الزبدة الفقهيّة - ج ٥

الصادرين من الكامل) بالبلوغ والرشد (١) (الجائز التصرف) برفع الحجر (٢) ، وتصح وظيفة كل من الإيجاب والقبول من كل منهما (٣) بلفظ صالحت وقبلت (٤) ، وتفريع اللزوم على ما تقدم غير حسن (٥) ، لأنه (٦) أعم منه (٧) ولو عطفه (٨) بالواو كان أوضح ، ويمكن التفاته إلى أنه عقد (٩) والأصل في العقود اللزوم ، إلا ما أخرجه

______________________________________________________

الشافعي ، فجعله فرع البيع إذا أفاد نقل الملك بعوض معلوم ، وفرع الإجارة إذا وقع على منفعة بعوض معلوم ، وفرع الهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض ، وفرع العارية إذا تضمن إباحة منفعة بغير عوض ، وفرع الإبراء إذا تضمن إسقاط دين أو بعضه ، وقال عنه في الجواهر : (لا وجه له ضرورة فرض عدم القصد به ـ أي بالصلح ـ شيئا منها ـ أي من الأمور الخمسة ـ ، وإلا كان باطلا لعدم وقوع البيع والهبة مثلا بلفظ الصلح) انتهى ، ويردّ أيضا بأن إفادة عقد فائدة عقد آخر لا يقتضي كونه من أفراده ، ومن هذا البيان تعرف أنه لو قلنا بكونه عقدا مستقلا فهو عقد لازم لما تقدم من لزوم الوفاء بالعقود ، وعلى قول الشيخ يكون جائزا في بعض الموارد كما إذا كان فرع العارية أو الهبة على بعض الوجوه.

(١) كان عليه أن يقول : بالبلوغ والعقل والرشد ، وقد تقدم أن الصبي والمجنون مسلوبا العبارة ، والسفيه محجور عليه.

(٢) إذا كان حجره للتفليس.

(٣) لعدم الدليل على تقييد الإيجاب من أحدهما.

(٤) فالإيجاب بلفظ (صالحت) ، والقبول بلفظ (قبلت).

(٥) قد قال الماتن في متنه (كتاب الصلح وهو جائز مع الإقرار والإنكار ، إلا ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا فيلزم بالإيجاب والقبول) فقد تكلم عن مشروعية الصلح أولا ثم رتب عليها اللزوم ، وتفريع اللزوم على المشروعية غير حسن ، لأن المشروعية أعم من اللزوم ، إذ قد يكون مشروعا وجائزا ، وعليه فلو عطف اللزوم بالواو الاستئنافية لكان أحسن ، لأنه يشعر بصدد بيان حكم جديد.

(٦) أي ما تقدم من المشروعية.

(٧) أي أعم من اللزوم.

(٨) أي عطف اللزوم.

(٩) توجيه لصحة الترتب ، وحاصله أنه إذا ثبت أن الصلح مشروع وجائز فلا بد أن يكون لازما ، لأن الصلح عقد ، وكل عقد لازم للأمر بالوفاء بالعقود إلا ما قام الدليل على تخصيصه.

الدليل ، للأمر بالوفاء بها (١) في الآية (٢) المقتضي (٣) له (٤).

(وهو أصل في نفسه (٥) على أصح القولين وأشهرهما ، لأصالة عدم الفرعية ، لا فرع البيع ، والهبة ، والإجارة ، والعارية ، والإبراء كما ذهب إليه الشيخ فجعله فرع البيع إذا أفاد نقل العين بعوض معلوم ، وفرع الإجارة إذا وقع على منفعة معلومة بعوض معلوم ، وفرع العارية إذا تضمن إباحة منفعة بغير عوض ، وفرع الهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض ، وفرع الإبراء إذا تضمن إسقاط دين استنادا (٦) إلى إفادته (٧) فائدتها (٨) حيث يقع على ذلك الوجه فيلحقه حكم ما ألحق به.

وفيه إن إفادة عقد فائدة آخر لا تقتضي الاتحاد ، كما لا تقتضي الهبة بعوض معين فائدة البيع.

(ولا يكون طلبه إقرارا (٩) لصحته مع الإقرار والإنكار ، ونبّه به على خلاف بعض العامة الذاهب إلى عدم صحته مع الإنكار حيث فرّع عليه (١٠) أن طلبه إقرار ،

______________________________________________________

(١) بالعقود.

(٢) وهي قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (١).

(٣) أي والأمر بالوفاء.

(٤) للزوم.

(٥) قد تقدم الكلام فيه ، والمخالف هو الشيخ في المبسوط.

(٦) تعليل لكون الصلح فرعا للأمور الخمسة.

(٧) أي إفادة الصلح.

(٨) أي فائدة الأمور الخمسة.

(٩) أي لا يكون طلب الصلح إقرارا ، لأن الصلح على ما تقدم يصح مع الإقرار والإنكار ، فهو أعم من الإقرار ، وطلب الأعم لا يعني الإقرار بالأخص ، نعم على مذهب الشافعي خص الصلح بالإقرار فقط ، فطلب الصلح حينئذ إقرار ، لأن الإقرار هو مصداقه الوحيد.

(١٠) على عدم صحة الصلح مع الإنكار.

__________________

(١) سورة المائدة ، الآية : ١.

لأن إطلاقه ينصرف إلى الصحيح وإنما يصح مع الإقرار فيكون مستلزما له.

(ولو اصطلح الشريكان على أخذ أحدهما رأس المال والباقي للآخر (١) ربح ، أو خسر صح عند انقضاء الشركة) وإرادة فسخها لتكون الزيادة مع من هي معه بمنزلة الهبة ، والخسران على من هو عليه بمنزلة الإبراء.

(ولو شرطا (٢) بقائهما على ذلك (٣) بحيث ما يتجدد من الربح والخسران لأحدهما ، دون الآخر (ففيه نظر) من مخالفته (٤) لوضع الشركة حيث إنها تقتضي

______________________________________________________

(١) وكان الصلح عند انتهاء الشركة ، بحيث اصطلحا على أن يكون لأحدهما رأس ماله وللآخر الربح والخسران صح الصلح بلا خلاف فيه ، لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجلين اشتركا في مال فربحا فيه ، وكان من المال دين وعليهما دين ، فقال أحدهما لصاحبه : أعطني رأس المال ولك الربح وعليك التوى ، فقال عليه‌السلام : لا بأس إذا اشترطاه فإذا كان شرط يخالف كتاب الله عزوجل فهو رد على كتاب الله عزوجل) (١).

