مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان - ج ١٠

الشيخ أحمد بن محمّد الأردبيلي [ المقدّس الأردبيلي ]

مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان - ج ١٠

المؤلف:

الشيخ أحمد بن محمّد الأردبيلي [ المقدّس الأردبيلي ]


المحقق: الشيخ مجتبى العراقي
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة النشر الإسلامي
المطبعة: مؤسسة النشر الإسلامي
الطبعة: ١
الصفحات: ٥٨٨

وعليه اجرة الضراب ، وأرش النقص.

ويضمن الأجرة مدة بقائه ، ان كان ذا اجرة ، وان لم ينتفع ، والأرش ان نقص ، ولا يتداخلان ، وان كان النقص بسبب الاستعمال.

ويضمن نقص الزيت والعصر ، على رأي ، لو أغلاهما.

______________________________________________________

الحاصل منها لمالكها ، لأنّ الولد جزء منها ونمائها ، ولم يعلم كون جزء من الفحل فيه واجب الردّ ، فتأمّل.

وهو ضامن الفحل وما معه وأجرته ، ان كان ذا أجرة ، لما مرّ في مطلق المغصوب ، ومنه أجرة الضرّاب ، ان كان له أجرة عادة.

وله أيضا أرش نقص لو حصل عنده ، ولا يتداخل الأرش والأجرة ، وان كان لزوم الأرش بسبب نقص حصل بالاستعمال الذي أخذ أجرته ، فلا يقال أنّه حينئذ يلزم الأجرة فقط ، لأنّه حدث بسبب استعمال موجب للنقص ، فكأنه إنما أحدث النقص ، وهذا فيما كان النقص لازما للاستعمال أوضح.

وإذا روعي في الأجرة النقص أيضا يعني أجرة مثل هذا الاستعمال الموجب لنقص كذا يكون كذا ، لا يبعد التداخل.

وسبب العدم هو أنّ الاستعمال أو فوت المنفعة المضمونة سبب للضمان ، والنقص سبب آخر ، والأصل عدم التداخل.

ويحتمل إرجاع ضمير (بقائه) إلى الفحل والى المغصوب مطلقا ، فتأمّل.

قوله : ويضمن نقص الزيت والعصير ، على رأي. أي لو أغلى الزيت والعصير المغصوبين ، بل وكذا لو غليا بنفسهما فنقصا ، يضمن الغاصب النقيصة فيهما ، لأنّه جزء من عين مضمونة ، فيكون مضمونا ، كما في سائر النقصانات المضمونة.

ونقل عن الشيخ قولا في العصير (١) بعدم ضمان نقيصته ، لأنّ الناقص

__________________

(١) هكذا في جميع النسخ ، ولعلّ الصواب ، قول.

٥٤١

ولو زادت بفعل الغاصب أثر تبعت وان نقصت ، ضمن.

ولو صبغ فله قلع صبغه ، ويضمن النقص ، ولو امتنع ألزمه المالك ، ولو اتّفقا على التبقية وبيع الثوب ، فللمالك قيمة ثوبه كحملا.

______________________________________________________

أجزاء مائية لا قيمة له ، ولهذا يتغيّر طعمه ويحلو ويزيد قيمته ، بخلاف الزيت ، فان الفائت اجزاء معيّنة بالغليان كنقصه بالاشتعال.

وكأنّه لذلك ما نقل الخلاف منه ، فقوله : (على رأي) ، انما يكون في العصير فقط.

وجهه مطلقا ما تقدّم ، وكونه ماء لا قيمة له غير ظاهر ، ولا ينافيه زيادة قيمة الباقي للحلاوة ، فإنها زيادة في مال المغصوب ، ولو كان يفعل الغاصب ، فهو للمالك ، فتأمّل.

قوله : ولو زادت بفعل الغاصب أثرا إلخ. يعني لو زادت العين المغصوبة أثرا ، أي وصفا ، احترازا عن عين ، مثل الصبغ ، فإنّه للغاصب ، ولو كانت تلك الزيادة بفعل الغاصب يتبع العين ، أي هي أيضا مضمونة كالأصل ، بل صارت بمنزلة جزء عين موجود في المغصوبة حين غصبها كتعليم صنعة أو نسج غزلة وخياطة ثوبه ، فلو نقصت تلك الزيادة بعد ان وجدت ، كما لو نسي العبد الصنعة التي يعلم (تعلّم ـ خ) (يعلمها) العبد الغاصب ، يكون ضامنا له.

وجهه أنّه بعد وجودها في العين صارت ملكا للمالك وجزء لمملوكه من غير عوض له للغاصب ، فيكون مضمونا ، ولا فرق في ذلك بين حصوله ثانيا ، وكونه أوّلا إذ الوجود صار له ومضمونا بيد الغاصب المكلّف بدفعه وعوضه لو تلف ، فيضمن كالأصل ، والأجزاء السابقة والأوصاف السالفة ، كالكبر بزيادة الأجزاء بعد الغصب عنده ، فتأمّل.

قوله : ولو صبغ فله قلع صبغه إلخ. إشارة إلى كون الزيادة عينا (عيبا ـ خ) من الغاصب ، ومثله لو كان من غيره أيضا ، فلو غصب ثوبا وصبغه

٥٤٢

.................................................................................................

______________________________________________________

بصبغه فالثوب للمالك والصبغ للغاصب ، لأنّه عين ماله لم يصر ملك المغصوب منه بسبب ضمّه الى ماله المغصوب ، فله قلع صبغه إن أمكن ، ولكن يضمن النقص الذي يحصل بالقلع.

