بحوث في الفقه المعاصر - ج ٢

الشيخ حسن الجواهري

بحوث في الفقه المعاصر - ج ٢

المؤلف:

الشيخ حسن الجواهري


الموضوع : الفقه
الناشر: دار الذخائر
الطبعة: ١
الصفحات: ٤٨٠
  الجزء ١   الجزء ٢
  نسخة مقروءة على النسخة المطبوعة

٨١

٨٢

مقدمة

إذا نظرنا إلى العنوان المطروح من قبل المجمع الموقّر (١) وكذا إلى عناصره ( من تعريف للعقود المجتمعة وتحرير المقصود من منع صفقتين في صفقة ... الخ ) وأثر المواعدة على العقود المجتمعة والنماذج للتطبيقات المعاصرة ـ عقود التوريد والمشاركة المتناقصة « المناقصات » ـ نجد أن المراد من البحث ليس هو عموم العقود المستجدة ، بل خصوص عقد التوريد الذي يبدو اعتباره من العقود المركبة ، وعقد المناقصات الذي يبدو اعتباره من العقود المجتمعة ( الجمع بين العقود ) (٢).

والمراد بالمناقصات التي تقع في الخارج أو يمكن أن تقع :

١ ـ إمّا مقاولات ، وهي أعمال التنفيذ في المشروعات الكبيرة ، وتسمّى مناقصات عقد الإجارة.

٢ ـ أو مناقصات البيع والشراء إذا كانت على سلعة خارجية تباع أو تشترى.

__________________

(١) المقصود به مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي.

(٢) لم نجد فرقاً بين العقود المركبة والعقود المجتمعة ، إلاّ أن يكون التركيب عبارة عن عدة عقود من نوع واحد متدرجة في الزمان أو لا ، أمّا العقود المجتمعة فهي عدة عقود متنوعة اجتمعت لغاية واحدة. وإلاّ فكلاهما عقود مجتمعة.

٨٣

٣ ـ أو مناقصات الاستصناع إذا كانت المواد والعمل يحوَّلان بعد الأجل إلى المشتري.

٤ ـ أو مناقصات السلم إذا كانت السلعة تحوّل بعد الأجل إلى المشتري.

٥ ـ أو مناقصات الاستثمار ، كما إذا كانت المناقصة لإيجاد عقد مضاربة أو مزارعة أو مساقاة مثلاً.

ولهذا سوف نتعرض لبعض العقود المجتمعة بصورة اجمالية حسب عموم الموضوع ، ونركّز على عقد التوريد وعقد المناقصات حسب ما جاء في عناصر البحث.

ولكن قبل بدء البحث لابدّ من بيان أن العقود المعاملية التي أشار إليها القرآن بقوله : ( أوفوا بالعقود ) هل تختص بالعقود التي كانت موجودة في زمن الشارع المقدّس ، وحينئذ يكون كل عقد ـ غيرها ـ محكوماً بالبطلان ، أو أن المراد من قوله تعالى : ( أوفوا بالعقود ) كل عقد كان موجوداً في زمن النص أو سيوجد فيما بعد مما ينطبق عليه عنوان العقد فهو محكوم بالصحة ويجب الوفاء به ؟

وبعبارة اُخرى : أنّ الآية القرآنية : ( أوفوا بالعقود ) هل المراد منها العقود الخارجية أو المراد منها العقود الحقيقية ، وقد اُخذ العقد على نحو القضية الحقيقية ؟

والمعروف في الجواب على هذا التساؤل هو : أنّ خطابات الشارع لو خلّي وطبعها تكون قد اُخذت على نحو القضايا الحقيقية ، بمعنى أن الشارع اوجد حكمه على موضوع معين ، فمتى وجد هذا الموضوع وجد حكم الشارع ، فتكون خطابات الشارع ومنها ( أوفوا بالعقود قد ) اُخذت على نحو القضية الحقيقية.

وعلى هذا فسوف يكون كل عقد عرفي ـ ولو كان جديداً لم يكن متعارفاً عند نزول النصّ ـ يجب الوفاء به إذا كان مشتملا على الشروط التي اشترطها الشارع في الثمنين أو المتعاقدين أو العقد ، ككون الثمنين معلومين ، وبلوغ وعقل المتعاقدين وأمثالهما.

٨٤

وقد نجد في ثنايا الفقه الإمامي وغيره نتيجة هذه الاجابة ، فقد ذكر السيد اليزدي في العروة الوثقى فقال : « يمكن أن يقال بإمكان تحقيق الضمان منجزاً مع كون الوفاء معلقاً على عدم وفاء المضمون له ، لأنه يصدق أنه ضمن الدين على نحو الضمان في الأعيان المضمونة » (١).