ولكن بما أن وضع الشركة شرعا يقتضي أن يكون الربح لهما والخسارة عليهما ، فهذا الصلح يكون مخالفا لمقتضى الشركة ولذا حمل على أن الربح والزيادة مع من هي معه بمنزلة الهبة من الآخر له ، والخسران على من هو عليه بمنزلة الإبراء منه للآخر.

(٢) أي الشريكان.

(٣) أي على إبقاء رأس المال لأحدهما والخسران والربح للآخر ، وكان الصلح في أثناء الشركة أو في ابتدائها ، فقد ذهب الماتن في الدروس إلى المنع ، لعدم تسميته صلحا بل هو شرط وهو شرط على خلاف مقتضى عقد الشركة والصحيح المتقدم ظاهر في انتهاء الشركة فلا يشمل المقام حيث ورد في الخبر (فربحا فيه) وهو ظاهر في الانتهاء ، فلو كان صلحا وهو في الابتداء أو الأثناء فلا يكون مشمولا للخبر ، وتبعه عليه المحقق الثاني والشارح في المسالك ، وعن غيره الصحة تمسكا بإطلاق الخبر لعدم اختصاصه بصورة انتهاء الشركة ، هذا إذا كان صلحا ، ولو كان شرطا فهو نافذ لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (٢).

(٤) أي مخالفة الشرط ، وهو دليل منع هذا الشرط.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من أبواب كتاب الصلح حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهر حديث ٤.

كونهما (١) على حسب رأس المال ، ومن إطلاق الرواية (٢) بجوازه (٣) بعد ظهور الربح من غير تقييد بإرادة القسمة صريحا فيجوز (٤) مع ظهوره (٥) ، أو ظهور الخسارة مطلقا (٦).

ويمكن أن يكون نظره (٧) في جواز الشرط مطلقا وإن كان في ابتداء الشركة ، كما ذهب إليه الشيخ وجماعة زاعمين أن إطلاق الرواية يدل عليه (٨) ، ولعموم «المسلمون عند شروطهم». والأقوى المنع. وهو مختاره في الدروس.

(ويصح الصلح على كل من العين ، والمنفعة بمثله (٩) ، وجنسه (١٠) ومخالفه (١١) لأنه بإفادته (١٢) فائدة البيع صح على العين (١٣) ، وبإفادته فائدة الإجارة صح على المنفعة ، والحكم في المماثل ، والمجانس ، والمخالف فرع ذلك (١٤) ، والأصل (١٥)

______________________________________________________

(١) أي كون الربح والخسران.

(٢) دليل صحة الشرط.

(٣) بجواز الشرط.

(٤) أي الشرط.

(٥) أي مع ظهور الربح.

(٦) سواء أراد الفسخ أم لا.

(٧) أي تنظر المصنف فيكون شاملا لجواز الشرط في الابتداء والأثناء ، وهذا معنى الإطلاق.

(٨) أي على جواز الشرط.

(٩) أي بفرد من صنفه.

(١٠) أي بفرد من جنسه.

(١١) كما لو صالح على عين بالمنفعة أو بالعكس ، وجواز الصلح في هذه الصور لعموم مشروعية الصلح ، بل لا يختص جوازه بما ذكر فلو صالح على مثل إسقاط خيار أو إسقاط حق الشفعة أو إسقاط أولوية في تحجير أو سوق أو مسجد صح أيضا للعموم.

(١٢) أي لأن الشأن بإفادة الصلح.

(١٣) أي لكون الصلح يفيد فائدة البيع صح تعلقه بالعين ، ولأنه يفيد فائدة الإجازة صح تعلقه بالمنفعة.

(١٤) أي فرع تعلقه بالعين أو المنفعة.

(١٥) وهو أصالة الصحة في العقود.

والعموم (١) يقتضيان صحة الجميع ، بل ما هو أعم منها (٢) كالصلح على حق الشفعة (٣) والخيار وأولوية التحجير ، والسوق ، والمسجد بعين ومنفعة وحق آخر ، للعموم (٤).

(ولو ظهر استحقاق العوض المعين) من أحد الجانبين (بطل الصلح) (٥) كالبيع ، ولو كان مطلقا (٦) رجع ببدله ، ولو ظهر في المعين عيب فله الفسخ (٧).

وفي تخييره بينه (٨) وبين الأرش وجه قوي ، ولو ظهر غبن لا يتسامح بمثله (٩) ففي ثبوت الخيار كالبيع وجه قوي ، دفعا للضرر المنفي الذي يثبت بمثله الخيار في البيع.

______________________________________________________

(١) أي عموم مشروعية الصلح.

(٢) من العين والمنفعة.

(٣) حيث إن حق الشفعة وما يتلوها ليس عينا ولا منفعة.

(٤) عموم مشروعية الصلح.

(٥) لو ظهر أن أحد العوضين المعينين في عقد الصلح مستحق للغير أو أنه لا يصح تملكه كالخمر والخنزير بطل الصلح بلا خلاف فيه ضرورة أن العوضين في الصلح هما من أركانه ، وإذا انتفى أحد الركنين بطل الصلح حينئذ ، ولا يقاس ما هنا على المهر في النكاح الذي لا يوجب فساد العوض فسادا في عقد النكاح ، بل يرجع إلى مهر المثل ، لحرمة القياس ، ولعدم العوض المقرر شرعا هنا في الصلح لو بطل العوض المعيّن بخلاف المهر فلو بطل لثبت مهر المثل.

ثم هذا كله إذا كان العوض معيّنا ، ولو كان العوض كليا بالذمة وكان ما دفعه خارجا مستحقا للغير رجع ببدله ولا فساد في العقد.

(٦) أي غير معيّن وهذا لا يكون إلا في الذمة.

(٧) لو ظهر العيب في المعيّن لا يبطل العقد لوجود العوض ولو بالجملة ، هذا ووجود العيب في العوض موجب لثبوت الخيار لقاعدة نفي الضرر ، ولكن هل يثبت له الأرش أيضا قياسا على ظهور العيب في أحد العوضين في البيع حيث يثبت له التخيير بين الفسخ والأرش ، أو لا يثبت له الأرش ، لأن إثبات الفسخ له دافع للضرر المترتب عليه لو ألزم بقبول العوض المعيب ، فإثبات الأرش بعد دفع الضرر بحاجة إلى دليل وهو منتف ، مع أن الأصل عدم ثبوت الأرش.

(٨) أي بين الفسخ.