ويمكن ان يكون للمالك منعه ، فإنّه يصير تصرّفا في ملكه بالتضييع والتبعيض ، مع أنّ سبب ما فيه فعله المنهي عنه ، فكأنّه ضيّع ماله ، خصوصا إذا لم يكن له بعد القلع قيمة أو يكون سبب لزوم نقصه مساويا أو أنقص ، فلا فائدة في القلع أو مع عدم زيادة شي‌ء في قيمة العين بل نقصه ، فتأمّل.

وأمّا إذا ألزمه المالك بالقلع فيجوز قلعه مطلقا ، ولزم (ملزم ـ خ) نقصه (١) ، وان كان الثمن معه زائدا أو بدله (٢) الغاصب نقصه وتعديه ، على أنّه قد يمكن احتمال العدم هنا أيضا ، فتأمّل.

ولو تراضيا بشي‌ء فلا شكّ في جوازه ، فلو اتفقا على التبقية وبيع الثوب ، فللمالك قيمة ثوبه كملا خاليا عن ذلك الوصف ، لأنّه مضمون على الغاصب قيمته كملا ، ولأنّ الرّضا بالإبقاء والبيع لا يوجب نقص شي‌ء ، فان حصل له أيضا قيمة صبغه فلا كلام ، وان حصل ربح قسّم بينهما بالنسبة ، ويحتمل اختصاص الغاصب ، بل المالك أيضا ، فتأمّل هذا ان لم يعلم.

وأمّا ان علم سبب الزيادة فيعمل به ، فان كان أحدهما خاصّة خصّ بصاحبه ، وان كانا على السّواء فهو كذلك ، وبالتفاوت فكذلك ، فتأمّل وان نقص فالنقص على الغاصب ، بل يمكن ان لو بيع بأقلّ من الخالي عن الوصف ، فهو عليه أيضا ، لأنّ النقص بفعله فتأمّل.

__________________

(١) هكذا في جميع النسخ ، ولعل الصواب لزمه نقصه.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، ويحتمل ان تكون العبارة بذله بالذال المعجمة.

٥٤٣

ولو مزجه بالمثل تشاركا.

وكذا بالأجود على رأي ، وبالأردى أو بغير الجنس ، يضمن بالمثل (المثل ـ خ)

______________________________________________________

قوله : ولو مزجه بالمثل تشاركا إلخ. يعني إذا مزج الغاصب مال المغصوب أو مزج بغير اختياره بمثله فهما شريكان في الممزوج بنسبة ما لهما فيه ، وهو ظاهر.

وقال المصنف :

وكذا إذا مزج (بالأجود) ، لأنّ عين ماله موجودة فيه ، وزاد وصف زائد فهو له كتعليم الصنعة.

والظاهر ان لا كلام فيه ان رضي الغاصب.

وسبب الرأي الآخر هو التخيير للغاصب بين دفع عوضه من العين والقيمة لأنّه معلوم وجود عين أجود للمالك فيه والتكليف بالعين مع ذلك تكليف زائد وضرر منفيّ ، فكأنّه أتلف العين ، فيضمن القيمة أو المثل ، والمسألة لا تخلو عن اشكال ، ويرجح الأوّل بأنه حصل بفعل الغاصب أو عنده ، فإنّه غصبه فادخل الضرر على نفسه ، ولا يعقل الحكم بكون عين المال المغصوب للغاصب ، لعدم لزوم نقص عليه بفعله ، فتأمّل.

قوله : وبالأردى أو بغير الجنس إلخ. لأنّه أتلفه ، فيضمن المثل أو القيمة كسائر المتلفات.

ويحتمل في الأوّل تخيير المالك بين أخذ العين مع الأرش وبين تضمين المثل ، كذا في حاشية الشيخ علي.

ينبغي أو المثل أو القيمة مع العدم.

وأيضا فيه أنّه يلزم الربا ان كان ربويّا ، وهو عام عنده وعند الأكثر ، فتأمّل ، ويحتمل على مذهب المصنف.

٥٤٤

والنماء المتجدّد مضمون كالأصل ، وان كان منفعة ، ولو سمن فزادت قيمته ثمّ نزل (هزل ـ خ) فنقصت ، ضمن الغاصب ، فان عاد السمن والقيمة ، فلا ضمان.

ولو عاد غير السّمن لم يجبر الهزال.

______________________________________________________

ويحتمل في الأخير الشركة لوجود العين مع مال الغير ، واستشكله في القواعد.

قوله : والنّماء المتجدّد مضمون إلخ. وجهه قد مرّ مرارا ، فالسّمن الزائد عنده ، مضمون ، ان كان له قيمة كالموجود في الأصل ، فإن هزل ثمّ سمن الى ذلك المقدار الذي كان بعد الغصب. قال المصنف : فلا ضمان فيجبر هذا السّمن بالسمن الذي فات فلا ضمان ، لأنه بمنزلة تسليم العين المسمّى وإعطاء الجزء الناقص.