وقد ذكر الإمام الخوئي رحمه‌الله في شرح مراد السيد اليزدي فقال : « ولعلّ مراده من كلامه هذا يرجع إلى ارادة معنى آخر غير المعنى المصطلح من الضمان ، اعني نقل ما في ذمة إلى اُخرى (٢). وقد يكون هذا المعنى هو التعهد بالمال وكون مسؤوليته عليه من دون انتقاله ـ بالفعل ـ إلى ذمته ، كما هو الحال في موارد ضمان العارية مع الشرط ، أو كون العين المستأجرة ذهباً أو فضة فإن ضمانها ليس بالمعنى المصطلح جزماً ، إذ لا ينتقل شيء بالعارية إلى ذمة المستعير ، فإن العين لا تقبل الانتقال إلى الذمة وهو غير مشغول الذمة ببدلها قبل تلفها ، فليس ضمانها إلاّ بمعنى كون مسؤوليتها في عهدته بحيث يكون هو المتعهد بردّها ولو مثلاً أو قيمةً عند تلفها ... وكيف كان فإذا صحّ مثل هذا الضمان في الأعيان الخارجية كموارد اليد والعارية فليكن ثابتاً في الاُمور الثابتة في الذمة أيضاً ، فإنه لا يبعد دعوى كونه متعارفاً كثيراً في الخارج ، فإنَّ أصحاب الجاه والشأن يضمنون المجاهيل من الناس من دون أن يقصد بذلك انتقال المال بالفعل إلى ذممهم ، وإنّما يراد به تعهدهم به عند تخلّف المضمون عنه عن أداءه ».

ثم قال الإمام الخوئي : « والحاصل : أنّ الضمان في المقام غير مستعمل في معناه المصطلح ... وإنّما هو مستعمل في التعهد والمسؤولية عن المال ، وهو أمر متعارف عند العقلاء ، فتشمله العمومات والاطلاقات ، فإنَّه عقد يجب

__________________

(١) العروة الوثقى : ج ٢ من كتاب الضمان ، ص ٥٨٨ طبعة ١٤١٠ ه‍ ـ ١٩٩٠ م.

(٢) إنّ المشهور في فقه الإمامية أن عقد الضمان هو نقل الدين من ذمة إلى اُخرى ، لا ضم ذمة إلى ذمة.

٨٥

الوفاء به » (١).

وقد ذكر الشهيد الصدر ـ رضوان الله تعالى عليه ـ النتيجة نفسها التي انتهينا إليها سابقاً فقال : إنّ هناك معنىً للضمان غير المعنى المصطلح عند الإمامية وعند السُنَّة ، وهو معنى ثالث عبارة عن : « تعهد بالأداء لا تعهد بالمبلغ في عرض مسؤولية المدين ، وأنّ هذا التعهد ينتج ضمان قيمة المتعهد به إذا تلف بامتناع المدين عن الأداء ، ولكن حيث إنّ الأداء ليس له قيمة مالية إلاّ بلحاظ مالية مبلغ الدين فاستيفاء الدائن لقيمة الأداء من الضامن بنفسه استيفاء لقيمة الدين ، فيسقط الدين بذلك.

وهذا المعنى للضمان صحيح شرعاً بحكم الارتكاز العقلائي أولاً ، وللتمسك بعموم ( أوفوا بالعقود ) ثانياً ، إلاّ أنّ التمسك بعموم ( أوفوا بالعقود ) يتوقف على أن نثبت قبل ذلك بالارتكاز العقلائي ـ مثلاً ـ عقدية هذا النحو من التعهد والضمان ، أي كون ايجاده المعاملي متقوماً بالتزامين من الطرفين ، ليحصل بذلك معنى العقد بناء على تقوّم العقد بالربط بين التزامين بحيث يكون أحدهما معقوداً بالآخر » (٢).

وعلى هذا فسوف تكون عندنا قاعدة أنَّ كل عقد عرفي قد ثبتت عقديته عرفاً بالارتكاز العقلائي إذا كان مشتملا على شروط صحة العقد الشرعية وخالياً عن موانع العقد يجب الوفاء به استناداً إلى قوله تعالى : ( أوفوا بالعقود ).

تعريف العقود المجتمعة

لم أطّلع على تعريف ذكر للعقود المجتمعة ، ولكن يمكن أن يقال : « إنّها عبارة عن منظومة عقود لها صلة ببعضها تؤدي إلى هدف ـ عقد ـ واحد هو الأصل ».

__________________

(١) مباني العروة الوثقى : كتاب المساقاة ص ١١٤ ـ ١١٦.

