الزبدة الفقهيّة - ج ٧

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٧

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-60-4
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٥٧٢

أجمع (١)

______________________________________________________

حمزة أقرب الأجلين من الوضع ومن الأقراء والأشهر ، بمعنى أنه إذا مرت بها ثلاثة أشهر فقد انقضت عدتها ولا تحلّ للأزواج حتى تضع ما في بطنها ، وإن وضعت الحمل بعد طلاقه فقد بانت منه وحلّت للأزواج لخبر الكناني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (طلاق الحامل واحدة ، وعدتها أقرب الأجلين) (١) ، وصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (طلاق الحامل واحدة ، وأجلها أن تضع حملها ، وهو أقرب الأجلين) (٢) ومثلها غيرها ، وهي لا تصلح لمعارضة النص القرآني.

وعلى المشهور من كون عدتها بالوضع ، فهي ستبين منه ولو كان الوضع بعد الطلاق بلحظة لإطلاق النصوص المتقدمة ، ولخصوص خبر زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام (إذا طلقت المرأة وهي حامل فأجلها أن تضع حملها وإن وضعت من ساعتها) (٣) ، هذا ولا بد من خروجه بأجمعه فلا تنقضي العدة لو خرج بعضه لعدم صدق وضع الحمل حينئذ ، وكذا تنقضي العدة لو تم وضع الحمل ولو ميتا لصدق وضع الحمل بعد إطلاق الأدلة ، ولا فرق في توقف انقضاء العدة على وضع الحمل بين طول المدة وقصرها فقد يكون لحظة وقد يكون سنة لأنها أقصى الحمل ، ولا فرق في ذلك بين الحرة والأمة كل ذلك لإطلاق الأدلة المتقدمة.

ثم لو كان حملها باثنين فلا تبين إلا بعد وضع الثاني كما عن الشيخ في الخلاف والمبسوط والحلي والعلامة والمحقق وجماعة بل هو المشهور تمسكا بإطلاق النصوص المتقدمة التي لا تصدق إلا بعد وضع الثاني ، وعن الشيخ في النهاية وابن البراج وابن حمزة والإسكافي والمحدث البحراني والحر العاملي أنها تبين بوضع الأول ولكن لا يجوز لها نكاح الأزواج إلا بعد ولادة الثاني لخبر عبد الرحمن البصري عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن رجل طلّق امرأته وهي حبلى وكان في بطنها اثنان ، فوضعت واحدا وبقي واحد ، قال : تبين بالأول ولا تحل للأزواج حتى تضع ما في بطنها) (٤) ، وهو ضعيف السند لاشتماله على الحسن بن سماعة وهو واقفي وعلى جعفر بن سماعة وهو مجهول أو ضعيف بعد عدم الانجبار لإعراض الأصحاب عنه فلا يمكن الاعتماد عليه.

(١) أي بتمامه فلا يكفي وضع البعض.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من أبواب العدد حديث ٣.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من أبواب العدد حديث ٦ و ٧.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من أبواب العدد حديث ١.

١٠١

كيف وقع (١) إذا علم أنه (٢) نشؤ آدمي(وإن كان علقة (٣) ووضعته (٤) بعد الطلاق بلحظة ، ولا عبرة بالنطفة(في غير الوفاة (٥) ، وفيها (٦) بأبعد الأجلين من وضعه ، ومن الأشهر (٧) الأربعة والعشرة الأيام في الحرة ، والشهرين والخمسة الأيام في الأمة.

______________________________________________________

(١) أي كيف وقع الحمل تاما أو غير تام ، فبوضعه تنقضي العدة ولو كان سقطا لإطلاق النصوص المتقدمة ، ولخصوص موثق ابن الحجاج عن أبي الحسن عليه‌السلام (سألته عن الحبلى إذا طلقها زوجها فوضعت سقطا تمّ أو لم يتمّ ، أو وضعته مضغة ، فقال : كل شي‌ء يستبين أنه حمل أو لم يتمّ فقد انقضت عدتها وإن كان مضغة) (١).

والمضغة هي السقط الذي يكون في الرحم أكثر من ثمانين يوما ، وإنما الكلام بينهم في النطفة والعلقة.

أما النطفة وهي التي تبقى في الرحم أربعين يوما فلو خرجت فهل تنقضي العدة بوضعها كما عن الشيخ والعلامة في التحرير لإطلاق الأدلة بعد كون النطفة مبدأ نشوء الآدمي ، أو لا عبرة بوضعها بل لا بد من الاعتداد بالشهور أو الأقراء للشك في كونها قد صارت حملا بعد كون النصوص المتقدمة ظاهرة في انقضاء العدة بوضع الحمل ، وعليه فالميزان في انقضاء العدة هو صدق الحمل لا كونه مبدأ النشوء للآدمي ، ولا يصدق الحمل على النطفة ولا أقل من الشك في ذلك فلا يصح التمسك بإطلاق الأدلة المتقدمة ، ويشعر به اقتصار موثق ابن الحجاج المتقدم على المضغة الدال ولو إشعارا بأن غير المضغة لا تنقضي العدة بوضعه.

ومما ذكرناه يظهر حكم العلقة وهي التي تكون في الرحم ما بين الأربعين يوما إلى الثمانين لعدم صدق الحمل عليها ولا أقل من الشك مع إشعار الموثق المتقدم على أن العدة لا تنقضي إلا بالمضغة لا بالأقل منها ، وإن وافق المحقق وجماعة الشيخ هنا على انقضاء العدة بالعلقة ، ولكن قد عرفت ما فيه.

(٢) أن الواقع.

(٣) دون النطفة ، وقد عرفت الكلام في العلقة أيضا.

(٤) أي الحمل.

(٥) متعلق بقول الماتن (وعدة الحامل وضع الحمل في غير الوفاة).

(٦) أي في الوفاة.

(٧) قد تقدم أن عدة الحائل المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرة أيام إذا كانت حرة ، وشهران وخمسة أيام إذا كانت أمة.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب العدد حديث ١.

١٠٢

(ويجب الحداد على الزوجة المتوفى عنها زوجها (١) في جميع مدة العدة

______________________________________________________

وأما لو كانت حاملا فعدتها أبعد الأجلين من المدة المذكورة ووضع الحمل بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في الحامل المتوفى عنها زوجها قال : تنقضي عدتها آخر الأجلين) (١) ، وموثق سماعة قال : (المتوفى عنها زوجها الحامل أجلها آخر الأجلين ، إن كانت حبلى فتمت لها أربعة أشهر وعشر ولم تضع فإن عدتها إلى أن تضع ، وإن كانت تضع حملها قبل أن يتمّ لها أربعة أشهر وعشر تعتدّ بعد ما تضع تمام أربعة أشهر وعشر ، وذلك أبعد الأجلين) (٢) ، وموثق ابن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (الحبلى المتوفى عنها زوجها عدتها آخر الأجلين) (٣) ، وخالف في ذلك العامة فجعلوا عدتها وضع الحمل كالطلاق ولو بعد لحظة ، وجعلوا آية (أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ) (٤) عامة في المطلقة والمتوفى عنها ، وفاتهم أن آية عدة الوفاة (٥) تقتضي أربعة أشهر وعشرا والجمع بينهما يقتضي القول بأبعد الأجلين.

