الزبدة الفقهيّة - ج ٥

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٥

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: دار الفقه للطباعة والنشر
المطبعة: سليمان‌زاده
الطبعة: ٥
ISBN: 964-8220-36-0
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٦٠٠

البناء (١) ، فلو اشتركت غرفة بين اثنين دون قرارها (٢) فلا شفعة فيها ، وإن انضمت (٣) إلى أرض غيره كالشجر إذا انضم إلى غير مغرسه.

(وفي اشتراط إمكان قسمته قولان) (٤) أجودهما اشتراطه (٥) ، لأصالة عدم ثبوتها (٦) في محل النزاع (٧) ، وعليه (٨) شواهد من الأخبار ، لكن في طريقها ضعف. ومن لم يشترط نظر إلى عموم. أدلة ثبوتها ، مع ضعف المخصص ، وعلى

______________________________________________________

(١) إذا بيع منضما إلى أرضه.

(٢) كالغرفة العليا بحيث يكون أرضها سقفا لغرفة أحدهما ، فيأتي فيها الخلاف المتقدم ، فمن عمّم يثبت الشفعة فيها ، ومن خصص بالعقار لم يوجبها هنا.

(٣) أي الغرفة.

(٤) هل يشترط في محل ثبوت القسمة إمكان قسمته أو لا؟ ذهب المشهور خصوصا بين المتأخرين إلى اشتراط كون المحل قابلا للقسمة الإجبارية ، أي التنصيف ، واحتجوا عليه برواية طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أن عليا عليه‌السلام قال : لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم) (١) ، ولازمه قبول الشركة للقسمة عند إرادة الشريك ، وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : لا شفعة في سفينة ولا في نهر ولا في طريق ولا في رحى ، ولا في حمام) (٢). وعدم ثبوت الشفعة لعدم إمكان قسمتها.

وذهب المفيد والمرتضى وابنا زهرة وإدريس والطبرسي وابن البراج إلى عدم اشتراط القسمة ، لعموم الأدلة الدالة على ثبوت الشفعة من غير تخصيص لاستضعاف الروايتين السابقتين ، إذ السكوني عامي ومثله طلحة بن زيد ، ولأن المقتضي لثبوت الشفعة هو إزالة الضرر عن الشريك ، وهو قائم في غير القابل للقسمة ، بل هو أقوى من القابل لها ، لأن القابل لها يمكنه التخلص من ضرر الشريك بالقسمة بخلاف غيره فيكون ثبوت الشفعة في غير القابل بطريق أولى.

(٥) أي اشتراط إمكان قسمته.

(٦) أي عدم ثبوت الشفعة.

(٧) ومحل النزاع هنا ما لا يمكن قسمته ، فإذا شككنا في ثبوت الشفعة فيه فالأصل العدم.

(٨) على الاشتراط.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من كتاب الشفعة حديث ٧.

(٢) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

٥٠١

الأول (١) فلا شفعة في الحمّام الصغير ، والعضائد الضيقة (٢) ، والنهر ، والطريق الضيقين ، والرحى حيث لا يمكن قسمة أحجارها ، وبيتها (٣).

وفي حكم الضيق قلة النصيب (٤) بحيث يتضرر صاحب القليل بالقسمة (ولا تثبت) الشفعة (في المقسوم) (٥) بل غير المشترك مطلقا (٦) ، (إلا مع الشركة (٧)

______________________________________________________

(١) من اشتراط إمكان القسمة.

(٢) عضد الشي‌ء ما يشاد أو يبنى حوله ليشتد به ، والمراد به هنا عضائد الباب من الخشب على يمين الداخل ويساره.

(٣) أي بيت الرحى.

(٤) على القول باشتراط إمكان القسمة في محل ثبوت الشفعة فيشترط أن يكون المحل قابلا للقسمة بدون ضرر على الشريك ، وأما إذا استلزم الضرر فلا يكون المحل قابلا للقسمة ، والمراد بالضرر هو المبطل لمنفعة المال أصلا على تقدير القسمة ، بأن يخرج عن حد الانتفاع لضيقه أو لقلة النصيب ، أو لأن أجزاءه بعد القسمة لا ينتفع بها وإلا فلو بقي للسهم بعد القسمة نفع ما تثبت الشفعة.

وفسر الضرر بأن تنقص قيمة المقسوم نقصانا فاحشا بالقسمة عما قبلها ، وفسره ثالث أن تبطل المنفعة المقصودة قبل القسمة ، وإن بقيت فيه منافع غيرها بعد القسمة ، كالحمام والرحى فإنهما يخرجان بالقسمة عن الانتفاع بهما في الغسل والطحن ، وكلام الشارح هنا ناظر إلى الأول.

(٥) ذهب الأصحاب إلا العماني ابن أبي عقيل إلى اشتراط الشفعة في الشركة بالفعل ، فلا تثبت بالجوار ولا فيما قسم ، لما تقدم من الأخبار كالمرسل عن أحدهما عليهما‌السلام (الشفعة لكل شريك لم يقاسم) (١) ، وخبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أن عليا عليه‌السلام قال : لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم) (٢) ، وجوّز ابن عقيل الشفعة في المقسوم ولم يذكر له دليل ، والنصوص المستفيضة المروية من طريقي الخاصة والعامة الظاهرة في غير المقسوم حجة عليه.

(٦) سواء لم يشترك فيه أصلا ، أو كان وقد قسّم حيث إنه بعد القسمة هو غير مشترك.

(٧) استثنى المشهور من حكمهم صورة واحدة وهي : ما إذا اشترك في الطريق أو الشرب ، وكل واحد من الشريكين له حصة من الأرض أو البستان على ذلك الطريق ، وهما غير

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب الشفعة حديث ٣ و ٧.

٥٠٢

(في المجاز) (١) وهو الطريق ، (والشرب (٢) إذا ضمهما في البيع إلى المقسوم.

وهل يشترط قبولهما القسمة كالأصل (٣)؟ إطلاق العبارة (٤) يقتضي عدمه (٥) ، وفي الدروس اشترطه (٦) ، والأقوى الاكتفاء بقبول المقسوم القسمة (٧) نعم لو بيعا منفردين اعتبر قبولهما كالأصل.

______________________________________________________

مشتركين في الأرض والبستان ، فلو باع أحدهما نصيبه من الأرض ونحوها مع ماله من الحصة في الطريق أو الشرب ، فالشفعة تثبت في مجموع المبيع وإن كان بعضه غير مشترك ، فلو أفرد الأرض في البيع فلا شفعة حيث لا شركة ، ولو باع حصته من الطريق أو الشرب فقط تثبت الشفعة فيه إن كان واسعا وإلا فالخلاف المتقدم من إمكان قسمته أو لا ، والذي يدل على هذا الاستثناء حسنة منصور بن حازم (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن دار فيها دور ، وطريقهم واحد في عرصة ، فباع بعضهم منزله من رجل ، هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا في الشفعة؟ فقال عليه‌السلام : إن باع الدار وحوّل بابها إلى طريق غير ذلك فلا شفعة لهم ، وإن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة) (١).

(١) على وزن مفعل أي مكان الاجتياز.

(٢) قال في الصحاح (بالكسر هو الحظ من الماء).