(٢) البنك اللاربوي في الإسلام للشهيد الصدر : ص ٢٣١ ـ ٢٣٢.

٨٦

ويمكن أن نمثّل للعقود المجتمعة بعقود المناقصات التي قد تكون لتوريد سلعة أو لإنشاء مشروع أو مناقصة بيع أو شراء أو استصناع أو سلم أو استثمار ، فإنَّ في جميع هذه العقود يوجد عقد واحد هو المقصود الأصلي من المناقصات ، ولكن تسبقه عدّة إجراءات وعقود مرتبطة ببعضها ، كبيع دفتر الشروط وتقديم الضمان الابتدائي والانتهائي وغيرهما ـ كما سيأتي ذلك فيما بعد ـ ممّا يكون دخيلا في العملية الأصلية ، ويعتبر العقد في النهاية عقداً واحداً وهو العقد الأصلي.

وسنتحدث عن العقود المجتمعة ضمن هذه الأمثلة :

١ ـ بيع العينة.

٢ ـ الإجارة بشرط التمليك.

٣ ـ بطاقة الائتمان.

٤ ـ المشاركة المتناقصة.

٥ ـ عقد التوريد.

٦ ـ المناقصات.

ولا بأس بالتعرض لها اجمالاً لمعرفة حكمها.

١ ـ بيع العينة

وقد يُدعى بعقد المخاطرة ، وقد ورد في الفقه الإسلامي التعرض له.

وخلاصته : أن يبيع رجل من آخر سلعته التي قيمتها مئة دينار بمئة وعشرين ديناراً مؤجلة الى سنة ، ثم يبيع المشتري ـ الذي أصبح مالكاً للسلعة ـ السلعة نفسها على البائع نقداً بمئة دينار ، فيكون المشتري في النهاية قد حصل على مئة دينار نقداً بمئة وعشرين ديناراً مؤجلة إلى سنة. وهذا هو الربا المستور تحت البيع.

٨٧

وقد يكون الأمر بالعكس بأن يبيع صاحب السلعة سلعته نقداً ثم يشتريها من المشتري نسيئةً بمقدار أكبر من قيمتها ـ وهذا هو الذي تنظر إليه روايات الإمامية ـ فيكون البائع في البيع الأول هو المشتري في البيع الثاني ، وبالعكس.

وقد تصوّر بصورة ثالثة : بأن يبيع صاحب السلعة سلعته نسيئة بالسعر السوقي ثم يشتريها منه بأقل من السعر السوقي نقداً.

وقد ذكرت معان اُخر للعينة إلاّ أنّها ليست معروفة نُعرض عنها (١).

أقول : إنّ ما تقدم من صور العينة قد يكون على أنحاء ثلاثة :

١ ـ أن يشترط البيع الثاني في البيع الأول صريحاً.

٢ ـ أن يبنى البيع الثاني على البيع الأول بالاتفاق عليه قبل العقد ولكن من دون ذكر صريح له في العقد.

٣ ـ أن يقع البيع الثاني بعد البيع الأول صدفةً ومن دون سبق اتفاق بين الطرفين.

أمّا الصورة الاُولى والثانية ـ والذي لا فرق بينهما إلاّ أن الأولى كان الشرط فيها صريحاً دون الثانية التي كان الشرط فيها ضمنيّاً وارتكازياً ـ فقد ذهب علماء أهل السُنَّة إلى البطلان فيهما ؛ لعدم قصد البيع واقعاً وقصد الربا حقيقة بهذه المعاملة.

أمّا عند علماء الإماميّة فقد نقل الشيخ الأنصاري قدس‌سره : إنّ المشهور بينهم عدم الجواز ، ولكن اختلفوا في تعليله على وجوه :

منها : عدم قصد البيع كما ذكر عند أهل السُنَّة.

ومنها : وجود النصوص الصحيحة في المقام الدالة على البطلان ، منها : صحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر ( الإمام الكاظم عليه‌السلام ) قال :

__________________

(١) راجع الرابا فقهياً واقتصادياً للمؤلف : ص ٢٤٥ وما بعدها.

٨٨

« سألته عن رجل باع ثوباً بعشرة دراهم إلى أجل ثم اشتراه بخمسة دراهم بنقد ، ؟ قال عليه‌السلام : إذا لم يشترط ورضيا فلا بأس » (١).

ومعناها : إذا شرط ذلك فالبيع الأول غير صحيح ، كما هو الظاهر من كلمة « البأس » في المعاملات حيث إن السؤال عن حلّيّة البيع وشرائه.