(١) يجب على المتوفى عنها زوجها الحداد ما دامت في العدة للأخبار.

منها : خبر محمد بن مسلم (ليس لأحد أن يحدّ أكثر من ثلاث ، إلا المرأة على زوجها حتى تنقضي عدتها) (٦) ، ومرسل الواسطي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (يحدّ الحميم على حميمه ثلاثا ، والمرأة على زوجها أربعة أشهر وعشرا) (٧).

والحداد فعال من الحدّ وهو لغة المنع ، وشرعا تمنع نفسها عن التزين في بدنها وثوبها وكحلها وطيبها ، والأصل فيه الأخبار.

منها : خبر زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام (إن مات عنها يعني وهو غائب فقامت البينة على موته فعدتها من يوم يأتيها الخبر أربعة أشهر وعشرا ، لأن عليها أن تحدّ عليه في الموت أربعة أشهر وعشرا ، فتمسك عن الكحل والطيب والأصباغ) (٨) ، وصحيح ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن المتوفى عنها زوجها قال : لا تكتحل للزينة ولا تطيّب ولا تلبس ثوبا مصبوغا ، ولا تبيت عن بيتها ، وتقضي الحقوق ، وتمتشط بغسلة ، وتحج

__________________

(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٣١ ـ من أبواب العدد حديث ١ و ٢ و ٥.

(٤) سورة الطلاق ، الآية : ٤.

(٥) سورة الطلاق ، الآية : ٢٣٤.

(٦ و ٧) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب العدد حديث ٥ و ٦.

(٨) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب العدد حديث ١.

١٠٣

(وهو (١) ترك الزينة من الثياب ، والادهان ، والطيب ، والكحل الأسود (٢) ، والحناء ، وخضب الحاجبين بالسواد ، واستعمال الاسفيداج (٣) في الوجه ، وغير ذلك مما يعدّ زينة عرفا. ولا يختص المنع بلون خاص من الثياب ، بل تختلف ذلك باختلاف البلاد ، والأزمان والعادات ، فكل لون يعد زينة عرفا يحرم لبس الثوب المصبوغ به ، ولو احتاجت إلى الاكتحال بالسواد لعلة جاز ، فإن تأدت الضرورة باستعماله ليلا ومسحه نهارا وجب وإلا اقتصرت على ما تتأدى به الضرورة ، ولا يحرم عليها التنظيف (٤) ، ولا دخول الحمام ، ولا تسريح الشعر ، ولا السواك ، ولا قلم الأظفار ، ولا السكنى (٥) في المساكن العالية ، ولا استعمال الفرش الفاخرة ،

______________________________________________________

وإن كان في عدتها) (١) والغسلة بالكسر الطيب وما تجعله المرأة في شعرها عند الامتشاط كما عن مجمع البحرين والصحاح ، وعن القاموس ما تجعله المرأة في شعرها عند الامتشاط وما يغسل به الرأس من خطمي ونحوه ، والمتيقن منه ما لم يشتمل على الطيب والصبغ للنهي عن التزين ، وخبر زرارة الآخر عن أبي عبد الله عليه‌السلام (المتوفى عنها زوجها ليس لها أن تطيب ولا تزيّن حتى تنقضي عدتها أربعة أشهر وعشرة أيام) (٢) ، وخبر أبي العباس (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : المتوفى عنها زوجها ، قال : لا تكتحل لزينة ولا تطيب ولا تلبس ثوبا مصبوغا ولا تخرج نهارا ولا تبيت عن بيتها ، قلت : أرأيت إن أرادت أن تخرج إلى حق كيف تصنع؟ قال : تخرج نصف الليل وترجع عشاء) (٣).

وعلى كل فالمستفاد من النصوص هو ترك ما يعدّ زينة عرفا من الثياب والأدهان والكحل والحناء والطيب وغير ذلك ، وهذا مختلف باختلاف العادات ، ومنه يظهر الوجه في جواز التنظف ودخول الحمام وتسريح الشعر والسواك وقلم الأظفار والسكنى في المساكن العالية واستعمال الفرش الفاخرة وغير ذلك مما لا يعدّ مثله زينة لها في العرف والعادة.

(١) أي الحداد.

(٢) بل كل كحل تتزين به.

(٣) كلمة فارسية ، ما يلوّن به الخدّ

(٤) هذا وما بعده لا يحرم عليها لعدم كونه زينة عند العرف.

(٥) لأن الحداد في البدن لا في المكان فلا يحرم السكنى في المساكن العالية ، ولا في الفراش

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب العدد حديث ٥ ، ٦).

(٣) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب العدد حديث ٣.

١٠٤

ولا تزيين أولادها وخدمها (١) ، ولا فرق (٢) بين الزوجة الكبيرة ، والصغيرة الحائل والحامل إذا كانت حرة.

(وفي الأمة قولان المروي) صحيحا عن الباقر عليه‌السلام(أنها لا تحد) ، لأنه قال : «إن الحرة والأمة كلتيهما إذا مات عنهما زوجهما سواء في العدة إلا أن الحرة تحد والأمة لا تحد».

وهذا هو الأقوى ، وذهب الشيخ في أحد قوليه (٣) وجماعة إلى وجوب الحداد عليها ، لعموم قول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلّا على زوج أربعة أشهر وعشرا». وفيه مع سلامة

______________________________________________________

فلا يحرم استعمال الفرش الفاخرة.

(١) لأن المحرم الزينة عليها لا على من يتعلق بها من أولاد وخدم.

(٢) أي في وجوب الحداد بين الصغيرة والكبيرة والمسلمة والذمية والمدخول بها وغيرها ، والحائل والحامل والمتمتع بها والدائم لإطلاق أدلة الحداد المتقدمة ، وعن السرائر للحلي والمختلف للعلامة وجماعة عدم ثبوت الحداد في الصغيرة ، لأن الحداد حكم شرعي وتكليف سمعي لا يثبت إلا في حق البالغ ، والمشهور على التعميم لأنه يجب على وليها أن يجنبها ما تجتنبه الكبيرة.

وعلى المشهور أيضا اختصاص ذلك بالحرة المتوفي عنها زوجها لصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام (إن الأمة والحرة كلتيهما إذا مات عنهما زوجهما سواء في العدة ، إلا أن الحرة تحدّ والأمة لا تحد) (١).

وعن الشيخ في المبسوط والحلي في السرائر وسلار وأبي الصلاح وابن حمزة إيجاب الحداد على الأمة كالحرة للنبوي (لا يحلّ لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحدّ على ميت فوق ثلاث ليال ، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا) (٢) وهو مطلق كإطلاق بعض الأخبار المتقدمة.

وفيه : أنه مطلق ويقيّد بصحيح زرارة المتقدم.

(٣) وهو قوله في المبسوط ، مع أنه في النهاية وافق المشهور على التفصيل.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٤٢ ـ من أبواب العدد حديث ٢.

