢). وهو (١٣) صلح من غير تراضي الخصمين ، لأن النزاع

______________________________________________________

(١) دليل عدم اشتراط الدخول.

(٢) في الآية حيث قال تعالى : (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدٰاءُ إِلّٰا أَنْفُسُهُمْ) (١).

(٣) لأن الجمع المضاف من صيغ العموم.

(٤) أي تخصيص الآية وهو دليل اشتراط الدخول.

(٥) وهو محمد بن مضارب.

(٦) ولكنه منجبر بعمل الأصحاب ومؤيدة بغيرها من الأخبار المتقدمة ، وبعضها معتبر كمرسل ابن أبي عمير فإنه صحيح بالنسبة إليه ، ومراسيله كمسانيده إذ لا يروي إلا عن ثقة على ما قيل.

(٧) ثبوت اللعان من غير دخول تبعا لعموم الآية.

(٨) لنفي الولد أو للقذف.

(٩) لعدم تحقق شرائط الإلحاق ، إذ من شرائطها الدخول بالدائمة.

(١٠) من ثبوت اللعان غير المدخول تبعا لعموم الآية.

(١١) أي ابن إدريس.

(١٢) على التفصيل المذكور.

(١٣) أي حمل كلام الأصحاب المتنازعين على التفصيل يقتضي عدم النزاع المعنوي بينهم ، وإنما نزاع لفظي ، إذ مراد من اشترط الدخول خصوص اللعان بالولد ومراد من لم يشترط اللعان بالقذف ، ولكن أطلقوا لفظا.

__________________

(١) سورة النور ، الآية : ٦.

٢٧٥

معنوي ، لا لفظي بين الفريقين ، بل النزاع لا يتحقق إلا في القذف ، للاجماع (١) على انتفاء الولد عند عدم اجتماع شروط اللحوق بغير (٢) لعان ، وإن كان كلامهم هنا (٣) مطلقا (٤).

(ويثبت) اللعان(بين الحر و) زوجته(المملوكة (٥) لنفي الولد أو) نفي

______________________________________________________

(١) هذا وقد عرفت مخالفة المفيد والعلامة في القواعد حيث لم يشترطوا الدخول في اللعان ولو كان لنفي الولد كما عن سيد الرياض.

(٢) متعلق بقوله (على انتفاء الولد).

(٣) في اشتراط الدخول وعدمه.

(٤) يشمل اللعان لنفي الولد وللقذف.

(٥) قد تقدم أنه يصح لعان المملوك لزوجته الحرة لإطلاق أدلته والأخبار ، وخالف المفيد فاشترط الحرية مطلقا والحلي قد اشترط الحرية في اللعان للقذف لخبرين لا يصلحان لمعارضة ما تقدم.

وأما لو انعكس الفرض بأن كان الزوج حرا وزوجته مملوكة فالمشهور على صحة لعانها لعموم آية اللعان (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدٰاءُ إِلّٰا أَنْفُسُهُمْ) (١) ، ولخصوص صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن المرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك قال : يلاعنها ، وعن الحر تحته أمة فيقذفها قال : يلاعنها) (٢) وصحيح جميل بن دراج عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن الحر بينه وبين المملوكة لعان؟ فقال : نعم ، وبين المملوك والحرة وبين العبد والأمة وبين المسلم واليهودية والنصرانية) (٣) ، وصحيح محمد بن مسلم (سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن الحر يلاعن المملوكة؟ قال : نعم إذا كان مولاها الذي زوجها إياه) (٤) ، ومثلها غيرها.