(٩) مع جهالة المغبون ، ويثبت له الخيار كما يثبت الخيار في البيع للغبن ، لقاعدة نفي الضرر ، وهي التي أثبتت الخيار في البيع عند ظهور الغبن فيه.

(ولا يعتبر في الصلح على النقدين القبض في المجلس (١) ، لاختصاص الصرف بالبيع ، وأصالة الصلح (٢) ، ويجي‌ء على قول الشيخ اعتباره (٣).

وأما من حيث الربا كما لو كانا من جنس واحد فإن الأقوى ثبوته فيه (٤) ، بل في كل معاوضة ، لإطلاق التحريم في الآية (٥) ، والخبر (٦).

(ولو أتلف عليه ثوبا يساوي درهمين فصالح على أكثر ، أو أقل فالمشهور الصحة (٧) ، لأن مورد الصلح الثوب ، لا الدرهمان.

______________________________________________________

(١) لما ثبت أن الصلح ليس فرعا للبيع ، وإنما هو عقد مستقل ، فلا يعتبر فيه ما اعتبر في بيع الصرف من التقابض في المجلس ، لأن أدلة التقابض مختصة بالبيع والصلح غير البيع ، نعم على مذهب للشيخ حيث جعله فرعا للبيع فيلحقه حكمه.

(٢) أي كون الصلح أصلا برأسه.

(٣) أي اعتبار القبض في المجلس.

(٤) أي ثبوت الربا في الصلح وإن جعل عقدا مستقلا ، لإطلاق تحريم أدلة الربا ، وقد تقدم بحثه في كتاب البيع.

(٥) وهي قوله تعالى : (وَحَرَّمَ الرِّبٰا) (١).

(٦)

(٧) الثوب من القيمي ، وعليه فإذا أتلف قيميّا فهل يثبت في ذمته مثله أو قيمته ، فإن قلنا بالأول فالثابت ثوب مماثل له ، وهذا الثوب وإن كان يساوي درهمين ولكن لو صالحه على الثوب بدرهمين أو أكثر أو أقل فالصلح جائز ، ولا ربا فيه لتغاير جنس العوضين مع عدم كون الثوب مما يكال أو يوزن ، وهذا ما ذهب إليه المشهور ، ويدل عليه عموم النبوي (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) (٢) ، لأنه ظاهر في ثبوت نفس الثوب عليه ، والانتقال إلى قيمته لعدم إمكان أداء نفسه لأنه تالف ، ولعدم إمكان مثله لعدم معرفة مثل له.

وعلى الثاني فيثبت في ذمة التالف قيمته وهو درهمان ، فلو صالحه على الأقل أو الأكثر فالصلح باطل لأنه ربا ، وهذا ما ذهب إليه الشهيدان في الدروس والمسالك والمحقق

__________________

(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٧٥.

(٢) سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٠.

وهذا إنما يتم على القول بضمان القيمي بمثله ، ليكون الثابت في الذمة ثوبا فيكون هو متعلق الصلح ، أما على القول الأصح من ضمانه بقيمته فاللازم لذمته إنما هو الدرهمان فلا يصح الصلح عليهما بزيادة عنهما ولا نقصان مع اتفاق الجنس ، ولو قلنا باختصاص الربا بالبيع (١) توجه الجواز أيضا ، لكن المجوّز لا يقول به (٢).

(ولو صالح منكر الدار على سكنى المدعي (٣) سنة فيها صح) للأصل (٤) ، ويكون هنا مفيدا فائدة العارية ، (ولو أقرّ بها ثم صالحه على سكنى المقر صح (٥)

______________________________________________________

الثاني في جامع المقاصد ، بل ونسب الحكم إلى الشيخ في الخلاف والمبسوط ، لأن الخبر المتقدم ظاهر في ردّ ما أخذ هذا إن وجد ، وإن تلف فعليه ردّ قيمته.

(١) كما هو مذهب غير المشهور ، والمتجه هنا الصحة حينئذ لأن الصلح هنا على الدرهمين بأقل منها أو أزيد ليس من الربا بعد اختصاصه بالبيع ، إلا أنه مبنى ضعيف كما تقدم في كتاب البيع هذا من جهة ، ومن جهة أخرى لو سلم أن قيمة الثوب هي الثابتة في الذمة ولكن لا تختص القيمة بالدراهم أو الدنانير ، بل يجوز أن يكون ما في الذمة أمرا كليا ، بمعنى أنه يلزمه ضمان ما يساوي الدرهمين ، سواء كان من جنس الدراهم أم الدنانير أم غيرهما ، لا خصوص الدرهمين ، وعليه فلو وقع صلحا في قبالهما أقل من الدرهمين فلا يلزم الربا لعدم اتحاد جنس العوضين.

(٢) بالمبنى من اختصاص الربا بالبيع.

(٣) لو ادعى زيد دارا فأنكر من هي في يده ، ثم صالحه المنكر على إسقاط دعواه في قبال سكنى الدار سنة مثلا ، صح الصلح بلا خلاف ولا إشكال ، لعموم جواز ومشروعية الصلح ، ويكون هذا الصلح مفيدا فائدة العارية ، لأنه انتفاع بالمنفعة لمدة معلومة بغير عوض.

(٤) أما أصالة الصحة في العقود ، وإما لوجود مقتضى الصحة هنا لمشروعية الصلح بعد عدم المانع.

(٥) لو ادعى زيد الدار فأقر من هي في يده ، ثم قام المدعي وهو المقر له وصالح المقرّ على أن يسكن المقر الدار سنة صح الصلح لعموم جواز الصلح ، ولأن الصلح مع الإقرار جائز على ما تقدم ، وفي كلتا الصورتين يكون الصلح لازما لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (١) بعد كون الصلح عقدا مستقلا وليس فرعا على غيره.

__________________

(١) سورة المائدة ، الآية : ١.

أيضا ، (ولا رجوع) في الصورتين لما تقدم من أنه عقد لازم ، وليس فرعا على غيره.

(وعلى القول بفرعية العارية ، له الرجوع (١) في الصورتين لأن متعلقه (٢) المنفعة بغير عوض فيهما (٣). والعين الخارجة من يد المقر ليست عوضا عن المنفعة الراجعة إليه ، لثبوتها للمقر له بالإقرار قبل أن يقع الصلح ، فلا يكون (٤) في مقابلة المنفعة عوض فيكون (٥) عارية يلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه (٦) عند القائل بها (٧).