(٣) الأصل هنا هو الدار لأنه المبيع حقيقة ، وعليه فهل يشترط قبول الطريق والشرب للقسمة مع أن الرواية المتقدمة لم تتعرض لكون الطريق قابلا للقسمة ، ذهب المحقق إلى اشتراط كون الطريق قابلا للقسمة لو بيعت منفردة كما في كل بيع تثبت فيه الشفعة ، أما لو بيعت منضمة إلى الدار فيكفي قبول أصل الدار للقسمة ، لأن الدار هي المبيع حقيقة ، والطريق تابع لها فلا يعتبر في الطريق حينئذ القبول للقسمة.

والشهيد في الدروس اشترط كون الطريق قابلا للقسمة سواء بيع منفردا أو منضما إلى الدار ، لاشتراط ذلك في كل مشفوع.

(٤) أي عبارة الماتن للمجاز والشرب.

(٥) عدم اشتراط قبول القسمة.

(٦) أي اشترط قبول القسمة سواء بيعا منفردين أم لا.

(٧) كما هو قول المحقق.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

٥٠٣

(ويشترط قدرة الشفيع على الثمن) (١) ، وبذله للمشتري (٢) ، فلا شفعة للعاجز (٣) ، ولا للممتنع مع قدرته (٤) ، والمماطل (٥) ، ويرجع في العجز إلى اعترافه (٦) ، لا إلى حاله ، لإمكان استدانته ، ولا يجب على المشتري قبول الرهن ، والضامن ، والعوض (٧) ، (وإسلامه (٨) إذا كان المشتري مسلما) فلا شفعة لكافر

______________________________________________________

(١) لا خلاف أنه تبطل شفعة العاجز عن دفع الثمن مع عدم رضا المشتري بالصبر ، ولا يكفي الضامن ولا أن يبذل الرهن أو عوض الثمن ، ويدل عليه خبر علي بن مهزيار (سألت أبا جعفر الثاني عليه‌السلام عن رجل طلب شفعة أرض فذهب على أن يحضر المال فلم ينض ، فكيف يصنع صاحب الأرض إذا أراد بيعها ، أيبيعها أو ينتظر مجي‌ء شريكه صاحب الشفعة؟ قال عليه‌السلام : إن كان معه في المصر فلينتظر به إلى ثلاثة أيام ، فإن أتاه بالمال وإلا فليبع وبطلت شفعته في الأرض ، وإن طلب الأجل إلى أن يحمل المال من بلد آخر فلينتظر به مقدار ما يسافر الرجل إلى تلك البلدة وينصرف ، وزيادة ثلاثة أيام ، فإن وافاه ـ وفّاه نسخة أخرى ـ وإلا فلا شفعة له) (١).

والخبر وإن كان بصدد شريكه البائع إلا أن الأصحاب جروا الحكم إلى المشتري لعدم خصوصية فيه ، إذ خصوصية الحكم في عجز الشفيع وقدرته.

(٢) أي وبذل الثمن للمشتري ، لأنه لا يكفي القدرة على الدفع مع عدم البذل ، ولخبر ابن مهزيار المتقدم حيث قال : (فإن وفّاه) ، وهو ظاهر في البذل لا في القدرة.

(٣) تفريع على القدرة.

(٤) تفريع على البذل.

(٥) وهو الممتنع مع قدرته ، فالعطف توضيحي تفسيري.

(٦) قال في المسالك : (يتحقق العجز باعترافه ، وهل يتحقق بإعساره وجهان ، أجودهما العدم لإمكان تحصيله بقرض ونحوه) انتهى.

(٧) عوض الثمن.

(٨) اشتراط إسلام الشفيع إذا كان المشتري مسلما ، لأن الشفيع سيأخذ المبيع من المشتري على وجه القهر عند عدم رضا الثاني ، والأخذ قهرا سبيل على المسلم فلا يثبت إلا للشريك المسلم ، ولخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (ليس لليهودي والنصراني شفعة) (٢) ، ومثله خبر طلحة بن زيد (٣) ، المحمولان على ما لو كان المشتري مسلما.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب الشفعة حديث ٢ و ١.

٥٠٤

مطلقا (١) على مسلم ، (ولو ادعى غيبة الثمن أجّل ثلاثة أيام) (٢) ولو ملفقة (٣) ، وفي دخول الليالي وجهان (٤). نعم لو كان الأخذ عشية دخلت الليلة تبعا ، ولا إشكال في دخول الليلتين المتوسطتين كالاعتكاف ، ولو ادعى أنه (٥) في بلد آخر أجّل زمانا يسع ذهابه ، وإيابه (٦) ، وثلاثة (ما لم يتضرر المشتري) لبعد البلد عادة كالعراق من الشام.

وفي العبارة أن تضرر المشتري يسقط الإمهال ثلاثة مطلقا (٧) والموجود في كلامه في الدروس ، وكلام غيره اعتباره (٨) في البلد النائي خاصة.

______________________________________________________

ومما تقرر يظهر فيما لو كان الشفيع مسلما فله الشفعة على المشتري مسلما كان أو كافرا ، وسواء كان الشراء من مسلم أو كافر ، ولو كان الشفيع كافرا فلا شفعة له على المشتري المسلم سواء اشترى من مسلم أو كافر ، نعم لو كان الشفيع كافرا فله الشفعة على المشتري الكافر سواء اشترى من مسلم أو كافر.

(١) سواء كان ذميا أم لا لعموم الدليل النافي.

(٢) لإحضاره ، بلا خلاف فيه ، لخبر علي بن مهزيار المتقدم ، هذا إذا كان الثمن في البلد ، ولو كان في غير بلد حضورهما أجل مقدار ذهابه إليه وأخذه وعوده مع ثلاثة أيام كما يقتضيه الخبر المتقدم ، وأيضا هو مما لا خلاف فيه ، نعم قيد الحكم الثاني في الغنية بما إذا لم يؤد الصبر عليه إلى ضرر ، وإلا بطلت شفعته لنفي الضرر وقد ادعى عليه ابن زهرة الإجماع.

(٣) بحيث يحسب له من الرابع ما فاته من الأول.

(٤) فعلى القول بأن اليوم شامل للّيل فتعتبر الليالي الثلاث وإلا فلا ، وعلى القول بالعدم فالليالي الوسطى وهي ليلة اليوم الثاني والثالث داخلة تبعا لدخول يوم الثالث في وقت الانتظار من دون أن تدخل ليلة اليوم الأول ، إلا إذا كان الأخذ فيها فتدخل حينئذ.

(٥) أي الثمن.

(٦) وكذلك يسع أخذ الثمن فيه.

(٧) سواء كان في البلد النائي وغيره.

(٨) أي اعتبار سقوط الإمهال بتضرر المشتري فيما لو كان الثمن في البلد النائي فقط ، هذا وخبر علي بن مهزيار لم ينص على سقوط الثلاثة بتضرر المشتري ، ودليل نفي الضرر مطلقا يشمل النائي وغيره فلا بد من التعميم ، إلا أن الإجماع المدّعى في الغنية مقتصر على خصوص النائي فيقتصر فيه على القدر المتيقن منه وهو النائي.