وعن المفيد وسلّار المنع لصحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (لا يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي يتمتع بها) (٥) ، وخبر علي بن جعفر عن أخيه عليهما‌السلام (سألته عن رجل مسلم تحته يهودية أو نصرانية أو أمة ينفي ولدها وقذفها ، هل عليه لعان؟ قال : لا) (٦) ، وخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عليهما‌السلام (أن عليا عليه‌السلام قال : ليس بين خمس من النساء وأزواجهن ملاعنة ـ إلى أن قال ـ والأمة تكون تحت الحر فيقذفها) (٧) ، وخبر الحسين بن علوان عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم‌السلام (أربع ليس بينهم لعان ، ليس بين

__________________

(١) سورة النور ، الآية : ٦.

(٢ و ٣ و ٤ و ٥ و ٦ و ٧) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب اللعان حديث ١ و ٢ و ٥ و ٤ و ١١ و ١٢.

٢٧٦

(التعزير) بقذفها ، للعموم (١) ، وصحيحة محمد بن مسلم عن الباقر عليه‌السلام قال : سألته عن الحر يلاعن المملوكة قال : «نعم إذا كان مولاها الذي زوجها إياه لاعنها» ، وغيرها.

وقيل : لا لعان بينهما مطلقا (٢) استنادا إلى أخبار دلت على نفيه بين الحر والمملوكة ، وحملها (٣) على كونها (٤) مملوكة للقاذف (٥) طريق الجمع بينها (٦) ، وبين ما ذكرناه من وقوعه (٧) بالزوجة المملوكة صريحا.

وفصل ابن إدريس هنا غير جيد فأثبته (٨) مع نفي الولد ، دون القذف ، نظرا إلى عدم الحد به (٩)

______________________________________________________

الحر والمملوكة) (١) الحديث ولكنها قاصرة عن المعارضة عددا وسندا فلا بأس بحملها على الموطوءة بملك اليمين أو على التقية أو على ما إذا تزوجها بغير إذن مولاها ، ومنه تعرف ضعف الجمع بين الأخبار على التفصيل الآتي كما عن فخر المحققين.

وعن ابن إدريس التفصيل بثبوت لعان المملوكة بنفي الولد دون القذف ، وهو المحكي عن الشيخ في الاستبصار وابن حمزة في المراسم بدعوى أن قذف المملوكة لا يوجب الحد فلا داعي لنفيه باللعان بخلاف نفي ولدها فلا ينتفي إلا باللعان إذا كانت زوجة وقد تمت شروط الإلحاق.

وفيه : ان آية اللعان لم تقيّد اللعان لسقوط الحد ، وعليه فجاز أن يكون اللعان لإسقاط التعزير كما كان لإسقاط الحد بعد عموم لفظ الآية.

(١) أي عموم الآية.

(٢) لنفي الولد أو للقذف.

(٣) أي هذه الأخبار النافية.

(٤) أي كون المملوكة.

(٥) ولا لعان بين المولى وأمته بالاتفاق ، إذ يشترط في اللعان العقد الدائم.

(٦) بين الأخبار النافية.

(٧) من وقوع اللعان.

(٨) أي أثبت لعان المملوكة.

(٩) بالقذف.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب اللعان حديث ١٣.

٢٧٧

لها (١). ولكن دفع التعزير به (٢) كاف ، مضافا إلى ما دل عليه (٣) مطلقا (٤). ووافقه عليه (٥) فخر المحققين محتجا بأنه (٦) جامع بين الأخبار (٧) ، والجمع بينهما بما ذكرناه (٨) أولى (٩) (ولا يلحق ولد المملوكة بمالكها إلا بالاقرار به (١٠) على أشهر

______________________________________________________

(١) للمملوكة.

(٢) باللعان.

(٣) على اللعان.

(٤) لنفي الحد أو لنفي التعزير كما في عموم الآية.

(٥) على التفصيل.

(٦) بأن التفصيل.

(٧) بين الأخبار النافية والأخبار المثبتة.

(٨) من حمل الأخبار النافية على مملوكة القاذف.

(٩) وجه الأولوية أن بعض الأخبار المثبتة أثبتت اللعان في صورة القذف كما في صحيح الحلبي المتقدم فكيف يمكن القول أن عدم لعان المملوكة في القذف هو طريق الجمع بين الأخبار.