(ولما كان الصلح مشروعا لقطع التجاذب والتنازع) بين المتخاصمين بحسب أصله ، وإن صار بعد ذلك أصلا مستقلا بنفسه لا يتوقف على سبق خصومة (ذكر فيه أحكام من التنازع) بحسب ما اعتاده المصنفون ، (ولنشر) في هذا المختصر (إلى بعضها في مسائل) :

______________________________________________________

(١) على القول بفرعية الصلح وليس عقدا مستقلا ، ففي صورة الإنكار فيكون المنكر قد صالح المدعى على سكنى الدار سنة بغير عوض ، لأن الصلح قد وقع على سكنى الدار في قبال إسقاط الدعوى ، وإسقاطها ليس عوضا يتملكه المنكر ، والعارية بغير عوض مما يجوز للمعير فسخها فالصلح الذي يفيد ذلك مما يجوز للمنكر هنا فسخه حينئذ. وفي صورة الإقرار والصلح هنا من الذي قد أعترف له وهو المدعى على سكنى المقر الدار سنة ، فالصلح على منفعة بغير عوض وهو فرع العارية ، والعارية من دون عوض مما يجوز للمعير فسخها فيجوز للمدعى هنا فسخ الصلح كذلك.

هذا والشارح في المسالك جعل الصلح في صورة الإقرار مما يفيد المنفعة بعوض ، لأنه قد وقع على سكنى الدار في قبال خروج العين عن يد المقر ، وعليه فالعارية بعوض لازمة فلا يجوز فسخ الصلح في صورة الإقرار.

(٢) أي متعلق الصلح.

(٣) في الصورتين.

(٤) واسمه متأخر.

(٥) أي الصلح.

(٦) في الصلح.

(٧) بالعارية.

(الأولى ـ لو كان بيدهما درهمان (١) فادعاهما أحدهما ، وادعى الآخر أحدهما) خاصة (فللثاني نصف درهم) لاعترافه باختصاص غريمه بأحدهما ، ووقوع النزاع في الآخر مع تساويهما فيه يدا ، فيقسّم بينهما بعد حلف كل منهما لصاحبه على استحقاق النصف ، ومن نكل منهما قضي به للآخر ، ولو نكلا معا ، أو حلفا (٢)

______________________________________________________

(١) وادعاهما أحدهما ، وقد ادعى الآخر أحد الدرهمين ، كان لمدعيهما درهم ونصف ، وللآخر نصف درهم ، لأن مدعي أحد الدرهمين لا يدعي الدرهم الآخر ، وهذا الدرهم الآخر يكون للآخر بلا منازع ، لأنه تحت يده ويدعيه بدون معارض.

وأما الدرهم الأول فمدعي الدرهمين يدعيه ، وكذا مدعي الدرهم ، والدرهم تحت أيديهما ، فكل منهما مدع ومنكر فيتحالفان ، ويعطى كل واحد منهما نصف درهم ، فيكون لمدعي الدرهمين درهم ونصف ، ولمدعي الدرهم نصف درهم ، ويدل عليه فضلا عن مقتضى قاعدة التحالف المتقدمة أخبار ، منها : صحيح عبد الله بن المغيرة عن غير واحد من أصحابنا عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما : الدرهمان لي ، وقال الآخر : هما بيني وبينك ، فقال أبو عبد الله عليه‌السلام : أما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقرّ بأن أحد الدرهمين ليس له وأنه لصاحبه ، ويقسّم الدرهم الثاني بينهما نصفين) (١) ، ومثله مرسل محمد بن أبي حمزة (٢).

هذا وقاعدة التحالف تقتضي الحلف مع أن النصوص خالية عنه ، وقد ذكر العلامة في التذكرة لزوم الحلف جمعا بين النصوص والقاعدة وعليه فإن حلفا قسّم الدرهم بينهما ، ومن نكل منهما قضي به للآخر ، ولو نكلا معا أو حلفا اليمين المردودة فيقسم بينهما أيضا ، واستحسنه في المسالك سواء كان مدعي الدرهم يدعي درهما معينا أم مشاعا ، وأما الشهيد في الدروس فقد ذهب إلى إذا مدعي الدرهم إذا ادعى الدرهم المشاع فالدرهمان بينهما مناصفة بعد حلف مدعي الدرهم للآخر على نفي دعواه عن الجميع ، لأن النصف من الدرهمين بيد مدعي الدرهمين ، وكذا النصف الآخر بيد مدعي الدرهم ، فمدعي التمام خارج بالنسبة إلى النصف الذي تحت يد مدعي الدرهم ، فيكون مدعي التمام مدعيا ومدعي الدرهم منكرا بالنسبة لما تحت يده فيحلف المنكر ويأخذ ما في يده من النصف ، وأما النصف الآخر فهو تحت يد مدعي التمام بدون معارضة فهو له ، وعليه فلا يجري التحالف.

(٢) وكان الحلف لليمين المردودة.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من أبواب الصلح ١ وملحقه.

قسّم بينهما نصفين ، (وللأول الباقي) قال المصنف في الدروس : ويشكل إذا ادعى الثاني النصف مشاعا فإنه تقوى القسمة (١) نصفين ، ويحلف الثاني للأول ، وكذا في كل مشاع ، وذكر فيها (٢) أن الأصحاب لم يذكروا هنا يمينا ، وذكروا المسألة في باب الصلح فجاز (٣) أن يكون الصلح قهريا ، وجاز أن يكون اختياريا ، فإن امتنعا (٤) فاليمين. وما حكيناه نحن من اليمين ذكره العلامة في التذكرة أيضا فلعل المصنف يريد أن الكثير لم يذكره.

(وكذا لو أودعه رجل درهمين ، وآخر درهما (٥) وامتزجا (٦) لا بتفريط (٧) ،

______________________________________________________

(١) أي قسمة الدرهمين.

(٢) في الدروس.

(٣) أي أن الأصحاب قد ذكروا المسألة في باب الصلح مع أن المسألة ليست من هذا الباب فيجوز أن يكون ذكرهم للمسألة في باب الصلح أن الصلح فيها قهري أو اختياري.

(٤) بناء على كون الصلح اختياريا وقد امتنعا فلا بد من يمين الثاني للأول بناء على مبنى الشهيد في الدروس ، لأن هذا الكلام من تتمة كلامه هناك.