٥٠٥

(وتثبت) الشفعة (للغائب) (١) وإن طالت غيبته (فإذا قدم) من سفره (أخذ) إن لم يتمكن من الأخذ في الغيبة بنفسه ، أو وكيله ، ولا عبرة بتمكنه من الإشهاد (٢) وفي حكمه (٣) المريض (٤) ، والمحبوس ظلما ، أو بحق يعجز عنه (٥) ، ولو قدر عليه (٦) ولم يطالب بعد مضي زمان يتمكن من التخلص والمطالبة بطلت.

(و) كذا تثبت (للصبي والمجنون والسفيه (٧) ، ويتولى الأخذ) لهم (الولي مع)

______________________________________________________

(١) بلا خلاف ولا إشكال ، لخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قال أمير المؤمنين عليه‌السلام : وصي اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له الشفعة إذا كان له رغبة ، وقال : للغائب شفعة) (١).

بلا فرق بين طول غيبته وقصرها لإطلاق الخبر ، ولو بعد السنين المتطاولة ، نعم لو تمكن الغائب من المطالبة بالشفعة بنفسه أو وكيله الحاضر فكالحاضر تبطل شفعته إن أخّر مع إمكان المطالبة ، وكذا لا تسقط شفعة الغائب لو ترك الإشهاد على المطالبة وإن تمكن من الإشهاد لإطلاق الخبر المتقدم.

(٢) أي الإشهاد على المطالبة.

(٣) أي حكم الغائب.

(٤) الذي لا يمكنه المطالبة فهو كالغائب ، وكذا المحبوس ظلما أو بحق إذا عجز عن المطالبة ، أما لو كان المحبوس بحق لا يعجز عن أداء الحق المترتب عليه فهو كالمطلق ، لأنه قادر على الخروج من الحبس ، والأخذ بالشفعة ، فلو لم يخرج بطلت شفعته.

(٥) عن الحق المترتب عليه.

(٦) على الحق.

(٧) وكذا المفلس بلا خلاف ولا إشكال ، لإطلاق أدلة ثبوت الشفعة ، ولخصوص خبر السكوني الوارد في الصبي وقد تقدم في شفعة الغائب ، وعليه فيجوز لولي الصبي والمجنون والسفيه أن يتولى الأخذ بالشفعة من المشتري مع الغبطة ، وقال في الجواهر : (نعم قيده المصنف ـ أي المحقق ـ ومن تأخر عنه بكون ذلك مع الغبطة ، إلا أنه لم نجده في كلام من تقدم عليه حتى معقد إجماع الخلاف وغيره ، ولعله لحظ الرغبة المراد بها المصلحة في الخبر المزبور) انتهى ، نعم عن بعضهم عدم اشتراط ظهور الغبطة بل يكفي عدم المفسدة إذا كان الولي هو الأب أو الجد ، وهو مبني على كون تصرفاتهما مشروطة بظهور المصلحة أو يكفي عدم المفسدة ، وقد تقدم بحثه أكثر من مرة.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من كتاب الشفعة حديث ٢.

٥٠٦

الغبطة) في الأخذ كسائر التصرفات ولا فرق بين كون الشريك البائع هو الولي (١) ، وغيره ، وكما يأخذ لهم (٢) يأخذ منهم لو باع عنهم ما هو بشركته ، وكذا يأخذ (٣) لأحد الموليين نصيب الآخر لو باعه بشركته (فإن ترك) (٤) في موضع الثبوت (فلهم عند الكمال الأخذ) ، إلا إن ترك (٥) لعدم المصلحة ، ولو جهل الحال ففي استحقاقهم الأخذ (٦) نظرا إلى وجود السبب (٧) فيستصحب ، أم لا (٨) ، التفاتا

______________________________________________________

(١) بحيث يكون ولي الطفل شريكه ، فلو باع الولي عن نفسه حصته لثالث فيجوز للولي بحسب الولاية الأخذ بالشفعة للطفل الحصة المبيعة.

(٢) أي وكما يأخذ الولي لهم بالشفعة فيما لو باع شريكهم عن نفسه يأخذ الولي منهم حصتهم المبيعة للغير ، فيما لو باعها وليهم لثالث ، وعليه فيجوز لوليهم إذا كان شريكا أن يأخذ منهم ما باع عنهم ما هو بشركته.

(٣) أي الولي فيما لو كان وليا لطفلين شريكين في عقار ، ورأى من مصلحة أحدهما بيع حصته فلو باعها فيجوز لنفس الولي أن يأخذ بالشفعة عن المولى عليه الآخر إذا كان في الأخذ مصلحة.

(٤) أي الولي بحيث لو ترك الولي المطالبة بالشفعة مع وجود المصلحة في الشفعة فيجوز للصبي بعد بلوغه وللمجنون بعد إفاقته الأخذ بالشفعة بلا خلاف فيه ولا إشكال ، لأن التأخير هنا لعذر وهو الصبا والجنون مع أن تقصير الولي لا يسقط حقهما الثابت لهما حين قصورهما ، ولا يتوهم أن الحق لهما قد تجدد بالكمال حتى نطالب بالدليل على حدوثه ، بل الحق لهما مستمر من حين البيع وإنما المتجدد أهليتهم حينئذ.

(٥) أي الولي ، فلو ترك لعدم مصلحة في الأخذ فالترك مشروع ونافذ في حقهم ، ومع الترك يسقط حق المطالبة بالشفعة ، فلا يجوز لهما المطالبة بالشفعة بعد الكمال ، وهذا ما ذهب إليه العلامة والمحقق الثاني والشارح وجماعة ، حتى أن صاحب الرياض ادعى عدم الخلاف في ذلك ، وقد ذهب الشيخ في الخلاف إلى إثبات حق الشفعة لهما بعد الكمال وإن كان ترك الولي مشروعا ، لأن الشفعة حقهما وليس على إسقاطها بترك الولي دليل ، وفيه : إن فعل الولي نافذ عليهما كما هو نافذ لهما.

(٦) أي حال ترك الولي للشفعة ، فلا يعلم أن تركه لعدم المصلحة في الأخذ أو لتقصير منه.

(٧) أي الأخذ بالشفعة بعد كمالهم نظرا إلى ثبوت مقتضى الشفعة وهو البيع في الشركة ، ومع الشك بالسقوط عند ترك الولي فيستصحب السبب لهم بعد الكمال.

(٨) فليس لهم الأخذ بالشفعة بعد كمالهم ، لأن فعل الولي مقيّد بالمصلحة ، ومع عدم العلم بكون الترك للمصلحة فقاعدة حمل فعل المسلم على الصحة تقتضي أن يكون الترك نافذا فى حقهم فتسقط الشفعة بتركه ، وليس لهم حق المطالبة بعد الكمال.

٥٠٧

إلى أنه (١) مقيد بالمصلحة ولم تعلم ، وجهان أوجههما الثاني.

أما المفلس فتثبت له أيضا (٢) ، لكن لا يجب على الغرماء تمكينه من الثمن ، فإن بذلوه ، أو رضي المشتري بذمته فأخذ ، تعلق بالشقص حق الغرماء ، ولا يجب عليه (٣) الأخذ ولو طلبوه منه (٤) مطلقا (٥) (ويستحق) الأخذ بالشفعة (بنفس العقد (٦) وإن كان)

______________________________________________________

(١) أي فعل الولي.