وأمّا إذالم يشترط ذلك بأن كان البائع بالخيار إن شاء اشترى وان شاء لم يشترِ فلا بأس بهذه المعاملة ، وهذا هو حكم الصورة الثالثة ، بالاضافة إلى أنها لا تحتاج إلى نص ، إذ هي كما إذا بعتُ سلعتي بمئة دينار نقداً ، ثم اشتريت مثلها من شخص ثالث بمئة وعشرين مؤجلة إلى شهر ، أو مثل ما إذا اشتريت سلعة مؤجلة إلى شهر بمئة وعشرين ثم بعتها على غير البائع بمئة نقداً فهذه المعاملة صحيحة بلا إشكال بلا احتياج إلى نص ، لعدم وجود شرط في البين فهي كالصورة الثالثة.

ملاحظة : يمكننا القول في الصورة الاُولى والثانية : بأنَّ العرف يرى انطباق المعاملة القرضية عليها ، لأنّ القرض هو : تبديل المال الخارجي بمثله في الذمة. والنتيجة من المعاملتين المشروط فيها المعاملة الثانية في الاُولى هو حصول أحدهما على مائة دينار خارجية على أن تكون مضمونة عليه في ذمته ، فلا قصد إلى معاملتين أصلاً ، بل القصد إلى معاملة واحدة هي القرض ، وحينئذ لا يجوز الزيادة في القرض ، فإذا حصلت الزيادة بالشرط فهو ربا.

٢ ـ الإجارة بشرط التمليك

إنّ الإجارة بشرط التمليك هي إحدى وسائل التمويل عن طريق تمليك المنفعة أولاً ، ثم تمليك العين نفسها في آخر مدّة الاجارة. وقد وصفه فقهاء القانون

ــــــــــــــــ

(١) وسائل الشيعة : ج ١٢ ، ب ٥ من أحكام العقود ، ح ٦ وغيره.

٨٩

بالبيع الايجاري وذلك في سنة ١٨٤٦ م ، أو الايجار الساتر للبيع ، أو الايجار المملِّك. وله صور أهمّها :

أ ـ عقد واحد :

بأنْ يصاغ عقد الإجارة الذي ينتهي بتملك الشيء المؤجَر مقابل ثمن يتمثّل في المبالغ التي دفعت كأقساط إيجار لهذا الشيء المؤجَر خلال المدّة المحدودة ، فيصبح المستأجِر مالكاً للشيء المؤجَر تلقائياً بمجرد سدّ القسط الاخير دون حاجة إلى عقد تمليك جديد.

ب ـ عقدان مع وعد بينهما :

بأن يصاغ عقد الايجار لمدة محدودة على أن يكون للمستأجِر الحقّ في تملك العين المؤجَرة في نهاية المدّة مقابل دفع مبلغ سواء كان الثمن :

١ ـ رمزياً ، روعي فيه الاقساط الايجارية المرتفعة ارتفاعاً كبيراً عن ثمن المثل للاجرة المتعارفة لهذا الشيء التي تعادل مجموعها ثمن السلعة الحقيقي مع ما اُضيف إليه من ثمن رمزي.

٢ ـ أو حقيقياً ، بحيث لا يكون للاقساط الايجارية أي تأثير في ثمن السلعة الحقيقي (١).

أقول : الصورة الأولى ليست من العقود المجتمعة ، بل هي عقد واحد فيه شرط نتيجة.

__________________

(١) والهدف من هاتين الصورتين للاجارة المنتهية بالتمليك هو ضمان حقوق المؤجر التي يريدها من وراء البيع لهذه السلعة لمصلحة المستأجر بحيث لا يتلكأ المشتري من عدم السداد بعد عقد صفقة البيع ، أو يحجر على السلعة إذا لم يحصل المؤجر على كل ماله من الثمن ، فإذا حصل المؤجر على الثمن كاملا وتحقّق قصده فهو لا يمانع أن تكون السلعة ( البيت ) للمستأجر بثمن أو بلا ثمن.

٩٠

ما هو شرط النتيجة ؟

أقول : إنّ الشرط الذي اشترط لم يكن فعلاً وإنّما هو أمر جعلي جعله المتعاقدان ، مثل أن يقول شخص لآخر : بعتك السيارة بألف بشرط أن يكون الكتاب ملكي.