(٥) لو وضع زيد درهمين عند ودعي ، ووضع عمرو درهما عند نفس الودعي ، وامتزجا لا بتفريط منه ، ثم تلف أحد الدراهم كذلك ، أي لا بتفريط من الودعي ، فالمشهور بين الأصحاب أن لصاحب الدرهمين درهما ونصفا ، ولصاحب الدرهم نصف درهم ، وذلك لأن أحد الدرهمين الباقيين هو لصاحب الدرهمين بلا إشكال فيه ، والدرهم الآخر كما يحتمل أن يكون لصاحب الدرهمين فيحتمل أن يكون لصاحب الدرهم ، ولا مرجح لأحدهما على الآخر ، فمقتضى العدل تنصيفه نصفين بينهما ، ويدل عليه خبر السكوني عن الصادق عن أبيه عليه‌السلام (في رجل استودع رجلا دينارين فاستودعه آخر دينارا فضاع دينار منها ، قال : يعطى صاحب الدينارين دينارا ، ويقسّم الآخر بينهما نصفين) (١).

وهذا الخبر مطابق لمقتضى قاعدة العدل المتقدمة ، وكل من الخبر والقاعدة لا يقتضي الحلف ، نعم الشهيد في الدروس استشكل في ذلك ومال إلى القرعة ، لأنها لكل أمر مشكل ، وهنا تعيين مالك الدرهم الثاني الباقي مشكل فمجراه القرعة.

(٦) يراد بالامتزاج هو الاشتباه لا عدم التمييز بين المالين.

(٧) من الودعي ، وإلا لو كان بتفريط منه فيضمن درهما مكان التالف ، ويكون لصاحب الدرهمين درهمان ، ولصاحب الدرهم درهم.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب الصلح حديث ١.

(وتلف أحدهما (١) فإنه يختص ذو الدرهمين بواحد ، ويقسم الآخر بينهما.

هذا هو المشهور بين الأصحاب ، ورواه السكوني عن الصادق عليه‌السلام.

ويشكل هنا مع ضعف المستند (٢) بأن التالف لا يحتمل كونه لهما (٣) ، بل من أحدهما خاصة ، لامتناع الإشاعة هنا فكيف يقسم الدرهم بينهما ، مع أنه مختص بأحدهما قطعا.

والذي يقتضيه النظر ، وتشهد له الأصول الشرعية : القول بالقرعة في أحد الدرهمين ، ومال إليه المصنف في الدروس ، لكنه لم يجسر على مخالفة الأصحاب ، والقول في اليمين كما مر (٤) من عدم تعرض الأصحاب له.

وربما امتنع (٥) هنا إذا لم يعلم الحالف عين حقه.

واحترز بالتلف لا عن تفريط عما لو كان بتفريط فإن الودعي يضمن التالف فيضم إليهما ويقتسمانها من غير كسر ، وقد يقع مع ذلك (٦) التعاسر (٧) على العين

______________________________________________________

(١) لا بتفريط من الودعي أيضا ، وإلا يجري فيه الحكم السابق ، وكان الأحسن تأخير قيد (لا بتفريط) لما بعد التلف.

(٢) لأن السكوني عامي ، وفيه : إنه ثقة ومنجبر بعمل الأصحاب ، وموافق لقاعدة العدل والإنصاف.

(٣) لأن الدرهم التالف من أحدهما قطعا ، وليس من كليهما ، فالتالف إما درهم من درهمي زيد وإما درهم عمرو ، فكيف جعل المشهور التلف عليهما معا مع أنه مختص بأحدهما.

(٤) فالأصحاب في المسألة السابقة لم يحكموا باليمين تمسكا بالنصوص وإن كانت القاعدة تفرض الحلف ، فهنا لم يذكروا اليمين مع إطلاق النص وقاعدة العدل والإنصاف لا تقتضيه.

(٥) أي الحلف ، لأن كلا منهما لا يعلم أن الدرهم الباقي هو عين ماله ، ومعه لا جزم فكيف يحلف على أنه له.

(٦) أي مع ضم الودعي درهما ثالثا.

(٧) إذ قد يدعي أحدهما أن ماله في الدرهمين الباقيين ، أو يدعي كل منهما أن ماله في هذين الدرهمين فيبقى التعاسر على حاله وإن ضم الودعي درهما ثالث ، فالمتجه القرعة حينئذ ، لأنها لكل أمر مشكل ، وتعيين مال كل منهما مشكل فالمرجع القرعة.

فيتجه القرعة ، ولو كان بدل الدراهم مالا يمتزج أجزاؤه بحيث لا يتميز (١) وهو متساويها كالحنطة والشعير وكان لأحدهما قفيزان مثلا ، وللآخر قفيز ، وتلف قفيز بعد امتزاجهما بغير تفريط فالتالف على نسبة المالين ، وكذا الباقي فيكون لصاحب القفيزين قفيز وثلث ، وللآخر ثلثا قفيز. والفرق أن الذاهب هنا عليهما معا ، بخلاف الدراهم ، لأنه مختص بأحدهما قطعا.

(الثانية ـ يجوز جعل السقي بالماء عوضا للصلح (٢) بأن يكون مورده (٣) أمرا آخر من عين ، أو منقعة ، (و) كذا يجوز كونه (٤) (موردا له) (٥) ، وعوضه أمرا آخر

______________________________________________________

(١) كما لو أودع زيد عند رجل قفيزين من حنطة وأودع عمرو قفيزا عنده ، فامتزجا واختلطا ولم تتميز الأجزاء ، ثم تلف قفيز بغير تفريط من الودعي ، فالباقي وهو القفيزان مما تحصل فيه الشركة قهريا ، لأنه بعد الامتزاج أصبحت الأقفزة الثلاثة مالا مشتركا للاثنين ، فإذا تلف قفيز فالتلف عليهما بنسبة المالين ، فعلى صاحب القفيزين تلف ثلثي قفيز ، وعلى صاحب القفيز تلف ثلث قفيز.

والفرق بين هذا الفرع وبين سابقه هو أن المال هنا كان شراكة بعد المزج فالتلف عليهما ، والمال هناك لم يقع موردا للشركة فالتلف من أحدهما خاصة.

(٢) أصل المسألة فيما لو ادعى شخص على آخر بشي‌ء ، فأنكر المدعى عليه أو أقر ولكنه صالح المدعي على أن يستقي شجر المدعي بماء المدعى عليه في قبال ما ادعي به ، فقال الشيخ : لا يصح هذا الصلح ، لأن العوض وهو الماء مجهول ، بناء على كون هذا الصلح فرعا للبيع ، وكما لا يصح البيع بعوض مجهول فكذا الصلح المتفرع عليه.