(٢) أي تثبت الشفعة له كما تثبت للصبي والمجنون والسفيه المفلس وقد تقدم دليله ، ولكن بما أن الغرماء قد تعلق حقهم بماله فلا يجوز له أن يتصرف في ماله ويدفع ثمن المشفوع إلا برضا الغرماء ، أو بأن يرضى المشتري ببقاء الثمن في ذمة المفلس ، أو إبرائه ، أو بأن يدفع الغرماء المال بلا خلاف في ذلك كله ولا إشكال.

وعليه فلو أخذ بالشفعة وتملك الشقص فيتعلق به حق الغرماء ، لأنه ماله كما في كل مال متجدد له ، نعم ليس للغرماء إجباره على الأخذ بالشفعة وإن بذلوا الثمن ، ولا يجوز لهم منعه عن الأخذ بالشفعة إن كان المشتري يرضى بإبرائه أو ببقاء الثمن في الذمة ، لأنه ليس لهم حق إجباره على التكسب كما ليس لهم حق منعه من التكسب.

(٣) على المفلس.

(٤) أي طلب الغرماء الأخذ بالشفعة من المفلس.

(٥) بذلوا الثمن أو لا ، رضي المشتري ببقاء الثمن في ذمته أو لا.

(٦) إذا اشتمل بيع المشفوع على خيار ، فلا يخلو إما أن يكون الخيار للمشتري أو لا.

فلا إشكال ولا خلاف في أن الشفيع يستحق الأخذ بالشفعة بعد انقضاء الخيار سواء كان لهما أو لأحدهما أو للأجنبي ، لأن العقد بعد انقضاء الخيار لازم ، وقد استقر ملك المشتري مع أن ثبوت الشفعة متوقف على ملك المشتري للمال المشترك.

ولو كان الخيار للمشتري فللشفيع الأخذ بالشفعة بنفس العقد بلا خلاف كما في المسالك ، لتحقق انتقال الملك عن البائع ودخوله في ملك المشتري ، وثبوت الشفعة متوقف على ملك المشتري للمال المشترك.

لكن عن الشيخ في خلافه في باب الخيار أنه ينتقل عن البائع بنفس العقد ، ولا ينتقل إلى المشتري حتى ينقضي الخيار ، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد الأول ، ولازم كلامه عدم ثبوت الشفعة هنا لعدم انتقال الملك إلى المشتري ليؤخذ منه بالشفعة.

ولو كان الخيار للبائع أولهما أو للبائع والأجنبي فعلى المشهور حصول الشفعة بنفس العقد ، لتحقق نقل المبيع إلى المشتري بنفس العقد ، وقد عرفت أن ثبوت الشفعة متوقف على ملك المشتري للمال المشتري.

٥٠٨

فيه خيار) بناء على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به (١) ، فلو أوقفناه (٢) على انقضاء الخيار كالشيخ توقف (٣) على انقضائه (٤).

(و) على المشهور (٥) (لا يمنع) الأخذ (٦) (من التخاير) (٧) ، لأصالة بقاء الخيار (فإن اختار المشتري (٨) ، أو البائع (٩) الفسخ بطلت) الشفعة وإلا استقر الأخذ.

______________________________________________________

وعن الشيخ في الخلاف والمبسوط وابن البراج في مهذبه وابن زهرة في الغنية عدم ثبوت الشفعة بنفس العقد ، لأن الملك لم ينتقل عن البائع.

(١) بالعقد.

(٢) أي أوقفنا انتقال المبيع إلى ملك المشتري.

(٣) أي توقف استحقاق الأخذ بالشفعة.

(٤) أي انقضاء الخيار.

(٥) من نقل المبيع إلى ملك المشتري بالعقد سواء كان الخيار للمشتري أو البائع ، ولازمه ثبوت الشفعة من حين العقد.

(٦) أي الأخذ بالشفعة.

(٧) أي من ثبوت الخيار لأحد الطرفين.

(٨) لو كان الخيار للمشتري فالأخذ من شريك البائع الذي هو الشفيع يسقطه ، لعدم الفائدة من إثبات الخيار له حينئذ ، إذ غرض المشتري من إثبات الخيار له هو رجوع الثمن عليه على تقدير الفسخ ، وهذا حاصل من الشفيع ، ولذا قال في المسالك : (فظاهرهم سقوط خياره لانتفاء الفائدة في فسخه) انتهى كلامه.

وعليه فمع سقوط خياره بأخذ الشفيع فلا يكون للمشتري الفسخ بعد الشفعة حتى يكون اختياره موجبا لبطلانها كما صرح بذلك الماتن والشارح هنا ، ولذا قال في الجواهر : (وأما خيار المشتري ففي المسالك : إن ظاهرهم سقوط خياره ، وإن كنا لم نتحققه ، بل ظاهر كلامه في الروضة خلافه) انتهى.

(٩) لو كان الخيار للبائع فأخذ الشفيع المبيع بالشفعة لا يسقطه كما صرح بذلك العلامة في جملة من كتبه وفخر المحققين وثاني الشهيدين وغيرهم ، بل تكون صحة الشفعة مراعى فيها عدم الفسخ بالخيار ، وإلا لو فسخ البائع بطلت الشفعة ، قال في الجواهر : (ولعل وجه ما ذكروه من المراعاة أن الشفيع بشفعته صار بمنزلة المشتري ، ففي الحقيقة ملكه بالعقد الأول الذي فيه الخيار ، بل في بعض النصوص (١) : ليس للشفيع إلا الشراء والبيع

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

٥٠٩

وجعل بعض الأصحاب (١) الأخذ (٢) بعد انقضاء الخيار (٣) مع حكمه بملكه (٤) بالعقد ، نظرا إلى عدم الفائدة به (٥) قبله (٦) إذ ليس له (٧) انتزاع العين قبل مضي مدة الخيار (٨) ، لعدم استقرار ملكه ، والظاهر أن ذلك (٩) جائز (١٠) ، لا لازم ، بل يجوز قبله (١١) وإن منع (١٢) من العين (١٣). والفائدة (١٤) تظهر في النماء (١٥) وغيره (١٦).

______________________________________________________

الأول) انتهى ، نعم في التحرير قوى العلامة سقوط خيار البائع بأخذ الشفعة ، وإن توقف فيما بعد ، وقد نسب هذا القول من سقوط الخيار لابن إدريس.

(١) وهو الشيخ في الخلاف ، وقد تقدم كلامه.

(٢) أي الأخذ بالشفعة.

(٣) لأن ملك المشتري لا يتحقق إلا بالانقضاء.

(٤) أي بملك المشتري.

(٥) أي بسبب العقد ولكن لا يتم الملك إلا بعد الانقضاء.

(٦) بالأخذ بالشفعة.

(٧) قبل الانقضاء لعدم انتقال المبيع إلى ملك المشتري.

(٨) للشفيع.

(٩) لأن الشفعة متوقفة على ملك المشتري للمال المشترك ، وملكه بعد انقضاء الخيار.

(١٠) من الأخذ بالشفعة وانتزاع العين بعد انقضاء الخيار.

(١١) لأنه يجوز الأخذ قبل الانقضاء أيضا ، لأن ملك المشتري قد تحقق بالعقد حتى على مبنى الشيخ كما صرح بذلك في كلامه المتقدم.

(١٢) قبل الانقضاء.