ويختص شرط النتيجة الذي يحكم بصحته في العقود في تحصيل الغاية التي لا يشترط في ايجادها سبب خاص ( كالنكاح والطلاق الذي اشترط الشارع فيهما صيغة خاصة ) مثل الوصية والوكالة ، كما إذا زوجت المرأة نفسها للزوج بشرط أن تكون وكيلة أو مأذونة في طلاق نفسها مطلقاً ، أو في موارد خاصة كحبس الزوج مدة معينة ، فالمشروط هنا الوكالة نفسها. وكذا إذا اشترطت الزوجة أن تكون وصية للزوج بالنسبة لثلث ماله أو على أطفاله. وكذا إذا اشترط شخص في هبته سقوط الخيار في النكاح ، فهذه الشروط ـ التي هي شروط نتيجة ـ قد صحّحتها نصوص شرعية (١).

ولكن يكفينا « المؤمنون عند شروطهم » الذي يشمل الشرط إذا كان فعلاً يقوم به المشروط عليه ، أو كان الشرط نتيجة الفعل المترتب على الشرط ، كما إذا اشتريت بيتاً بشرط أن تكون الثلاجة لي ، « فالمسلمون عند شروطهم » يقول : ادفع الثلاجة إلى المشتري وهو معنى صحة شرط النتيجة.

« وعلى هذا فالمسلمون عند شروطهم يشمل المشروط الذي يكون حصوله وانشاؤه بغير الشرط صحيحاً ، وبالشرط لازماً » (٢).

__________________

(١) وسائل الشيعة : ج ١٢ ، ب ٦ من الخيار ، ح ٤ رواية الحلبي ، و ب ٨ من الخيار ، ح ٣ رواية معاوية بن ميسرة ، و ج ١٣ ، ب ٣٠ من أحكام الاجارة ، ح ٥ رواية موسى بن بكر ، و ب ٢٩ من أحكام الإجارة ، ح ١٥ ، و ج ١٦ ، ب ١١ من المكاتبة ، ح ١ رواية سليمان بن خالد.

(٢) وقد يقال : إنّ هذا الاستدلال غير صحيح ، لأن حديث « المسلمون عند شروطهم » مقيّد بجملة « إلاّ

٩١

كما يمكن أن يستدل على صحة شرط النتيجة ب‍ ( أوفوا بالعقود ) حيث إن البيع الذي شرط فيه ملكية الثلاجة المعينة معناه الالتزام باصل المعاملة والالتزام بالأمر الوضعي ، وبما أن الشرط قد دخل تحت عنوان العقد ، ف‍ ( أوفوا بالعقود ) يقول : فِ بالعقد والشرط ، فيكون الشرط صحيحاً.

ولا نرى حاجة للتنبيه إلى أن وجوب الوفاء بالشرط لا يفرق فيه بين العقد اللازم والجائز ما دام العقد لم يُفسخ ، لأنّ الشرط مرتبط بالالتزام العقدي وهو موجود لم يلغ.

__________________

شرطاً خالف كتاب الله أو إلاّ شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً ». وإذا شككنا في أن الملكية الحاصلة بالشرط من دون انشاء ولا عوض ولا مجاناً هل تكون مخالفة للكتاب والسنة أم لا ؟ فحينئذ يكون التمسك ب‍ « المسلمون عند شروطهم » من قبيل التمسك بالعام في الشبهة المصداقية لعنوان المخصص.

وقد أجاب الشيخ الأنصاري قدس‌سره عن هذا الاشكال بما خلاصته : أنّ الهبة بدون إنشاء ولا عوض ولا مجاناً كان جائزاً وغير مخالف للكتاب والسنة ولو قبل الكتاب والسنة ، والآن لا نعلم أنّها مخالفة للكتاب والسنة أم لا ؟ فنستصحب عدم المخالفة. وحينئذ تكون الملكية بالشرط وجدانية وكونها غير مخالفة للكتاب والسنة بالأصل فيكون الموضوع محرزاً.

أقول : إن كل شرط إذا لم يعلم مخالفته للكتاب والسنة يمكن التمسك لصحته بعمومات فوقانية ، مثل : « المسلمون عند شروطهم ... » أو موثّقة إسحاق بن عمار القائلة : « من شرط لامرأته شرطاً فليفِ لها به ، فإنَّ المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرَّم حلالا أو أحل حراماً ». وسائل الشيعة : ج ١٥ ، ب ٤٠ من العقود.

وقد اُشكل على الشيخ الأنصاري : بأنَّ الاستصحاب غير صحيح ، وذلك لأنَّ الحالة السابقة هي سالبة بانتفاء الموضوع ، بمعنى أنّ الشرط حينما كان غير مخالف للكتاب والسُنَّة لم يكن الشرط موجوداً ، ولكنّ موضوع وجوب الوفاء هو : سالبة بانتفاء المحمول ( السالبة المحصلة ) بمعنى وجود الشرط وعدم مخالفة الكتاب والسنة ، وهذه السالبة المحصلة ليست لها حالة سابقة ، وحينئذ إذا أردنا استصحاب السالبة بانتفاء الموضوع لاثبات السالبة بانتفاء المحمول يكون أصلاً مثبتاً.