وغيره قائل بالصحة إما لأن الصلح ليس فرعا للبيع فالشرط في البيع من معلومية العوض لا يجري في الصلح إلا بدليل ، وهو منتف ، وإما لو سلمنا كما هو الحق من لا بدية العلم بالعوض سواء قلنا بفرعية الصلح أم كونه عقدا مستقلا ، فمجهولية الماء هنا لا تضر بصحة المعاملة ، لأنه يصح بيع ماء الشرب الموجود في العين أو النهر فيما لو قدّر بمدة معينة مع المشاهدة ، وإذا جاز ذلك في البيع فيجوز في الصلح ، والمشاهدة مع العلم بالمدة تغني عن العلم بالمقدار فلا جهالة حينئذ.

(٣) أي مورد الصلح بحيث يصالحه على العين التي ادعاها في قبال ماء السقي ، ويكون ماء السقي عوضا عن مورد الصلح من العين أو المنفعة.

(٤) أي ماء السقي.

(٥) أي للصلح بحيث يقع الصلح على ماء السقي في قبال عين أو منفعة ، فتكون العين أو المنفعة عوضا عن مورد الصلح.

كذلك (١) ، وكذا لو كان أحدهما (٢) عوضا ، والآخر موردا (٣) كل ذلك مع ضبطه (٤) بمدة معلومة ، ولو تعلق بسقي شي‌ء مضبوط (٥) دائما (٦) ، أو بالسقي بالماء أجمع (٧) دائما (٨) وإن جهل المسقى لم يبعد الصحة (٩) ، وخالف الشيخ رحمه‌الله في الجميع محتجا بجهالة الماء ، مع أنه جوز بيع ماء العين والبئر (١٠) ، وبيع جزء مشاع منه (١١) ، وجعله عوضا للصلح (١٢) ، ويمكن تخصيصه (١٣) المنع هنا بغير المضبوط كما اتفق مطلقا في عبارة كثير.

(وكذا) يصح الصلح (على إجراء الماء على سطحه (١٤) ، أو ساحته) جاعلا

______________________________________________________

(١) من عين أو منفعة.

(٢) أي أحد السقيين.

(٣) بحيث يصالحه على سقي زرع في قبال سقي زرع له.

(٤) أي ضبط السقي.

(٥) بحيث تعلق الصلح بسقي هذا البستان ، وهو شي‌ء مضبوط لا ينقص ولا يزيد.

(٦) أي وكون السقي في كل أسبوع مرة مثلا.

(٧) بحيث تعلق الصلح بسقي هذا الماء المعلوم بالمشاهدة ، وإن جهل المسقى وهو البستان.

(٨) أي في كل أسبوع مرة مثلا.

(٩) ففي الصورة الثانية المشاهدة قد وقعت على مجموع الماء وهي تغني عن العلم بمقداره ، وفي الصورة الأولى ما دام قد عرف المسقى فيعرف ما يحتاجه من ماء وهو يغني عن العلم بمقداره ، وجهالة المقدار وعدم العلم به في كل الصور مغتفرة لأن المشاهدة تغني عن العلم كما هو واضح.

(١٠) للشرب مع عدم معرفة كميّة الماء مع حصول المشاهدة.

(١١) من ماء العين والبئر.

(١٢) أي جعل الشيخ الماء المشاهد للشرب عوضا للصلح ، فعليه أن يقول بجواز جعل الماء المشاهد للسقي عوضا للصلح ، لأن الفرق بينهما غير فارق ما دامت المشاهدة في كليهما تغني عن العلم بالمقدار.

(١٣) أي تخصيص الشيخ للمنع هنا في عوض الصلح على ماء السقي من ناحية أن السقي غير معين بمدة مضبوطة كما اتفق عدم الضبط في عبارات الكثير من الفقهاء.

وفيه : إن عبارات الكثير من الفقهاء وإن كانت مطلقة من ناحية الضبط إلا أن مرادهم منها المقيّد بمدة معلومة حتى ترتفع الجهالة وتكون المشاهدة مغنية عن العلم بالمقدار.

(١٤) بحيث صالح المدعي المدعى عليه في قبال المدعى به على أن يجري المدعى عليه ماء

له (١) عوضا وموردا (بعد العلم بالموضع الذي يجري منه الماء) بأن يقدّر مجراه طولا وعرضا ، لترتفع الجهالة على المحل المصالح عليه ، ولا يعتبر تعيين العمق ، لأن من ملك شيئا ملك قراره مطلقا (٢) ، لكن ينبغي مشاهدة الماء (٣) ، أو وصفه (٤) ، لاختلاف الحال (٥) بقلّته ، وكثرته ، ولو كان ماء مطر (٦) اختلف أيضا بكبر ما يقع عليه وصغره فمعرفته تحصل بمعرفته محله ، ولو سقط (٧) السطح بعد الصلح أو احتاجت الساقية (٨) إلى إصلاح فعلى مالكهما (٩) ،

______________________________________________________

المدعي على سطح أرض المدعى عليه أو ساحته ليصل الماء إلى أرض المدعي ، فيكون جريان الماء على السطح أو الساحة عوضا عن العين ، والصلح فيه جائز بلا خلاف ولا إشكال لعموم أدلة مشروعية الصلح ، نعم لا بد أن يعلم موضع الجريان من أرض المدعى عليه ، بحيث يعلم طوله وعرضه لترتفع الجهالة ، لأن جريان الماء بعرض متر هو أقل من جريانه بعرض مترين ، وجريانه بطول عشرة أمتار في أرض المدعى عليه هو أقل من جريانه بطوله عشرين ، وهكذا ، لا يعتبر تعيين العمق كما عليه الشهيدان ، لأن المدعي هنا قد ملك المجرى بالمصالحة ، ومن ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الأرض ، واستشكل عليهما في الجواهر بأنه ملك استحقاق إجراء الماء لا أنه ملك المجرى وعليه لا بد من تعيين العمق.

(١) للجريان.

(٢) قليلا كان أو كثيرا.

(٣) بالنسبة للمدعى عليه لأن الماء سيجري في أرضه ، فلا بد من رؤيته ورؤية جريانه لترتفع الجهالة ، لأن الماء الكثير قويا في جريانه بخلاف الماء القليل ، والقوي موجب للضرر في حال المجرى فتشترط رؤيته ، ولذا قال في المسالك : (وقد أطلق المصنف وغيره حكم الماء من غير أن يشترطوا مشاهدته لرفع الغرر ، ولا بأس باعتباره ـ أي اعتبار المشاهدة ـ لاختلاف الأغراض بقلته وكثرته) انتهى.

(٤) كقوته.

(٥) أي حال المجرى في التضرر بكثرة الرطوبة وكثرة الدفع.

(٦) بحيث وقع الصلح على جريان ماء المطر في أرض المدعى عليه ، فيشترط علم المدعى عليه بكميّة ماء المطر ، وتعرف الكمية بمعرفة الموطن الذي يسقط فيه.