(١٣) أي الشفيع لعدم استقرار ملك المشتري للمبيع حتى يؤخذ منه ، بل يجوز للمشتري حينئذ إعمال خياره ، وبه تبطل الشفعة.

(١٤) أي فائدة الأخذ بالشفعة في زمن الخيار ، وإن لم ينتقل المبيع إلى المشتري كما هو مبنى الشيخ في الخلاف.

(١٥) فلو أخذ الشفيع بالشفعة في زمن الخيار فالنماء له لخروج المبيع عن ملك البائع وعدم دخوله في ملك المشتري فيتعين أنه للشفيع ويكون النماء له ، وإن أخذ بعد زمن الخيار فالنماء للمشتري ، لأن النماء تابع لأصله في الملك ، وأصله للمشتري قبل الشفعة ، مع كون الشفعة توجب رجوع أصل المبيع دون نمائه.

(١٦) كتلفه ، ومئونة المبيع كمئونة الحيوان ، فإنها على الشفيع في زمن الخيار لو أخذ بالشفعة ، وعلى المشتري لو أخذ بالشفعة بعد زمن الخيار.

٥١٠

واحتمل المصنف في الدروس بطلان خيار المشتري بالأخذ (١) ، لانتفاء فائدته (٢) ، إذ الغرض (٣) الثمن ، وقد حصل (٤) من الشفيع ، كما لو أراد (٥) الرد بالعيب فأخذ الشفيع.

ويضعف بأن الفائدة (٦) ليست منحصرة في الثمن فجاز أن يريد (٧) دفع الدرك عنه.

(وليس للشفيع أخذ البعض ، بل يأخذ الجميع ، أو يدع) (٨) لئلا يتضرر المشتري بتبعيض الصفقة ، ولأن حقه في المجموع من حيث هو المجموع كالخيار (٩) ،

______________________________________________________

(١) قد تقدم أنه قول الجميع بشهادة المالك ، فراجع.

(٢) فائدة الخيار للمشتري.

(٣) أي غرض المشتري من الخيار هو الثمن لو فسخ.

(٤) أي الثمن.

(٥) أي أراد المشتري ردّ الحصة المبيعة بالعيب فأخذ الشفيع الحصة بالشفعة ، وأخذها بالثمن الذي دفعه المشتري ، فلا يثبت حينئذ للمشتري خيار الرد لانتفاء الموضوع وهو المبيع المعيب.

(٦) أي فائدة خيار المشتري.

(٧) أي يريد المشتري بالخيار دفع ضمان المبيع عن نفسه ودركه لو أصيب بالتلف ، وإن كان مستحقا للغير بالشفعة.

(٨) بلا خلاف فيه ، لأن حق الشفيع في مجموع المبيع كما هو الظاهر من النصوص ، ففي حسنة الغنوي المتقدمة (الشفعة في البيوع إذا كان شريكا فهو أحق بها من غيره بالثمن) (١) ، ومرسل يونس المتقدم (فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره) (٢) ، وباعتبار أن الشفعة على خلاف الأصل ، إذ الأصل لزوم البيع ، فيقتصر فيها على الظاهر من الأخبار ، وهو أخذ المجموع ، فلو أخذ البعض خاصة فلا يتحقق أخذ المجموع فيمنع ، ولأن في أخذ البعض تبعيض الصفقة على المشتري ، وهو ضرر عليه.

(٩) فلا يجوز التبعيض بالخيار ، فإما أن يفسخ العقد وإما أن يبقيه كما هو.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من كتاب الشفعة حديث ٢.

٥١١

حتى لو قال (١) : أخذت نصفه (٢) مثلا بطلت (٣) الشفعة ، لمنافاته الفورية ، حيث تعتبر (٤).

(ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد) (٥) أي بمثله (٦) ، لعدم إمكان الأخذ بعينه (٧) ، إلا أن يتملكه (٨) ، وليس بلازم ، (ولا يلزمه غيره (٩) من دلالة ، أو وكالة) ، أو أجرة نقد ، ووزن ، وغيرها ، لأنها ليست من الثمن وإن كانت من توابعه (١٠) ، (ثم إن كان) الثمن (مثليا فعليه مثله ، وإن كان قيميا فقيمته) (١١).

______________________________________________________

(١) أي الشفيع.

(٢) نصف المبيع.

(٣) للتبعيض ولمنافاته الفورية ، إذ أخذ النصف فقط مناف لفورية أخذ المجموع بالشفعة وعن أبي يوسف تلميذ أبي حنيفة الصحة لاستلزام أخذ النصف أخذ الجميع ، لعدم صحة أخذ النصف وحده ، وهو واضح الضعف.

(٤) أي الفورية وسيأتي بحثها.

(٥) بلا خلاف فيه بين العامة والخاصة ، للأخبار :

منها : حسنة الغنوي المتقدمة (الشفقة في البيوع إذا كان شريكا فهو أحق بها من غيره بالثمن) (١) ، وظاهره الثمن الذي وقع عليه العقد سواء كان مساويا لثمن المثل أم لا ، وأما ما غرمه المشتري من دلالة أو وكالة وغير ذلك من المؤن على العين ، أو على تحقق البيع فلا يلزم الشفيع بدفعها ، لعدم كونها من الثمن ، بل هي من توابع البيع.

(٦) قال في الجواهر : (لا خلاف ولا إشكال في أنه يدفع الشفيع مثل الثمن إن كان مثليا كالذهب والفضة وغيرهما ، بل الإجماع بقسميه عليه ، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر ، مضافا إلى أن المتيقن من المروي من نصوص الطرفين من أنه يأخذ بالثمن بعد القطع بعدم إرادة نفس الثمن الذي ملكه البائع ، ولا تسلط للشفيع عليه) انتهى.

(٧) أي بعين ثمن العقد ، لأنه ملك البائع إلا أن يتملكه الشفيع من البائع بوجه من وجوه النقل ، ولكن تملك الشفيع له ليس بلازم من حيثية الشفعة ، إذ يكفي مثل الثمن مقدارا.

(٨) أن يتملك الشفيع الثمن الذي عند البائع.

(٩) أي ولا يلزم الشفيع غير ثمن العقد.

(١٠) أي توابع الثمن أو البيع.

(١١) كما لو كان الثمن حيوانا أو جوهرة ، فعن الشيخ في الخلاف والعلامة في المختلف ومال

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

٥١٢

وقيل : لا شفعة هنا (١) ، لتعذر الأخذ بالثمن ، وعملا برواية لا تخلو عن ضعف ، وقصور عن الدلالة.

وعلى الأول (٢) يعتبر قيمته (٣) (يوم العقد) ، لأنه (٤) وقت استحقاق الثمن ،

______________________________________________________

إليه في التحرير والمحقق الثاني في جامعه أنه تسقط الشفعة حينئذ ، لخبر علي بن رئاب عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجل اشترى دارا برقيق ومتاع وبر وجوهر ، فقال عليه‌السلام : ليس لأحد فيها شفعة) (١) ، وقد وصفها العلامة في التحرير بالصحة ، ولأن أخبار الشفعة مثل حسنة الغنوي المتقدمة (فهو أحق بها من غيره بالثمن) (٢) ، ناظرة إلى المثلي فقط ، لأن الاستعمال الحقيقي للفظ الثمن في الرواية متعذر ، فيحمل على أقرب المجازات وهو المثل.