وقد ردّ الشيخ النائيني قدس‌سره هذا الإشكال بما لا يسع المقام لذكره في مثل هذه الأبحاث ، فنكتفي بهذا المقدار.

٩٢

نعم ، إذا اُلغي الالتزام العقدي بالفسخ في العقد الجائز أو بالاقالة في العقد اللازم فلا يجب الوفاء بالشرط ؛ لزوال الالتزام العقدي.

الصورة الثانية (١) : وهي عبارة عن عقد اجارة ثم وعد أو عهد ببيع البيت ( عند انتهاء أمد الاجارة ) بثمن معين ، ثم بيع البيت بذلك الثمن آخر المدة.

وهذه عقود مجتمعة على مرّ الزمان مرتبطة فيما بينها تحقّق هدفاً ـ عقداً ـ واحداً هو الأصل.

ولا يوجد هنا عقد معلق على شرط أو أجل كما قيل (٢) ، وإنّما عند انتهاء عقد الاجارة يحصل بيع البيت ( كما وعد المؤجر بذلك ) للمستأجر بثمن معين ، وهذا هو شرط فعل البيع في عقد الاجارة.

وبما أنّنا لا نرى أي إشكال في وجود شرط الفعل ( فعل البيع ) عند الاجارة أو أي شرط آخر إذا كان هذا الشرط لا يوجب تعليقاً في العقد ويحقّق مصلحة مشروعة لأي من المتعاقدين ، ولا ينافي المقصود الأصلي من العقد ولا يخالف كتاباً ولا سُنَّة ، ولا يوجب غرراً أو محذوراً آخر ، ولا يكون مستحيلا وذلك للحديث الصحيح الذي قبله الفريقان وهو قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله : « المسلمون عند شروطهم إلاّ شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً أو إلاّ شرطاً خالف كتاب الله » (٣).

__________________

(١) تقدّمت الصورة الاُولى في ص٩٠.

(٢) راجع مجلة مجمع الفقه الإسلامي ، الدورة الخامسة ج ٤ بحث الدكتور حسن علي الشاذلي « الايجار المنتهي بالتمليك ».

(٣) رواه الترمذي وقال : حديث حسن صحيح. ورواه أبو داود وابن ماجة ، وصححه ابن حبان. وروي أيضاً في وسائل الشيعة : ج ١٥ ، ب ٤٠ من المهور ، ح ٤ والحديث موثّق ، وفي ب٢٠ من المهور ح ٤ والرواية صحيحة.

٩٣

وأمّا ما روي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله من انه : نهى عن شرطين في بيع ، فيما رواه عمرو بن شعيب ، عن أبيه ، عن جده قال : قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله : « لا يحلّ سلف وبيع ، ولا شرطان في بيع ، ولا ربح ما لم يضمن ، ولا بيع ما ليس عندك ». وقد ورد هذا الحديث من طرق الامامية أيضاً ، فنقول : إنّ معناه ليس كما قاله بعضٌ ( الحنابلة ) من أن اشتراط شرطين فاسدين يبطل العقد ولا يبطل شرط فاسد واحد (١).

وليس معناه أيضاً : النهي عن اشتراط عقد في عقد ، كما لو باعه بيتاً بشرط أن يبيعه السيارة ، كما عن الزيدية والأباضية (٢).

بل معناه ـ كما ورد في ذلك أثر ـ هو التردد بين النقد والنسيئة في صيغة واحدة ، فقد روى النوفلي عن السكوني عن جعفر ( الإمام الصادق عليه‌السلام ) عن أبيه ( الإمام الباقر عليه‌السلام ) عن آبائه عليهم‌السلام : « أن عليّاً عليه‌السلام قضى في رجل باع بيعاً واشترط شرطين بالنقد كذا وبالنسيئة كذا فاخذ المتاع على ذلك الشرط ، فقال عليه‌السلام : هو بأقلّ الثمنين وأبعد الأجلين » (٣).

وأمّا الوعد ـ العهد ـ الذي تقدّم من المؤجر للمستأجر فسوف نرى فيما بعد أنه ملزم للمؤجر.

__________________

(١) راجع بحث الدكتور حسن علي الشاذلي : « الايجار المنتهي بالتمليك » في مجلة مجمع الفقه الإسلامي في الدورة الخامسة : ج ٤ ، عدد ٥.

(٢) المصدر السابق.

(٣) وسائل الشيعة : ج ١٢ ، ب ٢ من أحكام العقود ، ح ٢.