وقيل يضمن أيضا ولا يجبر ، لأنّ الغاصب كان ضامنا له له ، ولا دليل على سقوطه الّا وجود (١) هذا الثاني ، ولا يستلزم السقوط ، لأنّ كلّ سمن إذا وجد فهو مضمون على حدّته ، فالذي فات مضمون ، وكذا الموجود فإنّه بمنزلة صفتان متغايرتان لا يجبر أحدهما الآخر (٢) ، كما أشار إليه بقوله : (ولو عاد غير السمن لم يجبر الهزال) أي لو سمن ثم هزل ثم حصل وصف آخر غير السّمن لم يجبر ذلك ، بل يضمن ذلك ، وهذا أيضا ظاهر ، وكذا السّمنان ، وذلك لا يخلو عن بعد ، لأنّ الأصل عدم الضمان ، وليس بمعلوم دليله (دليل ـ خ) في مثله سوى ما ذكره ، وليس بدليل موجب ، ولا إجماع إلّا في المتغيّرين ان كان ، فلا يبعد ما ذكره المصنف عملا بالأصل وعدم العلم بالدليل ، والفرق هو الاتّحاد والاختلاف ، خصوصا إذا كان

__________________

(١) في بعض النسخ ، والأجود هذا الثاني ، والصواب ما أثبتناه.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، ولعل الصواب ، لا تجبر إحداهما الأخرى.

٥٤٥

ولو علمه صنعة (صنيعة ـ خ) فزادت قيمته ، ثم نسيها ، ضمن النقص ، ولو زاد ما لم تزد به القيمة ، فلا شي‌ء في تلفه.

وعليه عشر قيمة المملوكة البكر ونصف عشر قيمة الثيب إن وطأها جاهلة أو مكرهة.

______________________________________________________

السّمن الثاني ، بحيث لو لم يزل السمن الأوّل لم يحصل هذا.

نعم لو قيل إن كان هذا أنقص من ذلك ، وأنّه لو عيب (وـ خ) وجد هو أيضا حينئذ لكان السمن كثيرا ويزيد القيمة ، فيضمن ، فلم يكن بعيدا (١) ، ولكن العلم بذلك مشكل مع تساوي السمنين قيمة ، كما هو المفروض ، إذ الظاهر انّ الكلام في سمن يساوي ذلك هل يجبر الهزال لا كلّه (كل سمن ـ خ) ولو كان لا يساوي معه ، فتأمّل ، إذ كل بحيث لا يجتمع معه ، فتأمّل.

وكذا الكلام في الصنعة ونسيانها ، والظاهر أنّه على تقدير النسيان والعود يعتبر ولا يضمن (وعلى ـ خ) تقدير حصول آخرهما (٢) فتأمّل.

ومعلوم عدم الضمان لصفة لم تكن موجبا (٣) لزيادة القيمة إذ لا قيمة له ، فلا معنى لضمانه كإتلاف ليس بإتلاف المال ، فلا بد من كونه سببا لتلف ماله قيمة فلا يضمن بدون القيمة ، ولا القيمة بدون شي‌ء.

قوله : وعليه عشر قيمة المملوكة البكر إلخ. يعني لو وطئ الغاصب الجارية المغصوبة جاهلة ، سواء كان عالما أو جاهلا ، عليه مع ما يلزم الغاصب عشر قيمتها ، ان كانت بكرا ، ونصف عشرها ، أن كانت ثيّبا.

كأنّ دليله الجمع بين الروايات الدالّة على أنّ من اشترى جارية فوجد بها

__________________

(١) جواب لقوله قدّس سرّه : ان كان هذا إلخ.

(٢) يعني العود.

(٣) هكذا في جميع النسخ ، والصواب موجبة ، وكذا في قوله : لا قيمة له فان الصواب لا قيمة لها.

٥٤٦

.................................................................................................

______________________________________________________

حملا موجبا للردّ بعد الوطء ، يردّها بالعيب ، ويردّ معها نصف عشر قيمتها.

مثل ما روى ابن سنان ـ في الصحيح ـ قال : سألت أبا عبد الله عليه السّلام عن رجل اشترى جارية حبلى ولم يعلم بحبلها ، فوطئها؟ قال : يردّها على الذي ابتاعها منه ، ويردّ عليه (معها ـ ئل) نصف عشر قيمتها لنكاحه ايّاها وقد قال عليّ عليه السّلام : لا تردّ التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها ، ويوضع عنه من ثمنها بقدر عيب ، ان كان فيها (١) ومثله كثير.

وفي الصحيح عن جميل بن صالح ، عن عبد الملك بن عمرو (عمير ـ خ ل) هي عشر قيمتها (٢).

قال في التهذيب : يحتمل ان يكون غلطا من الناسخ ، بان يكون نصف عشر قيمتها (ثمنها ـ خ) فحذف (نصف) غلطا (٣).

ويؤيده ما تقدم عنه نصف العشر ، ولو كانت هذه الرواية مضبوطة لجاز حملها على من يطأ الجارية مع العلم بأنّها حبلى ، فحينئذ يلزمه عشر قيمتها عقوبة ، وانّما يلزم النصف مع الجهل.

ولعل المصنف وغيره ممّن يقول بمثل ما مرّ في المتن من التفصيل بالبكر والثّيب جمعا بين الرواية بحمل العشر على البكر ونصفه على الثيب.

ويؤيّده ما قال في الكافي ـ بعد نقل حسنة عبد الملك بن عمرو ـ : وفي رواية أخرى ، ان كانت بكرا فعشر ثمنها وان لم تكن بكرا فنصف عشر ثمنها (٤).

__________________

(١) الوسائل الباب ٥ من أبواب أحكام العيوب الرواية ١ وأورد ذيلها في الباب ٤ من تلك الأبواب الرواية ١ ج ١٢ ص ٤١٦.

(٢) الوسائل الباب ٥ من أبواب أحكام العيوب الرواية ٣.

(٣) راجع التهذيب في باب العيوب الموجبة للردّ من كتاب التجارة.

(٤) الوسائل الباب ٥ من أبواب أحكام العيوب الرواية ٤.

٥٤٧

.................................................................................................