وعن الأكثر منهم الشيخ في غير الخلاف والعلامة في غير المختلف ثبوت الشفعة في القيمي ، لعموم أدلة ثبوت الشفعة ، ولضعف خبر ابن رئاب إذ في طريقه الحسن بن سماعة وهو واقفي هذا من ناحية السند ، وأما من ناحية المتن فالمنع لم يعلم من حيثية قيميّة الثمن ، بل يحتمل المنع لكون الشركاء متعددين ونحو ذلك ، وإذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال ، وأما تعذر الاستعمال الحقيقي في حسنة الغنوي فمتعين إلا أنه يحمل على أقرب المجازات وهو المثلي في المثلي والقيمي في غيره. ثم على القول بثبوت الشفعة في القيمي فلو أراد الشفيع أخذ البيع فهل يأخذه بقيمة وقت العقد كما عليه الأكثر ، لأنه وقت استحقاق الأخذ بالشفعة ، وعين الثمن متعذرة فينتقل إلى قيمته في ذلك الوقت.

وقيل : يأخذ الشفيع الحصة بقيمة وقت الأخذ ، لأنه وقت الدفع ، إذ مع الأخذ بالشفعة يجب على الشفيع الدفع ، وبما أن العين متعذرة فينتقل إلى القيمة ، وقال عنه في الجواهر : (لم نعرف القائل به).

وقيل : يأخذ الشفيع الحصة بأعلى القيم من وقت العقد إلى وقت الأخذ كالغاصب ، وهو المحكي عن فخر المحققين ، وهو ضعيف ، لعدم القول بالقياس ، على أنه قياس مع الفارق.

(١) إذا كان الثمن قيميا.

(٢) من ثبوت الشفعة في المثلي والقيمى.

(٣) قيمة الثمن.

(٤) أي يوم العقد.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

٥١٣

فحيث لا يمكن الأخذ به (١) تعتبر قيمته حينئذ (٢).

وقيل : أعلى القيم من حينه (٣) إلى حين دفعها (٤) كالغاصب. وهو ضعيف

(وهي (٥) على الفور) (٦) في أشهر القولين ، اقتصارا فيما خالف الأصل على محل

______________________________________________________

(١) بالثمن لكونه قيميّا.

(٢) حين وقت العقد.

(٣) من حين العقد.

(٤) دفع قيمة الثمن.

(٥) أي الشفعة.

(٦) على المشهور ، بل في الجواهر أنه لا خلاف فيه بين المتأخرين ، للنبوي (الشفعة لمن واثبها) (١) ، وهو ظاهر في الفورية وإلا فلا معنى لجعلها للواثب فقط ، والنبوي الآخر (الشفعة كحلّ العقّال) (٢) ، وهو ظاهر في أنه عند حلّ العقال لا بدّ من أخذ البعير وإمساكه فكذلك الشفعة عند العلم بها لا بدّ من الأخذ بها وإلا تفوت ، ولخبر علي بن مهزيار المتقدم (إن كان معه في المصر فلينتظر به إلى ثلاثة أيام ، فإن أتاه بالمال وإلا فليبع وبطلت شفعته في الأرض) (٣) ، إذ لو كانت الشفعة على نحو التراضي لم تبطل وإن تأخر عن الثلاثة.

وللخبر المتقدم (وللغائب شفعة) (٤) ، الظاهر أن الغيبة عذر له في التأخير ، ولو كانت على نحو التراضي فهي ثابتة للغائب والحاضر وإن لم يأخذ بالشفعة.

ولأن التراضي مستلزم لإضرار المشتري وهو منفي ، لأن المشتري لو غرس أو بنى وجوزنا للشفيع الأخذ بالشفعة ولو في الزمان المتطاول سيتضرر المشتري برفع الغرس والبناء.

ولأن الشفعة على خلاف الأصل إذا الأصل كون البيع لازما وكون الناس مسلطين على أموالهم فالمشتري متسلط على المبيع لأنه ماله ، والشفعة تبطل اللزوم وتبطل التسلط فيقتصر فيها على مورد الوفاق ، وهو الفور.

وعن ابن الجنيد والمرتضى وأبو المكارم والحلبي وابن إدريس أن الشفعة على التراخي استضعافا للنبويين السابقين ، ولأن البيع سبب في استحقاق الشفعة والأصل ثبوت الشي‌ء

__________________

(١) نيل الأوطار للشوكاني ج ٦ ص ٨٧.

(٢) سنن البيهقي ج ٦ ص ١٠٨.

(٣) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

(٤) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.

٥١٤

الوفاق ، ولما روي أنها كحلّ العقال ، ولأنها شرعت لدفع الضرر ، وربما جاء من التراخي على المشتري ضرر أقوى ، لأنه إن تصرف كان معرضا للنقص ، وإن أهمل انتفت فائدة الملك.

وقيل : على التراخي ، استصحابا لما ثبت ، وأصالة (١) عدم الفورية فهو مخرج عن الأصل ، والرواية عامية. نعم روى علي بن مهزيار عن الجواد عليه‌السلام إنظاره بالثمن ثلاثة أيام. وهو يؤذن بعدم التراخي مطلقا (٢) ولا قائل بالفرق وهذا (٣) حسن.

وعليه (٤) (فإذا علم وأهمل) عالما مختارا (بطلت) ويعذر (٥) جاهل الفورية كجاهل الشفعة وناسيهما.

______________________________________________________

استصحابا على ما كان إلى أن يثبت المزيل ، ولأصالة عدم الفورية عند الشك بتقييد حق الشفعة بها ، وأما الضرر فيزول بضمان الشفيع الأرش على تقدير القلع ، وأما كون الشفعة على خلاف الأصل فلا يضر أنها على نحو التراخي لقيام الدليل على ذلك.

هذا وباعتبار أن الشيخ قائل بالأول والسيد بالثاني ، وكّل منهما قد ادعى الإجماع على قوله ، وهما متعاصران قال الشارح في مسالكه : (ودعوى الإجماع من الجانبين تحكم ظاهر ، وهذا مما يرشد بفساد هذه الدعاوى ، وعدم الوثوق بها في مواضع الاشتباه لكثرة المجازفة الواقعة فيها) انتهى.

(١) عند الشك في قيد الفورية فأصالة العدم جارية ، وهذه الأصالة هي المخرج عن الأصل المتقدم في دليل القول الأول.

(٢) بلا فرق بين حضور الثمن أو غيابه ولا قائل بالفرق بينهما.

(٣) أي القول بعدم التراخي.

(٤) وعلى القول بالفورية.

(٥) لما ثبتت الشفعة على نحو الفورية فللشفيع المطالبة بالحال بلا خلاف ولا إشكال ، كما أنه لا خلاف ولا إشكال إذا أخّر عن المطالبة لعذر لا تبطل شفعته ويشعر بذلك نصوص الغائب ، إذ الغيبة لا تبطل الشفعة باعتبار أنها عذر ، ونصوص التأجيل لغيبة الثمن.

ويتبين أن التأخر إذا كان لغرض صحيح أو عذر معتبر لا يخلّ بالفورية ، وإنما التأخر وعدم الأخذ رغبة عنها هو الموجب لسقوط الشفعة.