(٧) سقوطا مانعا من جريان الماء عليه.

(٨) أي مجرى الماء.

(٩) على نحو الوجوب ، لأن جريان الماء متوقف على الإصلاح ، فيجب الإصلاح حينئذ من

لتوقف الحق (١) عليه ، وليس على المصالح مساعدته.

(الثالثة ـ ولو تنازع صاحب السفل (٢) والعلو في جدار البيت (٣) حلف صاحب السفل) ، لأن جدران البيت كالجزء منه (٤) فيحكم بها لصاحب الجملة وقيل : تكون بينهما ، لأن حاجتهما إليه واحدة (٥) والأشهر الأول ، (و) لو تنازعا (في جدران الغرفة يحلف صاحبها (٦) لما ذكرناه من الجزئية ، ولا إشكال هنا ، لأن صاحب البيت لا تعلق له به (٧) إلا كونه موضوعا على ملكه ، وذلك لا يقتضي الملكية ، مع معارضة اليد ، (وكذا) يقدم قول صاحب الغرفة لو تنازعا (في سقفها) (٨) الذي هو فوقها ،

______________________________________________________

باب وجوب المقدمة ، والإصلاح على المالك لأنهما ملكه فالغرم عليه كما كان الغنم له.

(١) أي حق المصالح من جريان الماء فهو متوقف على الإصلاح.

(٢) قال في المصباح : (والسفل خلاف العلو ، بالضم ، والكسر لغة ، وابن قتيبة يمنع الضم) انتهى.

(٣) لو تنازع صاحب الأسفل مع صاحب الأعلى في جدران البيت الحاملة للأعلى ، فالمشهور أن القول قول صاحب الأسفل مع يمينه ، لأن جدران البيت المتنازع في ملكيتها جزء من البيت الأسفل ، وهو تحت يد صاحب الأسفل ، فالأعلى مدع والأسفل منكر ، فيقدم قول الأسفل مع يمينه.

وقال ابن الجنيد : إن جدران البيت بينهما ، لأن حاجتهما إليها واحدة ، فكل منهما مدع ومنكر فيحلفان وتكون الجدران لهما ، وكذا لو نكلا ، وأما لو حلف أحدهما ونكل الآخر فالجدران للحالف.

(٤) أي من البيت الأسفل ، هذا وقد جعل الشارح الجدران كالجزء ، مع أنه في المسالك قد صرح بأنها جزء حيث قال : (هذا هو المشهور ويعضده أن جدران البيت جزؤه) انتهى.

(٥) فصاحب العلو محتاج إلى الجدار لأن بناءه عليه ، وصاحب الأسفل محتاج إليه لأن سقفه عليه ، ولأنه يستره عن عيون الناس.

(٦) فلو كان هناك بيت هو ملك لإنسان ، وفوق البيت غرفة ويسكن الغرفة شخص آخر وهو مالك لها ، فتنازع صاحب الأسفل مع ساكن الغرفة في جدران الغرفة الفوقية فيقدم قول مالك الغرفة ، لأن الجدران جزء منها ، ويقدم قوله مع يمينه لأنه منكر ، لأن خصمه لا يد له على الغرفة فهو مدع ، بلا خلاف في ذلك حتى من ابن الجنيد.

(٧) أي بجدار الغرفة.

(٨) أي سقف الغرفة ، ولذا وصفه الشارح بأنه هو الذي فوق الغرفة ، احترازا عن أرض الغرفة الذي هو جزء من سطح البيت الأسفل ، والسقف جزء من الغرفة وساكنها يده عليها فهو المنكر فيقدم قوله مع يمينه.

لاختصاص صاحبها بالانتفاع به كالجدار وأولى (١).

(ولو تنازعا في سقف البيت (٢) المتوسط بينهما الحامل للغرفة (أقرع بينهما) (٣) ، لاستوائهما في الحاجة إليه (٤) ، والانتفاع به ، والقرعة لكل أمر مشتبه.

ويشكل (٥) بأن مورد القرعة المحل الذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين بل

______________________________________________________

(١) أي تقديم قول ساكن الغرفة في السقف أولى من تقديم قوله في الجدار ، ووجه الأولوية أن الجدار أعني جدار الغرفة قد يأتي فيه احتمال أن يكون صاحب الأسفل قد بنى جدارا على سطحه ، أما في سقف الغرفة فلا يأتي هذا الاحتمال لاستحالة أن يكون قد بنى سقفا فوق سقفه بدون جدار ، ولو كان مع الجدار فلا معنى لحصر النزاع في السقف مع التسليم بكون الجدار لصاحب الغرفة.

(٢) لو تنازع صاحب الأسفل وصاحب الغرفة العليا في سقف البيت ، الذي هو سقف للأسفل وأرض للغرفة ، وهو التوسط بين البيت والغرفة بحيث يكون سقفا للأسفل وحاملا للغرفة ، فقد وقع الخلاف على أقوال :

الأول : أنهما يستويان فيه ، لأنه سقف للأسفل وأرض للغرفة فهو جزء في كل منهما ، فإذا ادعاه كل منهما ، فكل واحد منهما مدع ومنكر فيتحالفان وهو لهما ، وكذا لو نكلا ، وأما لو نكل أحدهما وحلف الآخر فهو للحالف ، وهو قول الشيخ في المبسوط وقواه في الدروس.

الثاني : إن السقف المذكور لصاحب الغرفة ، لأن الغرفة العليا متقومة بأرضها الحاملة لها ، والبيت قد يكون بغير سقف ، ولكنه لا يكون بغير أرض ، وعليه فبما أنهما متفقان على أنه توجد غرفة عليا وساكنها يده عليها ، فهما متفقان على أن يد ساكن الغرفة على أرضها الحاملة لها ، فيكون صاحب الغرفة يده على السقف الحامل دون صاحب البيت الأسفل ، فالأول منكر والثاني مدع فيقدم قول صاحب الغرفة مع يمينه ، وهو قول ابن الجنيد وابن إدريس واختاره المحقق الثاني في جامع المقاصد ، ورجحه الفاضل في الكثير من كتبه ، ومال إليه الشارح هنا وفي المسالك.

الثالث : أنه يقرع بينهما ، لأنها لكل أمر مشكل ، وتعيين السقف المذكور مشكل فمجراه القرعة ، وهو قول منسوب إلى الشيخ ، واستحسنه المحقق في الشرائع وهو قول الماتن هنا.

(٣) كما هو القول الثالث.