______________________________________________________

وأنت تعلم ضعف هذا الدليل ، لأنّه قياس مع استنباط العلّة ، لعدم دليل عليه ، مع ما في أصله ، إذ روايات التفصيل غير ظاهر المتن والسند ، بل أشار إليه في الكافي ، كما نقلناه ، والروايات الدالة على أنّه يردّ نصف العشر كثيرة (١) وحمل آخر أيضا ممكن ، ولهذا حمل عليه الشيخ ، فلا يتعيّن ما ذكره ، وأصل براءة الذمة مؤيّد فيها ، فالقول بمهر المثل هنا كما قال (٢) ونقل عن الشيخ وابن إدريس وتردّد في القواعد بينه وبين ما هنا وقال على الخلاف ، ولكن مع جهلهما معا بتحريم الوطء ، فتأمّل.

ونقل في شرح القواعد الخلاف في أرش البكارة ، فقيل به مع ما تقدّم ، واختاره ، وقال : قوّاه في التذكرة ، لأنّ لوطء استيفاء منفعة البضع وازالة البكارة جناية ، فلا يدخل حكم إحداهما في الأخرى ، ولوحظتا في مهر المثل كونها بكرا فذلك لأنّ وطء البكر خلاف وطء الثيب ، ففي الحقيقة ذلك لملحوظ باعتبار الوطء ، لا باعتبار الجناية.

ويمكن ان يؤيّده (٣) ما سبق من انّ في الغصب يؤخذ اجرة الدابّة ونقص ما حصل ، وان كان في الاستعمال الذي أخذ أجرته.

ونقل عن التحرير والشهيد الاكتفاء بمهر المثل المذكور هنا ، والأصل دليله ، وظاهر الروايات التي هي دليله ، وكذا دليل إيجاب مهر المثل ، وهو أنّ كل وطء موجب لذلك ، وأنّه عوض المنفعة حيث ما أوجب شيئا ، والسكوت في معرض البيان دليل الحصر ، وهو في الروايات أظهر.

والظاهر انّ المهر لا بد ان يلاحظ في البكارة ، فيؤخذ المهر المقرّر لها ، فمعناه

__________________

(١) راجع الباب ٥ من أبواب أحكام العيوب.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، ولعلّ الصواب كما قيل.

(٣) وفي بعض النسخ بما سبق والصواب ما أثبتناه.

٥٤٨

ولو طاوعته عالمة فلا شي‌ء ، على رأي ، إلّا أرش البكارة.

______________________________________________________

انّ الدخول الموجب لإزالة البكارة في مثل هذه الجارية كذا وكذا ، فيبعد حينئذ أخذ شي‌ء آخر لمحض الإزالة ، لأنّها نقص ، لأنّه قد دخل في الأوّل ، وليس التفاوت بين الوطيين بمحض أنه دخول بالبكر ، بل منظور معه أنّه قد فات بكارتها ، وإذا أخذها آخر لم يحصل لها الا مهر قليل لفوات تلك البكارة ، فكأنّه إليه نظر رحمه الله ، حيث قال : لأنّ البكارة ملحوظة على تقدير وجوب المهر أو العشر ، فتأمّل.

والأصل دليل قوى يحتاج الخروج عنه الى دليل قويّ ، فأخذ الأرش أيضا مع العشر ونصفه بالدليل المتقدم ، وكذا بدليل مهر المثل بعيد فتأمّل.

ثم ان طاوعته عالمة صارت مبغاة ، وما روى عنه صلّى الله عليه وآله ، ان لا مهر لبغيّ (١) ، يدل على عدم المهر هنا ، وكأنّه ثابت بالتواتر ، و (أو ـ خ) صحيح أو مقبول عندهم بإجماع ونحوه ، فتأمّل ، والشك في ذلك ـ وأن ذلك انّما يكون فيمن يكون المهر لها ، وهنا المهر انّما هو للمالك ـ يدلّ على ثبوته ، واليه أشار بقوله (على رأي).

والظاهر أنّه على تقدير ثبوت الرواية وقبولها ، فينبغي الأوّل لعمومها وعدم الفرق بين الأمة والحرّة ، وكون المهر لها ولمولاها ، لأنّ المراد بالمهر المنفي المهر الذي ثبت بواسطة وطئها ، لا المهر الذي يكون ملكا ويستحقّه هو ، على الظاهر المتبادر فتأمّل.

وحينئذ الظاهر أن له أرش بكارتها ، لأنّه نقص له عوض ، فيجب على المتلف عوضها ، وهو ظاهر ، وليس سبب الوطء لو كانت زائلة عنده (٢) ، لكان ذلك لازما عليه ، لما مرّ في سبب حملها (جهلها ـ خ) بالتحريم.

__________________

(١) لم نعثر عليه بهذه العبارة ، نعم قد ورد : نهى النبيّ (ص) عن مهر البغي.

(٢) يعني ليس الوطء سببا مستقلا في إيجاب الأرش ، بل السبب إزالة البكارة.

٥٤٩

ومع جهلهما بالتحريم يتحرّر الولد.

وعليه قيمته يوم سقط (سقوطه ـ خ) حيّا.

وأرش نقص الولادة ، والعقر.

______________________________________________________

قوله : ومع جهلهما بالتحريم إلخ. قال (١) : بان يكونا قريبا (٢) العهد إلى الإسلام.

امّا سبب تحرير الولد ، فلأنّه ولد شبهة من حرّ ، لأنّ الغرض أنّ الواطئ حرّ ، فيكون حرّا ، ولا دخل لحمل الأمة فيه ، وسواء كان سبب الشبهة عقدا وأنّه يكفي الرضا ونحو ذلك.