وعليه فمع جهله بثبوت الشفعة له أو النسيان فهما عذر له وليس إعراضا ، فكذلك جهله بالفورية أو نسيانها عذران ، وكذا غيرهما من الأعذار فيما لو كان محبوسا بحق وهو عاجز عن أدائه وعاجز عن التوكيل.

٥١٥

وتقبل دعوى الجهل ممن يمكن في حقه عادة ، وكذا يعذر مؤخر الطلب إلى الصبح لو بلغه ليلا (١) ، وإلى الطهارة والصلاة ولو بالأذان والإقامة والسنن المعهودة ، وانتظار الجماعة لها ، والأكل ، والشرب ، والخروج من الحمام بعد قضاء وطره منه ، وتشييع المسافر ، وشهود الجنازة ، وقضاء حاجة طالبها (٢) ، وعيادة المريض ، ونحو ذلك ، لشهادة العرف به (٣) ، إلا أن يكون المشتري حاضرا عنده (٤) بحيث لا يمنعه (٥) من شغله.

ولا بدّ من ثبوت البيع عنده (٦) بشهادة عدلين (٧) ، أو الشياع فلا عبرة بخبر

______________________________________________________

(١) إذا وجبت المبادرة إلى المطالبة بالشفعة عند العلم بالبيع لأنها على الفور ، فتجب المبادرة على ما جرت العادة بذلك ، ولا تجب المبادرة بكل وجه ممكن عقلا فقط ، بل بكل وجه ممكن عقلا وعادة ، فلو كان ماشيا وعلم فلا تجب الهرولة والسعي الزائد عن المتعارف ، ولو علم ليلا ، تجب المبادرة بل يجوز له انتظار الصباح ، ولو علم وهو متشاغل بالصلاة واجبة أو مندوبة لا يجب عليه قطعها وجاز الصبر حتى يتمها وإن كان القطع سائغا له.

ولو دخل عليه وقت الصلاة صبر حتى يتطهر ويصلي ، ولو علم بذلك في الحمام جاز له قضاء وطره منه ، ونحو ذلك من الأعذار العرفية.

(٢) أي طالب الحاجة.

(٣) بمعذوريته.

(٤) عند الشفيع.

(٥) أي لا يمنع الأخذ بالشفعة الشفيع من شغله.

(٦) عند الشفيع.

(٧) لما كان ثبوت الشفعة متوقفا على بيع حصة الشريك ، فيعتبر علم الشفيع بالبيع ، لأن الشفعة ثابتة للعلم به ، لا للبيع الواقعي بدليل ثبوت الشفعة للغائب عند حضوره لا عند البيع.

ومع اعتبار علم الشفيع بالبيع فيثبت العلم بالمعاينة والمشاهدة للبيع ، وباعتراف المتبايعين أمامه ، وبإخبار عدلين لأنهما الحجة الشرعية ، وبإخبار عدد متواتر مما يمتنع تواطؤهم على الكذب ، ولو لم يطالب مع حصول العلم بالشفعة بواحد مما ذكر بطلت شفعته بناء على الفورية.

وأما لو أخبره عدد لا يبلغ حد التواتر ، ولكن مما تحصل به الاستفاضة ، ويفيد إخبارهم الظن الغالب المتاخم للعلم والمسمى بالاطمئنان ففيه خلاف منشؤه أن حق

٥١٦

الفاسق ، والمجهول ، والصبي ، والمرأة مطلقا (١) وفي شهادة العدل الواحد وجه ، واكتفى به المصنف في الدروس مع القرينة (٢) ، نعم لو صدق (٣) المخبر كان كثبوته (٤) في حقه. وكذا لو علم صدقه (٥) بأمر خارج.

(ولا تسقط الشفعة بالفسخ المتعقب للبيع بتقابل (٦) ، أو فسخ بعيب) (٧) أما

______________________________________________________

الشفعة يثبت بالظن الغالب أو لا ، والظاهر أن الاطمئنان حجة عرفية كحجية العلم الذاتية.

ولو كان المخبر واحدا عدلا فإن صدقه ولم يطالب بطلت شفعته ، لأنه مع التصديق يكون عالما وقد يحصل العلم بخبر الواحد إذا احتفّ بالقرائن ، وإن لم يصدقه أو سكت لا تبطل الشفعة مع عدم الأخذ لعدم ثبوت البيع بخبره ، لأنه ليس بحجة شرعا لاعتبار التعدد ، لأنه مندرج في الشهادة المشترط فيها التعدد ، وعليه فلو أخبره واحد غير عدل أو امرأة عادلة أو غير عادلة فلا يثبت علمه بالشفعة ، لأنه ليس واحد منها بحجة شرعا ، وكذا لو أخبره صبي أو صبيان.

(١) عادلة أو لا.

(٢) المفيدة للعلم.

(٣) أي صدق الشفيع المخبر.

(٤) أي ثبوت البيع في حقه.

(٥) أي علم صدق المخبر بقرائن خارجية.

(٦) التقايل من الإقالة ، وقد مضى في أواخر كتاب البيع أن الإقالة فسخ للعقد وإرجاع كل عوض لمن انتقل منه ، وتقدم أن دليلها عام يشمل كل العقود ، وعليه فلو تقايل المتبايعان وهما البائع الشريك والمشتري بعد ثبوت الشفعة ، فلا يسقط حق الشفعة ، لسبق حق الشفيع على حق الإقالة ، لأن حق الشفيع يثبت بالبيع ، والإقالة تثبت برضا المتبايعين بذلك بعد البيع ، وهذا مما لا خلاف فيه.

وعليه فلو أخذ الشفيع بالشفعة بعد الإقالة ، فالأخذ يرفع الإقالة من حينه ، لأن الأخذ المذكور فسخ لها ، والفسخ موجب لرفع المفسوخ من حين الفسخ ولا يبطله من أصله كما هي قاعدة الفسوخ ، وتظهر الثمرة في أن النماء للمبيع المتخلل بين الإقالة وفسخها بالشفعة للبائع ، ونماء الثمن للمشتري.

(٧) لو باع الشريك حصته من العقار بقيمي كالعبد مثلا ، وكان هناك عيب في الثمن أو المثمن فيثبت خيار العيب لأحد المتبايعين كما يثبت حق الشفعة للشفيع ، فهل يجوز لأحد المتبايعين فسخ العقد بخيار العيب وإبطال الشفعة أو لا ، فعلى المشهور تقديم حق الشفيع

٥١٧

مع التقايل فظاهر ، لأنه (١) لاحق للعقد. والشفعة تثبت به (٢) فتقدم ، وأما مع العيب فلأن استحقاق الفسخ به (٣) فرع دخول المعيب في ملكه (٤) ، إذ لا يعقل رد ما كان ملكا للغير ، ودخوله في ملكه إنما يتحقق بوقوع العقد صحيحا ، وفي هذا الوقت (٥) تثبت الشفعة فيقترنان (٦) ، ويقدم حق الشفيع ، لعموم أدلة الشفعة للشريك ، واستصحاب الحال (٧) ، ولأن فيه (٨) جمعا بين الحقين ، لأن العيب إن كان في الثمن المعين فالبائع يرجع إلى قيمة الشقص (٩) ، وإن كان في الشقص فالمشتري يطلب الثمن ، وهو (١٠) حاصل له (١١) من الشفيع ، بخلاف ما إذا قدمنا البائع في الأول (١٢) فإنه (١٣) يقتضي سقوط حق الشفيع من الشقص عينا وقيمة ، وكذا لو قدمنا المشتري (١٤).