وهذا الأثر وإن لم يكن صحيحاً من الناحية السندية إلاّ أنه يفسِّر معنى الشرطين في العقد ، فإن السند إذا كان غير صحيح لا يمكن الاعتماد على الحكم الذي قال به الأثر ، أمّا الاستعمال والمعنى فلا يحتاج إلى صحة السند لمعرفته ، لكن توجد صحيحة محمد بن قيس البجلي وهو الحديث الأول في الباب نفسه تقول بنفس المضمون ، وتوجيه الحكم فيها هو فيما إذا باعها حالا بنقد وإذا اُجل الثمن فيزيد فهو شرط حرام لأنّه ربا حيث أجل المال في مقابل الزيادة.

٩٤

٣ ـ بطاقة الائتمان

إنّ بطاقة الائتمان التي يعطيها المصدِّر ( وهو البنك ) لشخص حقيقي أو حقوقي بناء على عقد بينهما يمكّن من بيع أو شراء السلع أو غيرها من الحصول على الخدمات أو تقديمها أو سحب النقود من بنك آخر على حساب المصدِّر هي عبارة عن عقدين :

الأول : عقد بين مصدِّر البطاقة وبين الحامل لها يتضمّن حدّاً أقصى للائتمان وشروط العلاقة بينهما ، فالبنك تعهد باعطاء ما يشتريه عميله بالبطاقة ( من حساب العميل إن وجد ومن حساب البنك المصدِّر إن لم يوجد للعميل رصيد كاف عند البنك ). وفي مقابل ذلك تعهّد حامل البطاقة بالسداد في وقت محدد إن لم يكن له رصيد كاف في البنك.

ونتمكّن أن نطلق على هذا العقد عقد ضمان بالمعنى الذي يقوله الإمامية ، وهو نقل الدين من ذمة إلى ذمة ( في صورة ما إذا لم يكن للعميل رصيد عند البنك ) ، وهذا العقد يمكن انشاؤه مستقلاً بعد كل معاملة قام بها العميل مع التاجر وكسب التاجر الموافقة على ضمان العميل من قبل البنك بالطرق الالكترونية الحديثة. وحينئذ ينتقل الدين من ذمة حامل البطاقة بعد الشراء إلى ذمة البنك ، على أن يسدد حامل البطاقة المال في مدّة محدّدة ، وهذا عقد صحيح يشمله ( أوفوا بالعقود ).

الثاني : عقد بين مصدّر البطاقة وبين من يعتمدها من مؤسسات وشركات أو مصارف يتضمن شروط العلاقة بينهما. والعلاقة هي أن يقوم البنك باعطاء التاجر ثمن البطاقة أو الخدمة التي قدمها إلى حامل البطاقة ، محسوماً منها نسبة معينة هي أجر سمسرة ـ مثلاً ـ تؤخذ ممّن قدمت له الخدمة التي هي غير ضمان المال

٩٥

الذي يقدمه البنك إلى التاجر من باب الضمان لقيمة شراء العميل مثلاً ، بل الخدمة هي ترويج التعامل مع المؤسسات التجارية التي هي خدمة للطرفين ( العميل والتاجر ).

٤ ـ المشاركة المتناقصة

وهي عبارة عن عملية استثمارية جديدة يقوم بها البنك الحكومي مع عميله الذي يحتاج إلى التمويل في إنشاء مشروع ، أو بناء عقار بعيد عن القروض الربوية ؛ وذلك بتقديم البنك قسماً من رأس مال المشروع بصفته مشاركاً للعميل في مشروعه ويتعهد البنك مع الشريك على طريقة معينة لبيع حصة البنك في المشروع تدريجياً إلى الشريك (١).

وهذه العملية إذا كان عليها بعض الاشكالات ممن لا يرى أن البنك الحكومي الذي هو شخصية حقوقية مالك فيمكن تبديل هذا البنك ببنك أهلي حقيقي ، أو تبديل المثال بشخص حقيقي يكون شريكاً لصاحب المشروع.

ونلاحظ هنا رغم أن البنك الشريك لا يقصد البقاء والاستمرار في الشركة مع العميل عند العقد إلاّ أنّه لابُدَّ من قصده أصل الشركة كعقد بحيث يلتزم بجميع التزامات الشركة وتبعاتها وضماناتها وله حقوق الشريك كاملة.

وهذا العقد قد طبقته بنوك الجمهورية الإسلامية في ايران وعليه العمل خارجاً ، فبعد المشاركة في المشروع يتفق الطرفان على تنازل البنك عن حصته تدريجاً لشريكه مقابل سداده ثمنها شهرياً خلال فترة يتفق عليها ، وعند انتهاء عملية السداد يتم انتقال ملكية حصة البنك إلى الشريك.