(٢) مستدرك الوسائل الباب ـ ٢٥ ـ من أبواب العدد حديث ٩ ، وسنن البيهقي ج ٧ ص ٤٣٧ ، وسنن ابن ماجه ج ١ ص ٦٧٤ رقم الحديث ٢٠٨٦.

١٠٥

السند (١) أنه (٢) عام ، وذاك (٣) خاص فيجب التوفيق بينهما بتخصيص العام ، ولا حداد على غير الزوج مطلقا (٤) ، وفي الحديث (٥) دلالة عليه (٦) ، بل مقتضاه (٧) أنه (٨) محرّم.

والأولى حمله (٩) على المبالغة في النفي والكراهة.

______________________________________________________

(١) إذ هو مرسل.

(٢) أي النبوي.

(٣) أي صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام.

(٤) من أقارب الزوجة لا في الثلاثة ولا فيما زاد.

(٥) أي النبوي.

(٦) أي على عدم وجوب الحداد على غير الزوج.

(٧) أي مقتضى النبوي.

(٨) أي الحداد على غير الزوج في غير الثلاث ، وأما في الثلاث فهناك تصريح بالجواز.

(٩) أي حمل النبوي في الحداد على غير الزوج فوق الثلاث قال في المسالك : (لا يجب الحداد على غير الزوج من الأقارب ، ولا يحرم سواء زاد على ثلاثة أيام أم لا ، للأصل ، وحرّم بعض العامة الحداد على غير الزوج زيادة على ثلاثة أيام لقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ـ ثم ذكر النبوي المتقدم ـ ويمكن أن يستدل به على كراهية ما زاد على الثلاثة للتساهل في أدلة الكراهة كالسنة ، بخلاف التحريم لتوقفه على ثبوت الخبر) انتهى ، هذا ولا حداد على أقارب الميت وبناته ولا إمائه وإن كنّ موطوءات أو أمهات أولاد له ، للأصل ، بعد جعل وجوب الحداد في الأخبار على خصوص زوجته.

ثم لو مات الزوج بعد الطلاق الرجعي فتعتد المطلقة حرة كانت أو أمة عدة الوفاة بلا خلاف فيه ، لأنها زوجة ما دامت في العدة فتشملها أدلة عدة الوفاة ، ولجملة من الأخبار.

منها : صحيح جميل عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما‌السلام (في رجل طلّق امرأته طلاقا يملك فيه الرجعة ، ثم مات عنها؟ قال عليه‌السلام : تعتد بأبعد الأجلين أربعة أشهر وعشرا) (١) وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام (أيّما امرأة طلقت ثم توفي عنها زوجها قبل أن تنقضي عدتها ولم تحرم عليه ، فإنها ترثه ثم تعتدّ عدة المتوفى عنها زوجها) (٢).

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣٦ ـ من أبواب العدد حديث ٥ و ٣.

١٠٦

(والمفقود إذا جهل خبره (١)

______________________________________________________

وأما لو كان الطلاق بائنا كالطلاق الخلعي فمات في العدة أتمت عدة الطلاق فقط ولا تعتد عدة الوفاة بلا خلاف فيه ، لأنها أجنبية عنه فضلا عن ظهور الأخبار المتقدمة بالمطلقة الرجعية حيث قال عليه‌السلام في صحيح ابن قيس المتقدم (قبل أن تنقضي عدتها ولم تحرم عليه) ومفهومه لو حرمت عليه فلا تعتد عدة الوفاة.

نعم ورد في خبر علي بن إبراهيم عن بعض أصحابنا (في المطلقة البائنة إذا توفي عنها زوجها وهي في عدتها قال : تعتدّ بأبعد الأجلين) (١) ولضعف سنده وإعراض المشهور عنه لا يعتمد عليه ، ثم إن الحداد في عدة الوفاة واجب مستقل بحيث لو أخلت به ولو عمدا إلى أن انقضت العدة حلّت للأزواج ولكن هي آثمة بترك الحداد كما عليه المشهور وهو الظاهر من أدلة الحداد ، وعن أبي الصلاح وغيره الحكم ببطلان العدة في الإخلال العمدي بالحداد ويجب الاستئناف ، وردّ بأنه لا دليل على شرطية الحداد في عدة الوفاة.

ثم يختص الحداد بعدة الوفاة وأما في عدة الطلاق فلا يجب بلا خلاف فيه ، بل يستحب للمطلقة الرجعية التزين من أجل تشويق زوجها للأخبار.

منها : خبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في المطلقة تعتدّ في بيتها وتظهر له زينتها لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا) (٢) ، وخبر زرارة عن أبي عبد الله عليه‌السلام (المطلقة تكتحل وتختضب وتطيب وتلبس ما شاءت من الثياب ، لأن الله عزوجل يقول : لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا ، لعلها أن تقع في نفسه فيراجعها) (٣) ومثلها غيرها.

نعم ورد وجوب الحداد في عدة الطلاق في خبر مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن علي عليه‌السلام (المطلقة تحدّ كما تحدّ المتوفى عنها زوجها ، ولا تكتحل ولا تطيب ، ولا تختضب ولا تمتشط) (٤) ، ولا ريب في ضعف سنده فلا يصلح لمعارضة ما تقدم ، وقد حمله الشيخ على البائنة استحبابا ، وهو محمول على ما لو كان تزينها لسوء لخبر علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليهما‌السلام (سألته عن المطلقة لها أن تكتحل وتختضب أو تلبس ثوبا مصبوغا؟ قال : لا بأس إذا فعلته من غير سوء) (٥).

(١) اعلم أن الغائب إذا علمت حياته فهو كالحاضر ، وإن علم موته اعتدت زوجته منه عدة وفاة ، وإن جهل خبره وكان له ولي ينفق عليها أو كان للزوج مال يمكن الإنفاق منه

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣٦ ـ من أبواب العدد حديث ٦.

(٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٢١ ـ من أبواب العدد حديث ١ و ٢ و ٥.

(٥) الوسائل الباب ـ ٢١ ـ من أبواب العدد حديث ٦.

١٠٧

.................................................................................................

______________________________________________________

عليها فلا خيار لها وإن أرادت ما تريد النساء وطالت المدة عليها فهي حينئذ مبتلاة فلتصبر بلا خلاف فيه لأصالة بقاء عصمة النكاح ، وللأخبار.

منها : صحيح الحلبي (سئل أبو عبد الله عليه‌السلام عن المفقود؟ فقال عليه‌السلام : المفقود إذا مضى له أربع سنين بعث الوالي أو يكتب إلى الناحية التي هو غائب فيها فإن لم يوجد له أثر ، أمر الوالي وليّه أن ينفق عليها ، فما أنفق عليها فهي امرأته.

قلت : فإنها تقول فإني أريد ما تريد النساء؟ قال عليه‌السلام : ليس ذلك لها ، ولا كرامة ، فإن لم ينفق عليها وليّه أو وكيله أمره أن يطلّقها فكان ذلك عليها طلاقا واجبا) (١).