وأمّا وجه وجوب قيمة الولد على الأب ، فلأنّه نماء ملك المالك فيكون له ، ولمّا لم يمكن أخذه للحرّية لزم قيمته ، كأنه أتلفه أبوه.

لعله لا خلاف مع وجود الروايات (٣) في مثل ذلك.

وأمّا كون قيمته يوم سقوطه حيّا فلأنه حينئذ ملك المغصوب منه ويستحقه قيمته لا قبله ولا بعده.

وأمّا وجه أرش نقص الولادة ان كان فلما تقدم من ضمان الغاصب كل نقص ، وهو ظاهر.

وأمّا دليل لزوم العقر اى عوض البضع والوطء فهو ما تقدّم ، ويجي‌ء الاحتمال انّ الظاهر أنّه هو المسمّى ، وان كان بعقد يمكن صحته ، لأنّه دخل على أنّه لا يلزمه الّا المسمّى ، والّا فالظاهر هو مهر المثل فتأمّل ، وزيادة أرش البكارة ان كانت ، كما تقدم.

__________________

(١) الظاهر زيادة كلمة قال ، أو تكون العبارة ، قالوا : بان يكونا قريبا إلخ.

(٢) والصواب قريبي.

(٣) روايات تبعية لا شرف الأبوين.

٥٥٠

ولو سقط ميّتا فعليه الأرش ، ان (١) لم يكن بجنايته ، على رأي.

ولو سقط بجناية أجنبيّ ضمن الضّارب دية جنين حرّ للغاصب وضمن الغاصب للمالك دية جنين أمة (الأمة ـ خ).

______________________________________________________

قوله : ولو سقط ميّتا فعليه الأرش إلخ. يعني لو سقط الولد ميّتا على أيّ وجه ، سواء كان بآفة أو بجناية الغاصب ، لا بجناية الأجنبيّ ، فعليه قيمة الولد ، وهو المراد بالأرش ، وهو هنا قيمة جنين الأمة.

وجهه انّ الظاهر والمتبادر أنّه كان حيّا إذ يكمل. (٢) البدر اللامعة ، فتأمّل هذا فيما إذا لم يكن بجنايته امّا إذا كان معه موته. (٣) الضرر والسقوط بعده (بعد ـ خ) يدل على كون الموت بسببه وفيه أيضا تأمل ، لأن التضمين بمثل هذه القرائن مشكل ولكن الظاهر من كلامهم عدم الإشكال في وجوب دية الجنين على من سقط بجنايته ولد ميتا (ميّت ـ خ) ولهذا يقولون هنا أيضا ، ولو سقط بجناية أجنبيّ ضمن الضارب دية جنين حرّ للغاصب ، وضمن الغاصب للمالك دية جنين الأمة ، والفرق بأنّه هنا لما أخذ دية جنين حرّ ، فلا بدّ ان يعطى جنين الأمة. ويضمن ، بخلاف الأوّل ـ لا معنى له لانّ المراد انّ هذا يدلّ على أنّهم لا يعتبرون (٤) في مثل هذا الحكم والأصل وعدم (٥) تحقق الحياة ثم الموت بالجناية القريبة (للقرنية ـ خ) ، وذلك مساو ، وهو

__________________

(١) في بعض النسخ وان لم يكن آه.

(٢) هكذا في بعض النسخ المخطوطة ، وفي بعضها ، إذا لم يكمل الثدي إلّا معه ، فتأمّل ، وفي النسخة المطبوعة إذ لم يكمل البدء إلا معه وعلى ايّ تقدير في هذا المقام بياض في النسخ ولم يعلم المراد منه.

(٣) وفي بعض النسخ المخطوطة ، اما إذا كان معه مقربه الضرر والسقوط بعد يدل على كون الميت بسبه إلخ. وفي هذا المقام أيضا بياض ولم نفهم المراد منه أيضا فتأمّل.

(٤) لعلّ المراد هو الفرق بين ما إذا سقط ميّتا وما إذا أسقطه الجاني ، بعدم اعتبار الحياة في الأوّل بخلاف الثاني ، فإن اللازم فيه الدّية لفرض الحياة والله العالم.

(٥) لعلّ الواو في قوله (والأصل) زائدة والله العالم.

٥٥١

ولو كانا عالمين بالتحريم حدّا ، والولد رقّ للمولى.

ولو سقط بجناية أجنبيّ فعليه دية جنين أمة للمولى.

______________________________________________________

ظاهر.

ومعلوم لزوم أرش نقص الولادة على تقدير سقوطه ميّتا أيضا ، وهو ظاهر لا يحتاج الى القول ، ولا يمكن حمل الأرش عليه ، لعدم الخلاف في ذلك.

ولو حمل على أنّه عليه نقص الولادة فقط دون قيمة الولد على رأي ، فهو بعيد لفظا ومعنى ، والأوّل ظاهر ، خصوصا مع قوله : (وان لم يكن بجنايته) فإنّه يصير قيدا للنقص ، لا لعدم لزوم قيمة الولد على الرأي ، وهو الظاهر وامّا الثاني فلما تقدم من ضعيف القول بعدم ضمان قيمة الولد ، مع القول بتضمين الأجنبيّ له ، والغاصب للمالك قيمة الجنين كما صرّح به بعيده ، فتأمّل.

قوله : ولو كانا عالمين بالتحريم حدّا ، إلخ. وجه الحدّ واضح ، فيحدّ الحرّ حدّه ، والأمة حدّها ، والولد رق للمولى ، لما ثبت أنّ ولد الزاني بأمة الغير رقّ.