(٤) فلا مزية لأحدهما على الآخر ليكون أحدهما صاحب يد على السقف.

(٥) وجه الإشكال أن مورد القرعة عند ما يكون المال لأحدهما خاصة ، ولكنه غير مميّز بأنه

هو حق لأحدهما مشتبه ، وهنا ليس كذلك ، لأنه كما يجوز كونه لأحدهما يجوز كونه لهما معا ، لاستوائهما فيه ، لأنه سقف لصاحب البيت ، وأرض لصاحب الغرفة فكان كالجزء من كل منهما. وفي الدروس قوّى اشتراكهما فيه مع حلفهما ، أو نكولهما ، وإلا اختص بالحالف لما ذكر من الوجه (١).

وقيل : يقضى به لصاحب الغرفة (٢) ، لأنها لا تتحقق بدونه ، لكونه أرضها ، والبيت يتحقق بدون السقف وهما متصادقان على أن هنا غرفة فلا بد من تحققها ، ولأن تصرفه فيه (٣) أغلب من تصرف الآخر وليس ببعيد.

وموضع الخلاف في السقف الذي يمكن إحداثه بعد بناء البيت أما ما لا يمكن كالأزج (٤) الذي لا يعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل ، لاحتياجه (٥) إلى

______________________________________________________

الأول أو الثاني ، فيعين بالقرعة ، مع أن السقف هنا قد يكون مشتركا بينهما كما هو القول الأول ، فتعيين المالك بالقرعة على هذا الاحتمال ليس في محله.

ثم العجب من المصنف حيث ذهب في الدروس إلى اشتراك السقف بينها كما هو القول الأول ، مع أنه هنا في اللمعة قد ذهب إلى القرعة.

(١) وهو احتياجهما إليه فأيديهما عليه ، وعليه فوجه دليل الاشتراك هو بعينه وجه دليل القرعة.

(٢) كما هو القول الثاني المتقدم.

(٣) أي تصرف صاحب الغرفة في هذا السقف المذكور ، لأنه أرض غرفته هو أكثر من تصرف صاحب الأسفل فيه ، لأن الإنسان يتصرف بأرض بيته أكثر من تصرفه بسقفه.

(٤) أي ما لا يمكن إحداثه بعد بناء البيت الأسفل ، بل يبنى مع بناء البيت الأسفل ، كالأزج ، وهو على ما في المصباح (يبنى طولا ، ويقال : الأزج السقف ، والجمع آزاج مثل سبب وأسباب) ، وبناء الأزج كما في جامع المقاصد (هو بناء معروف بعقد فوق الجدران بالجص والآجر غالبا ، ولا ريب أن هذا النوع من البناء إنما يفعل قبل امتداد الجدار في العلو ، لأنه لا بدّ من إخراج بعض الأجزاء ونحوه عن سمت وجه الجدار عند قرب محل العقد ، ليكون حاملا للعقد ، فيحصل الترصيف بين السقف والجدران ، وهو دخول آلات البناء من كل منهما في الآخر ، وذلك دليل على أنه لصاحب الأسفل ، فإنه باتصاله ببنائه اقتضى كون اليد له) انتهى. هذا وإذا عرفت بناء الأزج فصاحب الأسفل يده عليه فيكون صاحب الغرفة خارجا ، فالثاني مدع والأول منكر لموافقة قوله الظاهر فيقدم قوله مع يمينه.

(٥) أي احتياج الأزج وهو العقد.

إخراج بعض الأجزاء (١) عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه ليكون حاملا للعقد (٢) فيحصل به (٣) الترصيف (٤) بين السقف والجدران فهو لصاحب السفل بيمينه ، لدلالة ذلك على جزئيته منه.

(الرابعة ـ إذا تنازع صاحب غرف الخان ، وصاحب بيوته في المسلك (٥). والمراد به هنا مجموع الصحن بدليل قوله : (حلف صاحب الغرف في قدر ما يسلكه ،

______________________________________________________

(١) أي أجزاء الجدار.

(٢) أي هذا الجزء الخارج عن سمت الجدار هو الحامل للعقد.

(٣) أي بالجزء الخارج.

(٤) وهو دخول آلات البناء في كل منهما في الآخر.

(٥) صاحب بيوت الخان أي صاحب بيوت الخان السفلي ، وصاحب الغرف هو صاحب بيوت الخان العليا ، فلو تداعيا الصحن ، وهو الذي وضعت المرقاة في صدره ، والصدر هو نهايته في السعة ، وهو آخر خطته في الجهة المقابلة للباب ، فكل منهما يقول : إن الصحن له فيقضي من الصحن لصاحب الأعلى بما يسلك فيه إلى العلو ، أو فقل يقضي من الصحن بممر له ، ولكن هذا الممر في الصحن يشاركه صاحب الأسفل فيه أيضا ، والزائد عن الممر يكون لصاحب الأسفل فقط ، هذا على المشهور ، وذلك لأن يد صاحب الأسفل على نفس الممر لافتقاره إلى السلوك في الصحن إلى بيوته السفلى ، ويد صاحب العلو على الممر أيضا لسلوكه إلى غرفة العليا ، ومع ثبوت أيديهما معا عليه فلو ادعاه كل واحد منهما فكل منهما مدع ومنكر فيتحالفان وهو لهما.

وأما الزائد عن الممر فلا يد لصاحب العلو عليه ، لأنه لا يفتقر في السلوك إلى الزائد ، مع أن يد صاحب السفلى عليه بحسب الظاهر ، فالثاني منكر والأول مدع ، فيقدم قول صاحب السفلى مع يمينه.

هذا وقد احتمل الشهيد في الدروس الاشتراك بينهما في تمام الصحن ، الممر والزائد عليه ، لأن صاحب الأعلى لا يكلف بالمرور على خط مستو ، ولا يمنع من وضع شي‌ء في الصحن ولا من الجلوس قليلا ، وهذا أمارة على أنه ذو يد على تمام الصحن كما أن صاحب الأسفل كذلك ، فكل منهما مدع ومنكر فيتحالفان ويكون الصحن لهما.

وقد حكم الماتن في اللمعة هنا بكون الممر للأعلى فقط والباقي من الصحن للأسفل فقط ، لأن يد الأعلى على الممر كما هو واضح لأنه مسلكه إلى الأعلى فصاحب الأسفل يكون مدعيا فيقدم قول صاحب الأعلى في الممر مع يمينه ، وأما الزائد من الصحن فيد صاحب الأسفل عليه فهو المنكر فيقدم قوله مع يمينه ، وسيأتي بيان ضعفه.