وصحيح بريد بن معاوية عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن المفقود كيف يصنع بامرأته؟ فقال : ما سكتت عنه وصبرت فخل عنها ، وإن هي رفعت أمرها إلى الوالي أجّلها أربع سنين ثم يكتب إلى الصقع الذي فقد فيه فليسأل عنه ، فإن خبّر عنه بحياة صبرت ، وإن لم يخبر عنه بحياة حتى تمضي أربع سنين دعا ولي الزوج المفقود ، فقيل له : هل للمفقود مال ، فإن كان للمفقود مال أنفق عليها حتى يعلم حياته من موته ، وإن لم يكن له مال ، قيل للولي : انفق عليها ، فإن فعل فلا سبيل لها إلى أن تتزوج ما أنفق عليها ، وإن أبى أن ينفق عليها أجبره الوالي على أن يطلق تطليقة في استقبال العدة وهي طاهر فيصير طلاق الولي طلاق الزوج ، فإن جاء زوجها قبل أن تنقضي عدتها من يوم طلّقها الولي فبدا له أن يراجعها فهي امرأته وهي عنده على تطليقتين ، وإن انقضت العدة قبل أن يجي‌ء ويراجع فقد حلّت للأزواج ولا سبيل للأول عليها) (٢).

قال الصدوق : وفي رواية أخرى : (أنه إذا لم يكن للزوج ولي طلّقها الوالي ويشهد شاهدين عدلين فيكون طلاق الوالي طلاق الزوج ، وتعتدّ أربعة أشهر وعشرا ثم تتزوج إن شاءت) (٣).

وصحيح الكناني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في امرأة غاب عنها زوجها أربع سنين ولم ينفق عليها ولم تدر أحي هو أم ميت ، أيجبر وليّه عن أن يطلّقها؟ قال عليه‌السلام : نعم ، وإن لم يكن له ولي طلقها السلطان قلت : فإن قال الولي : أنا أنفق عليها ، قال عليه‌السلام : فلا يجبر على طلاقها ، قلت : أرأيت أن قالت أنا أريد مثل ما تريد النساء ولا أصبر ولا أقعد كما أنا؟

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٢٣ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٤ و ١.

(٣) الوسائل الباب ـ ٢٣ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٢.

١٠٨

.................................................................................................

______________________________________________________

قال عليه‌السلام : ليس لها ذلك ولا كرامة إذا أنفق عليها) (١) ، وخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عليهما‌السلام (أن عليا عليه‌السلام قال في المفقود : لا تتزوج امرأته حتى يبلغها موته أو طلاق أو لحوق بأهل الشرك) (٢) ، وموثق سماعة (سألته عن المفقود؟ فقال : إن علمت أنه في أرض فهي منتظرة له أبدا حتى يأتيها موته أو يأتيها طلاق ، وإن لم تعلم أين هو في الأرض ولم يأتها منه كتاب ولا خبر تأتي الإمام فيأمرها أن تنتظر أربع سنين فيطلب في الأرض ، فإن لم يوجد له خبر حتى يمضي الأربع سنين أمرها أن تعتدّ أربعة أشهر وعشرا ، ثم تحلّ للأزواج ، فإن قدم زوجها بعد ما تنقضي عدتها فليس له عليها رجعة ، وإن قدم وهي في عدتها أربعة أشهر وعشرا فهو أملك برجعتها) (٣) إلى غير ذلك من النصوص.

ومقتضى هذه الأخبار أنه إذا أنفق عليها من ماله أو أنفق عليها وكيله أو وليّه فيجب عليها الصبر ، نعم لو أنفق عليها متبرع أجنبي فلا يجب عليها الصبر ولها الخيار لإطلاق الأخبار المتقدمة فما في المسالك والروضة والجواهر والرياض من أنه إذا أنفق عليها متبرع فلا خيار لها ليس في محله.

هذا من جهة ومن جهة أخرى يتوقف الطلاق والاعتداد على رفع أمرها إلى الحاكم ولو مضت لها مائة سنة فلو لم ترفع أمرها إلى الحاكم الشرعي فلا طلاق ولا عدة بل تبقى على حكم الزوجية.

ومن جهة ثالثة أن الفحص في زمن الأربع لا بدّ أن يكون للحاكم ، وأن مبدأ الأربع سنين المضروبة من حين رفع الأمر إلى الحاكم كما هو ظاهر أو صريح الأخبار.

ومن جهة رابعة فلا تبين بدون طلاق كما عليه المشهور ، غايته أن طلاقها بيد الولي ولو لم يفعل طلّقها الوالي ، وعن ظاهر الشيخين وابن البراج والحلي والمحقق في الشرائع والعلامة في القواعد كفاية أمر الحاكم لها بالاعتداد من دون طلاق ، لأن خبر سماعة ومرسل الصدوق المتقدمين قد صرحا بأن العدة أربعة أشهر وعشرا ، وهي عدة وفاة وهي غير محتاجة إلى الطلاق ، وفيه : أن في مرسل الصدوق الجمع بين الطلاق وبين كونها أربعة أشهر وعشرا فضلا عن التصريح بالطلاق في صحاح الحلبي وبريد والكناني المتقدمة. ومن جهة خامسة قد اتفق الجميع إلا من ندر أن العدة عدة وفاة ، والمخالف

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٣ ـ من أبواب أقسام الطلاق حديث ٥.

(٢) الوسائل الباب ـ ٤٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث ١.

(٣) الوسائل الباب ـ ٤٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث ٢.

١٠٩

وكان لزوجته من ينفق (١) عليها(وجب عليها التربص) إلى أن يحضر ، أو تثبت وفاته ، أو ما يقوم مقامها (٢) (وإن لم يكن له (٣) ولي ينفق عليها) ولا متبرع (٤) ، فإن صبرت فلا كلام وإن رفعت أمرها إلى الحاكم بحث عن أمره(وطلب أربع سنين) من حين رفع أمرها إليه في الجهة التي فقد فيها إن كانت معينة ، وإلا ففي الجهات الأربع حيث يحتمل الأربع ، (ثم يطلقها الحاكم) بنفسه ، أو يأمر الولي به.

والأجود تقديم أمر الولي به (٥) فإن امتنع طلق الحاكم ، لأنه (٦) مدلول الأخبار الصحيحة (٧) (بعدها) أي بعد المدة ، ورجوع الرسل ، أو ما في حكمه (٨).

(وعند) بعده (٩) (والمشهور) بين الأصحاب(أنها تعتد عدة الوفاة) ، وفي خبر سماعة دلالة عليه (١٠) ، لأنه (١١) لم يذكر الطلاق وقال : «بعد مضي أربع سنين أمرها أن تعتد أربعة أشهر وعشرا» وباقي الأخبار مطلقة (١٢) ، إلا أن ظاهرها (١٣) أن العدة عدة الطلاق حيث حكم فيها (١٤) بأنه يطلقها ، ثم تعتد ، وفي حسنة

______________________________________________________

غير معلوم ، غايته على القول المشهور القاضي بالطلاق تكون العدة عدة طلاق بمقدار عدة الوفاة ، ويكون لهذا الطلاق خصوصية من ناحية تضمنه معنى الوفاة فلذا كانت عدته مخصوصة من أنها بمقدار عدة الوفاة ، وهذا ما يقتضيه الجمع بين الأخبار.