(١٠) الأمة لا تصير فراشا بالملك وإن خلت به وخلى بها بلا خلاف فيه بخلاف النكاح الذي يلحق الولد به بمجرد إمكان تولده منه ، لأن مقصود النكاح هو الاستمتاع والولد ، وملك اليمين قد يقصد به ذلك وقد يقصد به التجارة والاستخدام ، وإذا كان المقصود في النكاح ذلك اكتفى فيه بمجرد الإمكان ، ولكن هل تصير الأمة فراشا بالوطء ، فيه قولان ، ذهب الشيخ في المبسوط والمحقق والعلامة وسائر المتأخرين إلى أن الأمة لا تصير فراشا بالوطء لصحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أن رجلا من الأنصار أتى أبا عبد الله عليه‌السلام فقال : إني ابتليت بأمر عظيم ، إن لي جارية كنت أطأها فوطئتها يوما وخرجت في حاجة لي بعد ما اغتسلت معها ونسيت نفقة لي فرجعت إلى المنزل لآخذها فوجدت غلاما لي على بطنها ، فعددت لها من يومي ذلك تسعة أشهر فولدت جارية.

فقال لي : لا ينبغي لك أن تقربها ولا تبيعها ولكن أنفق عليها من مالك ما دمت حيا ، ثم أوص عند موتك من مالك حتى يجعل الله عزوجل لها مخرجا) (١) ومثلها غيرها.

وعن الشيخ في ظاهر الاستبصار وابن سعيد في الجامع والشارح في المسالك أنها تصير فراشا بالوطء لأخبار :

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٥٥ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.

٢٧٨

القولين ، والروايتين(ولو (١) اعترف بوطئها (٢) ، ولو نفاه انتفى بغير لعان) إجماعا (٣) ، وإنما الخلاف في أنه (٤) هل يلحق به (٥) بمجرد إمكان كونه منه وإن لم

______________________________________________________

منها : خبر سعيد بن يسار (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل وقع على جارية له تذهب وتجي‌ء وقد عزل عنها ولم يكن منه إليها شي‌ء ، ما تقول في الولد؟ قال : أرى أن لا يباع هذا يا سعيد ، قال : وسألت أبا الحسن عليه‌السلام فقال : أتتهمها؟ فقلت : أما تهمة ظاهرة فلا ، قال : أيتهمها أهلك؟ قلت : أما شي‌ء ظاهر فلا ، قال : فكيف تستطيع أن لا يلزمه الولد) (١) وخبره الآخر (سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الرجل تكون له الجارية يطيف بها وهي تخرج فتعلق ، قال : يتهمها الرجل أو يتهمها أهله؟ قال : أما ظاهرة فلا قال : إذا لزمه الولد) (٢) فعلى قول الأول من عدم فراشية الأمة بالوطء فلا يلحق الولد بالسيد الواطئ وإن وطأ إلا مع الإقرار بالولد لأن الأصل عدم انتسابه إليه بدون الإقرار.

وعلى القول الثاني من فراشية الأمة بالوطء فلا يلحق الولد بالسيد الواطئ إلا مع ثبوت وطئه لها إما بإقراره بالوطء وإما بالبينة على ذلك بخلاف ولد الزوجة التي هي فراش للزوج بمجرد العقد فإلحاق ولدها يكفي فيه إمكان الوطء ، والفرق بينهما أن فراشية الزوجية متحققة بالعقد مع إمكان وصول الزوج إليها فكان الاعتبار على إمكان الوطء بخلاف فراشية الأمة فإنها لا تتحقق إلا بالوطء فيعتبر ثبوت الوطء في إلحاق الولد ، والوطء من الأمور الخفية فيعتبر إقرار السيد به إن لم تتفق البينة وهي نادرة في هذه المقامات.