كأنّ دليلهم إجماع ، أو رواية ، وسيجي‌ء.

ولو كان أحدهما عالما حدّ خاصّة ، ولو كان العالم الغاصب الظاهر الولد رقّ أيضا ، لما مرّ ، وعدم إمكان كونه حرّا تامّا تابعا للأمة الجاهلة ، وان سقط الولد المحكوم بكونه رقّا للمولى ميّتا بجناية جان ، فعلى الجاني قيمة جنين الأمة للمولى.

ويحتمل كون الأب أيضا ضامنا ، فله الرّجوع إليه أيضا وهو يرجع الى الجاني ، كما سبق في الأيدي المتعاقبة.

والظاهر أنّه ان كان بجنايته فكذلك يضمن دية جنين الأمة ، لما تقدم من عملهم بالقرينة ، كما في الأجنبيّ ، فإنّه يشعر (١) بعدم الضمان لو كان هو الجاني ،

__________________

(١) في بعض النسخ المخطوطة هكذا : ولهذا قيّد الأجنبي هنا بما يشعر بعدم الضمان ، وفي بعضها هكذا ، وهذا قيد الأجنبي هنا يشعر بعدم الضمان.

٥٥٢

ولو صار العصير خمرا ، ثم (عاد ـ خ) خلّا عاد ملك المالك.

وعلى الغاصب الأرش ، لو نقص.

ولو غصب أرضا فغرسها فالغرس له ، وعليه الأجرة والقلع وطمّ الحفر وأرش النقص.

ولو جنى المغصوب فقتل ضمن الغاصب ، ولو طلب (طلبت ـ خ) الدية ضمن الغاصب الأقلّ قيمته وأرش الجناية.

______________________________________________________

فيدلّ على الفرق ، فهو مؤيّد للحمل على النقص ، فتأمّل.

قوله : ولو صار العصير خمرا إلخ. يعني لو غصب شخص عصيرا ، وصار بيد الغاصب خمرا ، فهو ضامن للعصير ، فإنّه أتلفه.

ولو صار بعد ذلك خلا ، صار ملكا للمالك ، كما كان حين كونه عصيرا ، فكأنّ الخروج كان متزلزلا غير مستقرّ ، كما كان في يده ، وحينئذ لو كان تفاوتا (١) بين قيمته عصيرا وخمرا (٢) ، يضمن التفاوت ، والا يدفع الخلّ ، ولا ضمان عليه ، واليه أشار بقوله : (وعلى الغاصب الأرش).

قوله : ولو غصب أرضا إلخ. وجهه (٣) انّ الغرس للغارس الغاصب ، أنّه ملكه ، وما يخرج عنه في أرض الغير ، وهو ظاهر ، وطم (٤) الحفر ، وأرش النقص لو حصل ، كما تقدّم.

قوله : ولو جنى المغصوب فقتل ، إلخ. أي لو جنى الآدمي (آدمي ـ خ) على المملوك المغصوب ، وقتل بجنايته ، ضمن الغاصب قيمته ، كما لو مات عنده

__________________

(١) هكذا في جميع النسخ ، والصواب ، تفاوت.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، والصواب ، خمر.

(٣) الصواب ان يقول : وجه ان الغرس إلخ أو يقول وجه كون الغرس إلخ.

(٤) يعني وعليه طمّ الحفر.

٥٥٣

وقول المالك في السلامة ، وفي ردّ العبد بعد موته.

______________________________________________________

قد مضى.

وكأنه يرجح الأوّل بالأصل ، وعدم ثبوت كون يد المملوك يد المالك ، ولو كان إنسانا ، للأصل ، وعدم الدليل ، وكونه وكيلا معلوم البطلان ، وقياسه عليه كذلك.

وبالجملة الظاهر انّ العبد وما في يده تحت تصرّف الغاصب ، وإذا ثبت غصبيّة العبد ، لا يقتضي خروج ما عليه ، وتحت يد الغاصب ، عن يده وملكه وصيرورته غاصبا ، فانّ من يدّعي ذلك فعليه الدليل ، لأصل العدم أو للحكم بالاستصحاب.

قوله : وقول المالك في السّلامة إلخ. وجه كون القول قول المالك في كونه سالما عن العيب والمرض ، أنّ الأصل والظاهر والشّائع في الآدمي سلامته عن هذه الأمور ، مثل العمى والعرج وأنّهما قد يعرض والأصل عدمه ، فالغاصب هو المدّعى والمالك هو المنكر.

فيكون القول قوله ، في انّ الردّ كان بعد الموت ، ويقال : الأصل عدم العين مثلا ، فكأنّه لذلك تردّد في القواعد ، وان جزم بعد ذلك ، فتأمّل ، ولكن القول قوله في انّ الردّ كان بعد الموت ، إذ الأصل بقائه عنده ، وعدم الردّ إلّا في وقت ثبت ذلك بإقراره أو البيّنة ، فيسلّمه اليه قبله ، وبدونه دعوى تحتاج إلى البيّنة ، فالقول قول المنكر.

وأيضا قد ثبت كونه عنده حيّا ، فلا بد له من إثبات ردّه اليه كذلك ، فهو مدّع ، وصاحبه منكر ، فيبعد ان يقال : الأصل بقاء الحيوان الى حين تحققه ، فقبله يحكم بحياته وهو يسلّم اليه ، أو (إذ ـ خ) يمنع ذلك ، لما تقدّم ، ولأنّه كان ضامنا ، والأصل بقائه حتى يعلم الخروج ، والأصل (١) بقاء الحيوان (الحياة ـ خ) حينئذ

__________________

(١) هكذا في جميع النسخ ، ولعلّ الصواب ، وأصل بقاء الحيوان.