(١) من وكيل للزوج أو ولي.

(٢) أي مقام الوفاة من الارتداد واللحوق بأهل الشرك كما في خبر السكوني المتقدم.

(٣) للمفقود.

(٤) قد عرفت ضعفه.

(٥) بالطلاق.

(٦) أي تطليق الحاكم بعد امتناع الولي المأمور بالطلاق.

(٧) وهي صحاح بريد والحلبي والكناني المتقدمة.

(٨) أي حكم رجوع الرسل من أجوبة الرسائل.

(٩) أي بعد الطلاق.

(١٠) على أنها تعتد عدة الوفاة.

(١١) أي خبر سماعة.

(١٢) من ناحية العدة.

(١٣) أي ظاهر الأخبار الباقية.

(١٤) في الأخبار الباقية.

١١٠

بريد (١) دلالة عليه (٢) ، لأنه (٣) قال فيها : «فإن جاء زوجها قبل أن تنقضي عدتها فبدا له أن يراجعها فهي امرأته (٤) ، وهي عنده على تطليقتين وإن انقضت العدة قبل أن يجي‌ء ويراجع فقد حلت للأزواج ولا سبيل للأول عليها» وفي الرواية دلالة على أنه إذا جاء في العدة لا يصير أحق بها إلا مع الرجعة (٥) ، فلو لم يرجع بانت منه.

ووجهه (٦) أن ذلك (٧) لازم حكم الطلاق الصحيح ، وإنما نسب المصنف القول (٨) إلى الشهرة لضعف مستنده (٩).

وتظهر الفائدة (١٠) في المقدار (١١) والحداد (١٢) والنفقة (١٣) (وتباح) بعد العدة

______________________________________________________

(١) بل هي صحيحة على ما في الكافي ، لأن إبراهيم بن هاشم الوارد في سندها من شيوخ الإجازة ، وهذا ما يغني عن التوثيق.

(٢) على أن العدة عدة طلاق.

(٣) أي لأن المعصوم عليه‌السلام.

(٤) ولا رجعة إلا في عدة الطلاق.

(٥) لقوله عليه‌السلام : (فبدا له أن يراجعها فهي امرأته).

(٦) أي وجه كون المفقود لا يصير بها إلا مع الرجعة.

(٧) أي لابدية الرجعة ليصير أحق بها وإلا فقد بانت منه.

(٨) من أنها تعتد عدة الوفاة بعد الطلاق.

(٩) وهو خبر سماعة ومرسل الصدوق ، والثاني ضعيف بالإرسال والأول بسماعة حيث هو واقفي ، والراوي عنه زرعة فكذلك واقفي ، ولكن لا بد من القول بالطلاق وأن عدته عدة وفاة كما هو قضية الجمع بين الأخبار لخصوصية هذا الطلاق المتضمن للحكم بوفاة الزوج ، وهذا قاض بخصوصية عدته من أنها عدة وفاة.

(١٠) بين المشهور من كون عدتها عدة وفاة وبين عدتها عدة طلاق أعني ثلاثة أطهار كما هو ظاهر بعض النصوص على ما تقدم بيانه في الروضة ، وإلا فقد عرفت اتفاق الجميع إلا من ندر ولم يعرف المخالف على أن عدتها عدة طلاق بمقدار عدة الوفاة.

(١١) أي مقدار العدة.

(١٢) فيجب في عدة الوفاة دون عدة الطلاق.

(١٣) فتجب في عدة الطلاق دون عدة الوفاة ، هذا وبناء على أنها عدة طلاق بمقدار عدة الوفاة فتجب النفقة دون الحداد.

١١١

(للأزواج) ، لدلالة الأخبار عليه (١) ، ولأن ذلك (٢) هو فائدة الطلاق(فإن جاء) المفقود(في العدة فهو أملك بها) وإن حكم بكونها (٣) عدة وفاة بائنة ، للنص (٤) (وإلا) يجي‌ء في العدة(فلا سبيل له عليها) سواء وجدها قد(تزوجت) بغيره ، (أو لا) أما مع تزويجها فموضع وفاق وأما بدونه (٥) فهو أصح القولين ، وفي الرواية السابقة (٦) دلالة عليه ، ولأن حكم الشارع بالبينونة بمنزلة الطلاق (٧) ، فكيف مع الطلاق (٨) ، والحكم بالتسلط (٩) بعد قطع السلطنة (١٠) يحتاج إلى دليل وهو منفي.

ووجه الجواز (١١) بطلان ظن وفاته (١٢) فيبطل ما يترتب عليه (١٣). وهو متجه إن لم نوجب طلاقها بعد البحث ، أما معه (١٤) فلا (١٥).

______________________________________________________

(١) على أنها تباح للأزواج بعد العدة.

(٢) أي إباحتها للأزواج بعد العدة.

(٣) أي بكون العدة.

(٤) وهو خبر سماعة ومرسل الصدوق المتقدمين.

(٥) أي بدون التزويج فلا سبيل له عليها لخبر سماعة وصحيح بريد المتقدمين ، وهذا هو المشهور.

وعن الشيخ في النهاية والخلاف وفخر المحققين أنه أولى بها كما لو جاء بالعدة ، وادعى الشيخ أن به رواية ، وقال في

المسالك : (لم نقف عليها بعد التتبع التام ، وكذا قال جماعة ممن سبقنا) انتهى.

(٦) أي صحيح بريد.

(٧) بناء على عدم الاحتياج إلى الطلاق وإنما يكتفي بأمر الحاكم بالاعتداد كما عن ظاهر الشيخين وابن البراج والحلي وجماعة كما تقدم.

(٨) الذي هو قول المشهور.

(٩) أي بتسلط المفقود لو رجع على المرأة.

(١٠) عند الطلاق وانقضاء العدة.

(١١) أي جواز رجوع المفقود إلى المرأة بعد انقضاء العدة.

(١٢) ويبطل هذا الظن برجوعه.

(١٣) من أمر الحاكم بالاعتداد فضلا عن دعوى الشيخ لوجود رواية به كما تقدم.

(١٤) مع الطلاق كما هو قول المشهور.

(١٥) هذا واعلم أن الحكم المذكور في أصل المسألة مختص بالزوجة الدائمة دون التمتع بها ، لتصريح الأخبار المتقدمة بطلاقها والإنفاق عليها ، وهما مختصان بالدائمة ، نعم لا فرق

١١٢

(وعلى الإمام أن ينفق عليها من بيت المال طول المدة) أي مدة الغيبة إن صبرت ، ومدة البحث إن لم تصبر (١) ، هذا إذا لم يكن له (٢) مال ، وإلا انفق الحاكم منه (٣) مقدما على بيت المال.