هذا من جهة ومن جهة ثانية إن ولد الزوجة إذا كان محكوما به للزوج ظاهرا لا ينتفي عنه إذا نفاه إلا باللعان ، بخلاف ولد الأمة فينتفي بغير لعان ولذا خص اللعان بالزوجين في قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدٰاءُ إِلّٰا أَنْفُسُهُمْ فَشَهٰادَةُ أَحَدِهِمْ) (٢).

(١) وصلية.

(٢) بناء على عدم فراشية الأمة بالوطء كما هو القول الأول المتقدم ، لأن الأصل عدم انتسابه إليه بدون الإقرار.

(٣) قيد لعدم اللعان لو نفاه.

(٤) أن الولد.

(٥) بالمالك.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٥٦ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٥ و ٢.

(٢) سورة النور ، الآية : ٦.

٢٧٩

يقرّ به (١) ، أم لا بدّ من العلم بوطئه ، وإمكان لحوقه به (٢) ، أو اقراره به (٣). فعلى ما اختاره المصنف والأكثر ، لا يلحق به إلا باقراره ، أو وطئه (٤) وإمكان لحوقه به ، وعلى القول الآخر (٥) لا ينتفي إلا بنفيه ، أو العلم بانتفائه عنه.

ويظهر من العبارة (٦) وغيرها من عبارة المحقق والعلامة : أنه (٧) لا يلحق به إلا باقراره ، فلو سكت ولم ينفه ولم يقرّ به لم يلحق (٨) به وجعلوا ذلك (٩) فائدة عدم كون الأمة فراشا بالوطء.

والذي حققه جماعة (١٠)

______________________________________________________

(١) لا معنى لهذا التشقيق بعد ما عرفت الإجماع على عدم فراشية الأمة بالملك وبعد ما عرفت أن الخلاف بينهم في تحقق الفراشية بالوطء وعدمها ، إلا أن يكون مراد الشارح من الخلاف هو الإشكال ، فيكون كلامه إنما الخلاف .. أي إنما الأشكال في أنه هل يلحق به بمجرد إمكان تولده منه كما في ولد الزوجة أو لا ، وعلى كل فلا معنى للإشكال أيضا بعد الإجماع على عدم فراشية الأمة بالملك.

(٢) كما هو مذهب الشيخ في الاستبصار وابن سعيد وهو مبني على فراشية الأمة بالوطء.

(٣) كما هو مذهب الأكثر وهو مبني على عدم فراشية الأمة بالوطء.

(٤) الترديد باعتبار المذهبين ، فالإقرار على مذهب الأكثر والوطء على المذهب الآخر ، وهذان المذهبان مشتركان في أنه لا يلحق بمجرد الإمكان ، ولذا جمعهما في عبارة واحدة مقابلا للاحتمال الأول.

(٥) هو ليس بقول بعد إجماعهم على عدم فراشية الأمة بالملك ، بل هو احتمال بلحوق الولد به بمجرد الإمكان كولد الزوجة ، ولازمه أنه لا ينتفي عنه إلا بنفيه أو مع العلم بانتفائه عنه.

(٦) عبارة الماتن.

(٧) أي ولد المملوكة.

(٨) وإن وطء بناء على عدم فراشية الأمة بالوطء.

(٩) عدم الإلحاق به مع الوطء إلا بالإقرار.

(١٠) وهو فخر المحققين في إيضاحه على شرح قواعد العلامة ، قال الشارح في المسالك : (وقال فخر الدين في شرحه : إن معنى كونها ليست فراشا أنه لا يلحق ولدها به إلا بإقراره أو بوطئها وإمكان لحوقه به ، وكأن حاول بذلك الجمع بين حكم الأصحاب بكونها ليست فراشا مطلقا وبين حكمهم في باب إلحاق الأولاد بلحوق ولد الأمة بالمولى الواطئ وأنه يلزمه الإقرار به حيث

٢٨٠