٥٥٤

مع يمينه في التلف والقيمة ، على رأي ، وعدم اشتماله على صفة يزيد (تزيد ـ خ) بها القيمة ، كتعليم (كتعلّم ـ خ) الصنعة وثوب العبد وخاتمه.

______________________________________________________

صورة البيّنة ، بأنّه قد يكون صادقا ، والبيّنة كاذبة ، وهو ظاهر.

وأيضا قوله (مع يمينه في القيمة على رأي) (١) لأنّه غارم ، ولأنّ المالك مدّع ، والأصل عدم الزيادة.

ووجه الآخر أنّه غاصب خائن يؤخذ بأشق الأحوال ، فيه ما مرّ من كونه غاصبا ، فانّ الغاصب محرّم ظلمه ، فتأمّل.

ولكن قول الدروس : قوله مستديما ـ بما إذا لم يدّع بنفسه المؤجل دينا ـ بما في صحيحة عبد الله (٢) وحينئذ يمكن الرّجوع الى ما ينبغي ان يكون قيمة للأصل ، مع يمين الغاصب ، بان لا يسوي بأكثر منه.

وكذا القول قوله في عدم وجود صفة مع المغصوب موجبة لزيادة القيمة ، لما تقدم ، ولعلّه لا خلاف هنا ، لعدم افادته للوصف ، بخلاف القيمة ، فتأمّل.

وكذا القول قوله في الثبوت والحاكم (٣) ، هذا واضح ، لو لم يكن عليه ، بل لو كان منسوبا اليه ، وانّما هو كان ملبوسا له ، وظاهر المتون أنّه المراد ، وفيه تأمّل ، لما مرّ ، ولسيد العبد الغصبيّة ، لكونه للمالك ، لأنّ يده يد المالك (٤) ، لأنّه قابل للتملّك والحفظ ، فهو بمنزلة الوكيل ، بخلاف ما على دابّته ، فإنّه ليس للدابّة ، وهذا

__________________

(١) عبارة المتن ، مع يمينه في التلف ، أو القيمة على رأي «هو الصواب فان قوله قدّس سرّه لانه غارم دليل تقديم قوله في التلف وقوله ولان المالك مدع إلخ دليل تقديم قوله في القيمة.

(٢) هكذا في النسخ والعبارة غير واضحة المراد ولعل الصواب (مستدلا) ، بدل قوله (مستديما) فكون قوله : بما في صحيحة عبد الله متعلقا به ، ولم نعثر الى الآن على هذه الصحيحة فتتبع.

(٣) هكذا في جميع النسخ ، والصواب في الثبوت والخاتم كما هما مذكوران في المتن.

(٤) يعنى لما كان يد العبد يد السيّد فغصب العبد غصب لسيده.

٥٥٥

ولو نقل المغصوب عن (من ـ خ) بلد الغصب اعاده.

والقول قول الغاصب.

______________________________________________________

بآفة ، وهو من لوازم الغصبيّة ، ولو لم يقتل ، بل أخذت الدّية ، ضمن الغاصب أقلّ الأمرين من قيمة المغصوب وأرش جنايته ، أي قيمة المقتول وما دفع ، لأنّه ليس بضامن أكثر من قيمة من ضمنه ، فإنّه ليس بأكثر من أنّه قتله ، فلو كان جنايته أكثر بأن تكون قيمة مقتوله وما دفع (١) المالك أكثر من قيمته ، والظاهر (٢) أنّه كذلك ، ولو دفع ما يوجب الدية وفي كون (٣) الأرش أكثر من قيمته ، تأمّل ، إذ لم يجز عبد أكثر من قيمته ، وما دفع بدل أرش الجناية لكان أظهر ، فكأنّه المراد ، فتأمّل.

قوله : ولو نقل المغصوب عن بلد الغصب إلخ. وجه اعادة الغاصب المغصوب الى بلد الغصب ، لو أراد المالك ، ظاهر ، فان فعله الغصب موجب لذلك.

قوله : والقول قول الغاصب إلخ. وجه كون القول قول الغاصب في التلف مع كونه غاصبا غير أمين ، أنّه بيده ، فهو بمنزلة الأمين ، والمالك ، وأنّه قد يكون صادقا ، فإنّه بتقدير البيّنة فتكليفه تكليف بالمحال.

وأيضا لو لم يقبل منه ما يمكن إلزامه بالعين ، فإنّه يقول بالعدم ، فكيف يفعل به ، ويلزمه (ويلزم ـ خ) حبسه الى يموت ، وأنّه ضرر عاجل غير معلوم استلزامه للمطلوب ، بل ولا استحقاقه العقوبة ، فتأمّل.

ولا يكلف بالبدل ، فيأخذ المالك بدله ، وان قال بعدم تلف العين ، لأنّه يجوز أخذه للحيلولة.

ولا يخفى أنّه لم يرد بعض دليل قبول قوله من لزوم الحبس الدائم ، وهو في

__________________

(١) هكذا في جميع النسخ ، ولعلّ الصواب ، وما دفع الى المالك.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، ولعلّ الصواب ، فالظاهر.

(٣) وفي النسختين المخطوطتين وينبغي كون الأرش إلخ.

٥٥٦

ولو باع حال الغصب ثم انتقل اليه طالب المشتري ، وسمعت بينته ، ان لم يضمّ وقت البيع ما يدلّ على التملّك.