(ولو أعتقت الأمة في أثناء العدة أكملت عدة الحرة (٤) إن كان الطلاق رجعيا ، أو عدة وفاة (٥)

______________________________________________________

بين الحرة والأمة في ذلك ، كما لا فرق في الزوج بين الحر والعبد ، واعلم أن الحكم المذكور مختص بالزوجة دون الميراث ونحوه مما يترتب على موته ، وعليه لا بدّ من الانتظار في قسمة ماله إلى انتهاء عمره الطبيعي بحسب العادة كما ذكر في باب الميراث لحرمة القياس عندنا ، بعد اختصاص الأخبار المتقدمة بالزوجة فقط.

(١) لأن بيت المال معدّ لمصالح المسلمين وهذا منه.

(٢) للمفقود.

(٣) من مال المفقود كما في صحيح بريد المتقدم.

(٤) قد تقدم أن عدة الطلاق في الأمة طهران على المشهور ، وعليه فلو أعتقت ثم طلّقت فعدتها عدة الحرة ثلاثة أطهار ، بلا خلاف ولا إشكال ضرورة كونها حرة مطلقة فتندرج في أدلتها.

ولو طلّقت طلاقا رجعيا ثم أعتقت في العدة أكملت عدة الحرة ، ولو كانت بائنا ثم أعتقت أكملت عدة الأمة بلا خلاف في ذلك للجمع بين الأخبار ، ففي صحيح جميل عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في أمة كانت تحت رجل فطلّقها ثم أعتقت قال : تعتد عدة الحرة) (١) ، وفي خبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام (إذا طلق الرجل المملوكة فاعتدت بعض عدتها منه ثم أعتقت فإنها تعتد عدة المملوكة) (٢) ، بحمل الأول على الرجعي والثاني على البائن بشهادة خبر أبي أيوب الخراز عن مهزم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في أمة تحت حر طلقها على طهر بغير جماع تطليقة ، ثم أعتقت بعد ما طلقها بثلاثين يوما ولم تنقض عدتها ، فقال : إذا أعتقت قبل أن تنقضي عدتها اعتدت عدة الحرة من اليوم الذي طلّقها وله عليها الرجعة قبل انقضاء العدة ، فإن طلّقها تطليقتين واحدة بعد واحدة ثم أعتقت قبل انقضاء عدتها فلا رجعة له عليها ، وعدتها عدة الإماء) (٣).

(٥) بحيث كانت في عدة وفاة زوجها فأعتقها مولاها فعليها عدة الحرة أربعة أشهر وعشرة

__________________

(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٥٠ ـ من أبواب العدد حديث ٣ و ٤ و ٢.

١١٣

أما الأول (١) فلأنها (٢) في حكم الزوجة وقد اعتقت (٣) وأما الثاني (٤) فلرواية أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (٥) ، ولو كان (٦) بائنا أتمت عدة الأمة ، للحكم بها (٧) ابتداء (٨) ، وصيرورتها (٩) بعد العتق (١٠) أجنبية منه فلا يقدح عتقها في العدة (١١).

(والذمية كالحرة في الطلاق ، والوفاة على الأشهر (١٢) بل لا نعلم القائل

______________________________________________________

أيام ، بلا خلاف فيه لصحيح جميل وهشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في أمة طلّقت ثم أعتقت قبل أن تنقضي عدتها ، قال : تعتدّ بثلاث حيض ، فإن مات عنها زوجها ثم أعتقت قبل أن تنقضي عدتها فإن عدتها أربعة أشهر وعشرا) (١).

ويمكن الاستدلال بخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن رجل اعتق وليدة عند الموت فقال : عدتها عدة الحرة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا) (٢) ، بحمل كلامه (عند الموت) أي بعد موت زوجها ، وهذا ما استدل به الشارح هنا ، ولكن ظاهرها أنه عند موت سيدها.

(١) وهو ما لو كان الطلاق رجعيا.

(٢) أي الأمة المطلقة.

(٣) فهو مثل كما أعتقت زوجته ثم طلقها فعليها عدة الحرة ، وفيه : أنه لا يخرجها عن كونها أمة قد طلّقت فيجب لها عدة الأمة ولو بالاستصحاب إلى ما بعد العتق ، فالمتعين الاستدلال بالجمع بين الأخبار كما تقدم.

(٤) ما لو كانت في عدة وفاة زوجها فأعتقها مولاها.

(٥) قد عرفت ضعف الاستدلال به فلا نعيد.

(٦) أي الطلاق.

(٧) أي بعدة الأمة.

(٨) وهذا الحكم جار في الطلاق الرجعي أيضا ، ولذا أشكلنا به سابقا ، نعم التفريق بينهما للجمع بين الأخبار.

(٩) أي صيرورة الأمة.

(١٠) والظاهر هو القول قبل العتق من حين الطلاق.

(١١) أي عدة الأمة.

(١٢) عدة الذمية الحرة كعدة المسلمة الحرة بلا خلاف فيه ، نعم نسب الفاضل إلى بعض

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٥٠ ـ من أبواب العدد حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ٤٣ ـ من أبواب العدد حديث ٦.

١١٤

بخلافه ، نعم روى زرارة في الصحيح عن الباقر عليه‌السلام قال : سألته عن نصرانية كانت تحت نصراني فطلقها هل عليها عدة مثل عدة المسلمة فقال : لا ، إلى قوله : قلت فما عدتها إن أراد المسلم أن يتزوجها قال : «عدتها عدة الأمة حيضتان ، أو خمسة وأربعون يوما» الحديث. والعمل على المشهور ، وتظهر فائدة الخلاف (١) لو جعلنا عدة الأمة في الوفاة نصف عدة الحرة كما سلف (٢) ، ولو جعلناها (٣) كالحرة فلا إشكال هنا في عدة الوفاة للذمية (٤) ، ويبقى الكلام مع الطلاق (٥).

(وتعتد أم الولد من وفاة زوجها (٦) لو كان مولاها قد زوجها من غيره بعد

______________________________________________________

الأصحاب الخلاف ولم يعرف المخالف كما اعترف بذلك غير واحد.

لإطلاق أدلة العدد المتناولة للمسلمة والذمية ، ولخصوص صحيح السراج عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قلت له : النصرانية مات عنها زوجها وهو نصراني ، ما عدتها؟ قال : عدة الحرة المسلمة أربعة أشهر وعشرا) (١).

نعم في صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام (سألته عن نصرانية كانت تحت نصراني فطلّقها هل عليها عدة من مثل عدة المسلمة؟ فقال : لا) (٢) وهي شاذة لا عامل بها ، على أنه يمكن حملها على أنها مملوكة فلا تعارض كما قاله البعض ، وفيه أن ذيلها ظاهر في كونها حرة حيث قال (فما عدتها إن أراد المسلم أن يتزوجها قال : عدتها عدة الأمة حيضتان أو خمسة وأربعون يوما) (٣).

(١) بين المشهور وصحيح زرارة.

(٢) فعدة الحرة أربعة أشهر وعشرة وعدة الأمة شهران وخمسة أيام.

(٣) أي عدة الأمة في الوفاة.

(٤) من كون عدتها أربعة أشهر وعشرا سواء كان عدتها كعدة الحرة أو كعدة الأمة بعد تساويهما في العدة.

(٥) حيث عدة الحرة في الطلاق ثلاثة أطهار ، وعدة الأمة في الطلاق طهران.