______________________________________________________

إما لأن الشفعة حق يثبت بالعقد ، وحق الفسخ يثبت عند العلم بالعيب وهو بعد العقد ، فيقدم حق الشفعة لأنه أسبق ، وإما لأن حق الفسخ وإن ثبت بالعقد كحق الشفعة وكانا مقترنين إلا أن عموم أدلة الشفعة تقدم حق الشفعة على حق الفسخ ، لأن في التقديم المذكور جمعا بين الحقين ، أما حق الشفيع فظاهر ، وأما حق صاحب الخيار فيرجع إلى القيمة بخلاف ما لو قدمنا حق صاحب الخيار فيقتضي سقوط حق الشفيع ، وبقية الأقوال سيأتي التعرض لها عند تعرض الشارح لها.

(١) أي التقايل.

(٢) بالعقد.

(٣) بالعيب.

(٤) ملك أحد المتبايعين ، وهو صاحب خيار العيب.

(٥) وقت وقوع العقد صحيحا.

(٦) الشفعة والفسخ بخيار العيب.

(٧) أي حال ثبوت الشفعة.

(٨) في تقديم حق الشفيع.

(٩) لأن الشقص في حكم التالف ، لأن الشفيع سيأخذه بحق الشفعة.

(١٠) أي الثمن.

(١١) للمشتري.

(١٢) في كون الثمن معيبا فلو فسخ البائع بخيار العيب لبطل حق الشفيع في عين المبيع وقيمته.

(١٣) أي تقديم حق البائع.

(١٤) في كون المثمن معيبا ومع فسخ المشتري بخيار العيب فيبطل حق الشفيع في عين المبيع وقيمته.

٥١٨

وربما فرّق (١) بين أخذ الشفيع قبل الفسخ (٢) ، وبعده ، لتساويهما (٣) في الثبوت فيقدم السابق في الأخذ ، ويضعف بما ذكرناه (٤).

وقيل (٥) : بتقديم حق المتبايعين ، لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد ، والشفعة تثبت بعده (٦) ، فيكون العيب أسبق.

وفيه نظر ، لأن مجرد وجود العيب (٧) غير كاف في السببية (٨) ، بل هو مع العقد ، كما أن الشركة غير كافية في سببية الشفعة ، بل هي (٩) مع العقد ، فهما (١٠) متساويان من هذا الوجه (١١) ، وإن كان جانب العيب لا يخلو من قوة (١٢) إلا أنها (١٣) لا توجب التقديم فالعمل على ما اختاره المصنف أولى (١٤).

______________________________________________________

(١) لم يعرف قائله ، ولذا قال في الجواهر : (كما عساه يظهر من المسالك أنه أحد الأقوال في المسألة).

(٢) فيقدم حق الشفيع قبل الفسخ دون بعده.

(٣) أي تساوي حق الشفيع وحق صاحب الخيار ، لأن كلا منهما قد ثبت بالعقد فهما متساويان ثبوتا.

(٤) من ترجيح وتقديم حق الشفيع.

(٥) وهو للعلامة في التحرير بتقديم حق صاحب الخيار ، لأن العيب موجود حال البيع ، والشفعة تثبت بعد تمامية البيع ، فالعيب مقدم وردّ بأن نفس وجود العيب حال العقد لا يوجب الخيار ، بل العيب مع العقد الناقل للمعيب هو الموجب ، وهذا لا يتم إلا بعد تمامية البيع كالشفعة.

(٦) بعد العقد.

(٧) حال العقد.

(٨) أي سببية الخيار ، بل العيب مع العقد هما سبب.

(٩) أي الشركة.

(١٠) أي العيب والشفعة.

(١١) أي حال العقد أو بعد تماميته.

(١٢) لكون العيب جزء سبب في ثبوت الخيار ، بخلاف الشركة فإنها خارجة عن العقد.

(١٣) أي هذه القوة ، لا توجب التقديم في قبال مرجحات الشفعة.

(١٤) يبقى ما الفرق بين خيار العيب وبقية الخيارات ، مع أنه قد حكم سابقا بسقوط خيار المشتري مع الشفعة ، وأن خيار البائع لا يسقط بل مع الخيار المذكور لا شفعة ، وعلّل

٥١٩

ولو اختار (١) البائع أخذ أرش الثمن المعيب من المشتري رجع المشتري به (٢) على الشفيع إن كان (٣) أخذ بقيمة المعيب ، أو بمعيب مثله ، وإلا فلا (٤) ، ولو ترك البائع الرد والأرش (٥) مع أخذ الشفيع له (٦) بقيمة المعيب ، أو مثله فلا رجوع له بشي‌ء (٧) ، لأنه (٨) كإسقاط بعض الثمن

وكذا لو اختار المشتري أخذ أرش الشقص (٩) قبل أخذ الشفيع أخذه (١٠) الشفيع بما بعد الأرش ، لأنه (١١) كجزء من الثمن ، ولو أخذه (١٢) بعد أخذ

______________________________________________________

الفرق بأن صاحب الخيار هنا مظلوم بخلاف غيره ، والتعليل عليل لأن غير صاحب خيار العيب قد حكم بتقديم حقه على حق الشفيع فيما لو كان الخيار للبائع فالمظلوم يجب أن يقوم حقه من باب أولى

(١) بناء على تقديم حق الشفيع ، وقد اختار البائع إمضاء البيع وإن كان الثمن معيبا ، لكنه طالب بالأرش.

(٢) بأرش الثمن.

(٣) أي الشفيع ، لأن الشفيع قد أخذ المبيع من المشتري بقيمة الثمن المعيب ، ولما دفع المشتري الأرش تبين أن الثمن الذي وقع في العقد على المبيع هو الثمن المسمى مع الأرش لاقتضاء عقد البيع السلامة في العوضين ، فيكون وجوب الأرش من مقتضى العقد فيرجع المشتري به على الشفيع كما رجع عليه بقيمة الثمن المعيب.

(٤) أي فلو أخذ الشفيع المبيع بقيمة الثمن الصحيح أو بصحيح مثل الثمن المعيب ، فما يدفعه المشتري من الأرش لا يرجع به على الشفيع.

(٥) عند إمضائه البيع مع إسقاط حقه بالأرش.

(٦) للمبيع من المشتري.

(٧) فلا رجوع للمشتري على الشفيع بشي‌ء من الأرش.

(٨) أي ترك البائع الأرش.

(٩) إذا كان المبيع معيبا بخلاف السابق فإن العيب في الثمن ، وقد اختار المشتري هنا إمضاء البيع وإن كان المثمن معيبا لكنه طالب بالأرش.

(١٠) أي أخذ المبيع الشفيع بالقيمة التي دفعت من الثمن بعد إسقاط الأرش ، لأن الأرش من مقتضيات العقد ، وقد رجع المشتري على البائع بالأرش فلم يدفع من الثمن إلا ما قد دفعه سابقا بعد استثناء الأرش.

(١١) أي الأرش وقد سقط بدفع البائع له للمشتري.

(١٢) أي أخذ المشتري أرش المبيع بعد أخذ الشفيع المبيع بالثمن المسمى الذي دفعه المشتري.

٥٢٠