ولو أدخلت الدابة رأسها في قدر ، أو دخلت دار غير المالك ، ولم

______________________________________________________

مسلّم ، وانّما يثبت المطلوب لو ثبت وصوله (قوله ـ خ) ومثله كذلك (١).

والظاهر عدم الفرق بين ان يكون ما ينفعه في وقت الأخذ والتسليم وعدمه ، لما تقدّم ، ويمكن التردّد هنا أيضا ، مثل ما تقدم في العيب ، فتأمّل.

قوله : ولو باع حال الغصب إلخ. أي لو باع الغاصب المغصوب حال كونه مغصوبا عنده ، ثمّ انتقل اليه بالميراث ونحوه ، وطالب الغاصب المشتري بالمبيع لعدم صحة البيع ، ويدعي انّ المال مغصوبا باقيا على ملك المغصوب منه ، فالمبيع لم ينتقل اليه ، فلا مانع ، وهو ظاهر ، لأنّ البيع بحسب الظاهر أعمّ من ان يكون ملكه أولا ، وهو لا يدلّ على كونه ملكه حتى لا يمكنه دعوى غيره ، نعم له أيضا مطالبته بالثمن.

ولو ادّعى الغاصب الغصب حين البيع وأنكر المشتري سمعت دعوى الغاصب إذا البيع ليس صريحا في الملك ، نعم ظاهر في كونه مأذونا له (٢).

بل انّه ملكه فيما لم تقم بينة بأنّه غير مغصوب ، فالاحتمال موجود مع بينة ، فلا مانع من سماع دعواه مع البينة.

نعم لو أقرّ بأنّه ماله واشهد البيّنة بذلك فلا تسمع دعواه ولا بينته للتنافي ، مع إمكان السماع والدعوى الغلط والنسيان وهو بعيد جدّا ، ومع البينة يمكن السّماع ، ويتعارضان ، والظاهر أنّه بعيد للرّجحان بالظاهر والبيع ، فتأمّل.

قوله : ولو أدخلت الدابة رأسها إلخ. هذا من أحكام ما لو دخلت الدابّة

__________________

(١) في بعض النسخ المخطوطة ، مثله كذلك بدون لفظة (واو).

(٢) زاد ـ في النسخة المطبوعة بعد قوله : مأذونا له ـ بل انّه ملكه حتى لا يمكنه دعوى غيره.

٥٥٧

يخرج الّا بالهدم ، أو (وـ خ) الكسر ، فان فرّط أحدهما ضمن ، وان (فان ـ خ) انتفى التفريط ضمن صاحب الدابة.

______________________________________________________

رأسها في قدر الغير ، والفرض أنّه لا يمكن إخراج رأسه إلّا بكسر القدر ، أو دخلت دار الغير ولم يمكن إخراجها إلّا بهدم بعض الدّار ـ ففي قوله : (بالهدم أو الكسر) لفّ ونشر غير مرتّب فان فرّط أحدهما ، بأن وضع صاحب القدرة قدره في الطريق ، فأدخلت الدابّة رأسها فيه ، قيل يمرّ في طرفيها أو كان القدر في البيت وترك المالك حفظ الدابّة ، حتى دخلت الدّار ، فأدخلت رأسها فيه ، فالضمان (١) على المفرّط.

وكذا في الدار ، فان كانت الدابة مشرّدة وقصر المالك في حفظها ودخلت الدار فهو ضامن ، ان فرط مالك الدار ، بأن أدخلها في الدار بسبب من نفسه ، فهو الضمان (٢) ، وان انتفى التفريط فصاحب الدابة ضامن ، بالمعنى الذي تقدم ، وكذا لا ضمان لو كان كليهما مفرطين ، وجه الكل ظاهر.

__________________

(١) جواب لقوله قده : فان فرّط.

(٢) يعني فهو ضامن.

٥٥٨

كتاب العطايا

٥٥٩

«كتاب العطايا»

(وفيه مقاصد)

الأوّل في الهبة.

______________________________________________________

قوله : الأوّل في الهبة إلخ. اعلم أنّ الظاهر انّ الهبة لها اطلاقان عامّ وخاصّ ، مثل الضمان.

الأوّل هو العطية المنجزة الغير المعوضة (الملفوظة ـ خ) المقتضية تسويغ عموم التصرفات ، هكذا مفهوم من ظاهر التذكرة. وفائدة القيود ظاهرة.

والثاني ما تقدم تقييده بعدم حمل الموهوب من مكان الى آخر للموهوب له إعظاما له وتوقيرا (١) ولم يكن فيه التقرب الى الله تعالى معا للمحتاج ، فان كان قيد الأوّل فهو هدية ، هكذا يفهم من التذكرة وكذا يمكن ان يقال ينبغي ان يقيّد بعدم اعتبار بعضهم للموهوب قيد به فقط ، فهو هدية ، إذ قد توجد الهدية من غير نقل عند الأصحاب ، بخلاف بعض العامّة.

قال في التذكرة : واختلف أصحاب الشافعي في أنّه هل يعتبر في حدّ الهديّة ان يكون بين المهدي والمهدي اليه رسول ويتوسط على وجهين فيما لو حلف ان لا يهدي اليه فوهب منه خاتما وشبهه يدا بيد ، هل يحنث؟ المشهور عندهم ان

__________________

(١) في النسخة المطبوعة ، إعطاء ماله وتوفيرا ، وفي النسخة المخطوطة ، إعطائه ماله وتوفيرا ، والصواب ما أثبتناه كما في التذكرة.

٥٦٠