(٦) قد تقدم أن عدة الأمة لو توفي عنها زوجها شهران وخمسة أيام على المشهور هذا إذا كانت حائلا ، وأما لو كانت حاملا فأبعد الأجلين.

وأما لو كانت الأمة أم ولد من سيدها وقد زوجها من الغير فتوفي زوجها فتعتد عدة

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٤٥ ـ من أبواب العدد حديث ٢.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٤٥ ـ من أبواب العدد حديث ١.

١١٥

أن صارت أم ولده ، (أو من وفاة سيدها) لو لم يكن حين وفاته مزوّجا لها(عدة الحرة) لرواية إسحاق بن عمار عن الكاظم عليه‌السلام في الأمة يموت سيدها قال : «تعتد عدة المتوفى عنها زوجها».

وقيل : لا عدة عليها من وفاة سيدها ، لأنها ليست زوجة كغيرها من إمائه الموطوءات من غير ولد ، فإن عدتهن من وفاة المولى الواطئ قرء واحد (١).

وهذا القول (٢) ليس ببعيد لمن لم يعمل بالخبر الموثق فإن خبر إسحاق

______________________________________________________

الحرة سواء كان للزوج ولد منها أم لا على الأشهر لصحيح وهب بن عبد ربه عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن رجل كانت له أم ولد فزوجها من رجل فأولدها غلاما ، ثم إن الرجل مات فرجعت إلى سيدها ، أله أن يطأها؟ قال عليه‌السلام : تعتدّ من الزوج أربعة أشهر وعشرا ثم يطأها بالملك بغير نكاح) (١) ومثله صحيح سليمان بن خالد (٢).

وعن المفيد وسلّار وابن أبي عقيل وابن الجنيد أن عدتها شهران وخمسة أيام مطلقا لإطلاق أدلة عدة الأمة المتوفى عنها زوجها ، والتي تقدم بعضها في أول فصل العدد كصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام (طلاق العبد للأمة تطليقتان ـ إلى أن قال ـ وإن مات عنها زوجها فأجلها نصف الحرة شهران وخمسة أيام) (٣) ، وصحيح محمد بن مسلم وجميل بن دراج عن أبي عبد الله عليه‌السلام (الأمة إذا توفي عنها زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام) (٤).

هذا كله إذا كان الميت الزوج وهو غير المولى ، فلو كان الميت مولاها وهي أم ولد منه ولم تكن مزوجة من غيره فتعتد عدة الحرة من موت المولى كما عن الشيخ في المبسوط والحلبي والحلي وابن حمزة والعلامة في موضع من التحرير والشهيد هنا في اللمعة بل نسب إلى المشهور ، واستدل له العلامة في المختلف بموثقة إسحاق بن عمار (سألت أبا إبراهيم عليه‌السلام عن الأمة يموت سيدها ، قال : تعتدّ عدة المتوفى عنها زوجها) (٥).

وعن ابن إدريس عدم العدة عليها من موت مولاها ، لأنها ليست بزوجة وحكم العدة مختص بالزوجة بل تستبرئ بحيضة كغيرها من الإماء المنتقلة من مالك إلى آخر ، ونفى عنه البأس العلامة في المختلف ، وجزم به في موضع من التحرير.

(١) أي حيضة كما سيأتي.

(٢) من أنه لا عدة عليها من وفاة سيدها.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٤٢ ـ من أبواب العدد حديث ٣ و ١.

(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٤٢ ـ من أبواب العدد حديث ١٠ و ٩.

(٥) الوسائل الباب ـ ٤٢ ـ من أبواب العدد حديث ٤.

١١٦

كذلك (١) ، والأجود الأول (٢) ، ولو مات سيدها وهي مزوجة من غيره فلا عدة عليها قطعا ولا استبراء (٣) ، وكذا لو مات سيدها قبل انقضاء عدتها (٤) أما لو مات بعدها (٥) وقبل دخوله (٦) ففي اعتدادها (٧) منه (٨) أو استبرائها (٩) نظر (١٠). من إطلاق النص (١١) باعتداد أم الولد من سيدها. وانتفاء (١٢) حكمة العدة والاستبراء ، لعدم الدخول (١٣).

______________________________________________________

(١) أي موثق ، لأن إسحاق بن عمار ثقة فطحي.

(٢) وهو أنها تعتد عدة الحرة من وفاة سيدها إذا كانت أم ولد.

(٣) بلا خلاف فيه ، لصحيح داود الرقي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في المدبرة إذا مات مولاها : إن عدتها أربعة أشهر وعشرا من يوم يموت سيدها إذا كان سيدها يطأها) (١).

فهي وإن كانت واردة في المدبرة إلا أنها تدل على الحكم في مفروض مسألتنا بالفحوى ، لأن الأمة مع حريتها إذا كانت مدبرة لا تعتد بالأربعة أشهر وعشرا عند عدم وطء المالك لها فالأولى أن لا تعتد بهذه المدة مع رقيتها هذا كله في العدة ، وأما الاستبراء فهو مخصوص بنقلها من مالك إلى آخر يطأها ، وهو مفقود في المقام لأنها مزوجة وإن نقلت من مالك إلى آخر ، إلا أنه لا يصح للثاني وطؤها إلا بعد فسخ عقدها.

(٤) أي قبل انقضاء عدتها من وفاة زوجها ، ودليله عدم وطء السيد لها الموجب لعدم العدة منه كما تقدم في الفرع السابق.

(٥) أي لو مات السيد بعد انقضاء عدة الوفاة من زوجها.

(٦) أي دخول السيد.

(٧) أي اعتداد أم الولد.

(٨) من المولى كما هو القول المشهور في الفرع المتقدم.

(٩) بحيضة ولا عدة لها لأنها ليست بزوجة كما هو القول الآخر المقابل للمشهور.

(١٠) فالتنظير للاعتداد والاستبراء معا.

(١١) أي النص الدال على عدة الوفاة لسيدها وعدة الاستبراء بحيضة ، وهو دليل الاعتداد أو الاستبراء.

(١٢) دليل عدم الاعتداد وعدم الاستبراء.

(١٣) أي عدم دخول المولى بعد انقضاء عدتها من وفاة سيدها.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٤٣ ـ من أبواب العدد حديث ٧.

١١٧

وسقوط حكم السابق (١) بتوسط التزويج(ولو اعتق السيد أمته) الموطوءة (٢) سواء كانت أم ولد أم لا(فثلاثة اقراء) لوطئه إن كانت من ذوات الحيض ، وإلا (٣) فثلاثة أشهر (٤).

(ويجب الاستبراء) للأمة (٥)

______________________________________________________

(١) أي حكم الدخول السابق من المولى.

(٢) منه.

(٣) أي وإن لم تكن ذوات الحيض ومثلها يحيض.

(٤) على المشهور للأخبار.

منها : صحيح داود الرقي عن أبي عبد الله عليه‌السلام في حديث (قيل له : فالرجل يعتق مملوكته قبل موته بيوم أو ساعة ثم يموت فقال : فهذه تعتدّ بثلاث حيض أو ثلاثة قروء من يوم أعتقها سيدها) (١) ، وصحيح الحلبي (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل يعتق سريّته أيصلح أن يتزوجها بغير عدة؟ قال : نعم ، قلت : فغيره؟ قال : لا حتى تعتدّ ثلاثة أشهر) (٢) بحمل الأول على ذوات الحيض والثاني على غيرها ، ويشهد لهذا الجمع موثق أبي بصير عنه عليه‌السلام (إن أعتق الرجل جاريته ثم أراد أن يتزوجها مكانه فلا بأس ، ولا تعتدّ من مائه وإن أرادت أن تتزوج من غيره فلها مثل عدة الحرة) (٣).

وعن ابن ادريس أوجب عليها الاستبراء بحيضة ، لأن العدة مختصة بالزوجة المطلقة ، والمعتقة ليست كذلك ، والنصوص المتقدمة حجة عليه.

(٥) قد تقدم في كتاب البيع في فصل بيع الحيوان من وجوب استبراء الأمة بحيضة عند بيعها بلا خلاف فيه للأخبار وقد تقدم بعضها كموثق سماعة (سألته عن رجل اشترى جارية وهي طامث أيستبرئ رحمها بحيضة أخرى أم تكفيه هذه الحيضة ، قال : لا بل تكفيه هذه الحيضة ، فإن استبرأها بأخرى فلا بأس ، وهي بمنزلة فضل) (٤).

والاستبراء إذا كان المالك الأول قد وطأها وإلا فلا يجب لصحيح حفص عن أبي عبد الله عليه‌السلام (الرجل يشتري الأمة من رجل فيقول : إني لم أطأها ، فقال : إن وثق به فلا بأس أن يأتيها) (٥).

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٤٣ ـ من أبواب العدد حديث ٧ و ٤.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢.

(٤) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢.

(٥) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.

١١٨

(بحدوث الملك) (١) على المتملك (٢) ، (وزواله) على الناقل (٣) بأي وجه كان من وجوه الملك إن كان قد وطئ(بحيضة) واحدة(إن كانت تحيض ، أو بخمسة وأربعين يوما إذا كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض).

والمراد بالاستبراء ترك وطئها قبلا ودبرا في المدة المذكورة ، دون غيره من وجوه الاستمتاع (٤) ، وقد تقدم البحث في ذلك مستوفى ، وما يسقط معه الاستبراء

______________________________________________________

والمشهور على عدم اختصاص الاستبراء بالبيع ، بل كل من ملك أمة بوجه من وجوه التملك من بيع أو هبة أو إرث أو صلح أو استرقاق أو غير ذلك وجب عليه استبراؤها خلافا لابن إدريس حيث خصّه بالبيع فقط للأصل ، وهو ضعيف لأن ذكر البيع في النصوص المتقدمة من باب المثال حيث هو الغالب في أسباب التملك ولخبر الحسن بن صالح عن أبي عبد الله عليه‌السلام (نادى منادي رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في الناس يوم أوطاس : أن استبرءوا سباياكم بحيضة) (١).

(١) من بيع أو هبة أو إرث أو استرقاق أو غيره.

(٢) اسم فاعل فعند حدوث الملك يجب الاستبراء على المملّك.

(٣) أي ويجب الاستبراء على الناقل عند زوال الملك ، والمعنى يجب الاستبراء على الناقل والمنقول إليه معا لكنه إذا أخبر الناقل بالاستبراء سقط عن المنقول إليه.

أما الحكم الأول فللأخبار.

منها : موثق عمار الساباطي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (الاستبراء على الذي يبيع الجارية واجب إن كان يطأها ، وعلى الذي يشتريها الاستبراء أيضا) (٢).

وأما الحكم الثاني فكذلك للأخبار.

منها : مرسل المفيد في المقنعة (روي أنه لا بأس أن يطأ الجارية من غير استبراء لها إذا كان بايعها قد أخبره بالاستبراء وكان صادقا في ظاهره مأمونا) (٣) ، والفقه الرضوي (فإن كان البائع ثقة وذكر أنه استبرأها جاز نكاحها من وقتها ، وإن لم يكن ثقة استبرأها المشتري بحيضة) (٤).

(٤) على المشهور وخالف الشيخ في المبسوط وحكم بحرمة جميع الاستمتاع في زمن

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٨ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٥.

(٣) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٦.

(٤) مستدرك الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب بيع الحيوان حديث ٤.

١١٩

في باب البيع (١) فلا حاجة إلى الإعادة في الإفادة.

الفصل الرابع في الأحكام

(يجب الانفاق) على الزوجة(في العدة الرجعية (٢) مع عدم نشوزها قبل)

______________________________________________________

الاستبراء ، وشمول ترك الوطء للدبر كما عن المحقق الكركي وجماعة ، وعن المحقق وجماعة اختصاصه بالفرج فقط ، وقد تقدم كل ذلك مستوفى في فصل الحيوان من كتاب البيع فراجع.

(١) ويسقط الاستبراء عند إخبار البائع الثقة بالاستبراء ، وإذا كانت الأمة لامرأة ، أو تكون الأمة يائسة أو صغيرة أو حائضا.

(٢) بلا خلاف فيه ولا إشكال للأخبار.

منها : صحيح سعد بن أبي خلف (سألت أبا الحسن موسى عليه‌السلام عن شي‌ء من الطلاق فقال عليه‌السلام : إذا طلق الرجل امرأته طلاقا لا يملك فيه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلقها ، وملكت نفسها ولا سبيل له عليها ، وتعتدّ حيث شاءت ولا نفقة لها.

قلت : أليس الله يقول : لا تخرجوهنّ من بيوتهن ولا يخرجن ، قال : إنما عنى بذلك التي تطلّق تطليقة بعد تطليقة ، فتلك التي لا تخرج ولا تخرج حتى تطلّق الثالثة ، فإذا طلّقت الثالثة فقد بانت منه ولا نفقة لها ، والمرأة التي يطلّقها الرجل تطليقة ثم يدعها حتى يخلو أجلها فهذه أيضا تقعد في منزل زوجها ولها النفقة والسكنى حتى تنقضي عدتها) (١) ، وخبر زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام (المطلّقة ثلاثا ليس لها نفقة على زوجها ، إنما ذلك للتي لزوجها عليها رجعة) (٢) ومثلها غيرها.

ومنها تعرف عدم النفقة للمطلقة البائن إذا كانت حائلا ، وأما إذا كانت حاملا فتجب النفقة حتى تضع لقوله تعالى : (وَإِنْ كُنَّ أُولٰاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّٰى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ) (٣) ، وللأخبار.

منها : صحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في الرجل يطلق امرأته وهي حبلى قال : أجلها أن تضع حملها وعليه نفقتها حتى تضع حملها) (٤) ، وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام (الحامل أجلها أن تضع حملها وعليه نفقتها بالمعروف حتى تضع

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب النفقات حديث ١ و ٢.

(٣) سورة الطلاق ، الآية : ٦.

(٤) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من أبواب النفقات حديث ١.

١٢٠