__________________

(١) ويجب على البنك أن يوجد البيع بعد ذلك باعتباره عملاً مستقلاً لا علاقة له بعقد الشركة.

٩٦

وقد نلاحظ في هذه الصورة أنَّ البنك وان كان يأخذ من الشريك أكثر مما دفعه البنك إليه عندما صار شريكاً له ، إلاّ أنَّ هذا يمكن تخريجه فقهياً بصورتين :

الاُولى : أنّ البنك يتعهد ببيع حصته بنفس المبلغ الذي دفعه البنك إلى الشريك عند المشاركة حينما يتم وجود المبلغ عند البنك على شكل دفعات شهرية ، أما الزائد على ذلك المبلغ الذي اجتمع لدى البنك فهو اجارة لحصة البنك الشريك مع العميل في هذه الفترة.

وطبعاً يقوم البنك حالياً في الجمهورية الإسلامية في ايران بتخفيض الأجرة كلَّما سدّد الشريك قسماً من الثمن ؛ وذلك لأنَّ البنك إذا كان له ٥٠ % من المشروع وسدد الشريك له ما يقابل ١ % من الثمن فقد نقصت حصة البنك إلى ٤٩ % ولهذا تنقص اُجرته.

الثانية : بعد أن تتم المشاركة يتمكّن البنك أن يبيع حصته على شريكه بأقساط شهرية بأكثر من المبلغ الذي دخل فيه مشاركاً. وحينئذ يخرج البنك عن كونه مشاركاً يلزم بتبعاتها وله حقوقها ، ولكن لا يعترف البنك للشريك بملكية المشروع حتى يتم السداد ، وهذا عبارة عن توثيق للبنك على ثمن حصته التي باعها.

وهذه العملية مفيدة لتمويل المنشآت الصناعية والمزارع واحداث المستشفيات وبناء دور السكن بعيداً عن الربا ، كما هي مفيدة للطرفين حيث تجعل احدهما قد حصل على ارباح شهرية والآخر قد حصل على تملّك المشروع أو الدار بصورة تدريجية.

والى هنا قد اتضح أنَّ هذه المشاركة المتناقصة هي عبارة عن عقدين :

الأول : عقد الشركة بين الطرفين لانشاء مشروع أو بناء عقار.

الثاني : بيع أحد الطرفين حصته من الشركة تدريجاً إلى شريكه ، أو إلى أي

٩٧

طرف آخر بحيث يكون البائع حراً في بيعه والمشتري كذلك.

وقد يوجد ضمن هذين العقدين عقد اجارة لشخص ثالث أو لأحد الشريكين بحيث يدفع اُجرةً لشريكه الذي آجره حصته وجعلها تحت تصرف شريكه الآخر في صورة عدم بيع الحصة بأكملها بعد تمامية الشركة.

أقول : إن هذه العقود المركبة إذا نظرنا الى كل واحد منها لوحده فلا نجد مانعاً شرعياً من صحتها ، واذا نظرنا إليها مجتمعة في اتفاقية واحدة بحيث يوجد تعهد على الالتزام بها فأيضاً لا يوجد أي مانع يمنع من صحة هذه العقود من غَرر أو ضَرر أو ربا أو غير ذلك من الموانع لصحة العقود.

نعم : إذا كان البنك يقوم بهذه الاُمور والعقود من غير قصد إليها بحيث لا يكون مسؤولاً عن تبعات الشركة وضماناتها فيتبيّن أنَّ قصده الحقيقي هو الربا المستور تحت الشركة والبيع.

٥ ـ عقد التوريد ( عقد مركب )

هو عقد بين طرفين على توريد سلعة أو مواد محدّدة الأوصاف في تواريخ معينة لقاء ثمن معين يدفع على أقساط.

فالتوريد عقد جديد ليس بسلم ولا نسيئة ، لأنّ السلم ـ كما قال مشهور الفقهاء ـ يتقدم فيه الثمن ويتأجل المثمن ، والنسيئة يتقدم فيها المثمن ويتأخر الثمن ، أمّا هنا فالثمن والمثمن يتأجّلان.

والمهم هنا بيان حكم عقد التوريد المتداول الآن بين الدول والشركات ، بل أصبح ضرورةً من ضرورات المعاملات ، حيث إن الدولة المحتاجة إلى كمية من النفظ لفصل الشتاء وتشتري هذه الكمية لا تكون مستعدة لقبولها مرة واحدة ؛ حيث لا توجد عندها المخازن الكافية لحفظها ، كما أنَّ الدولة نفسها لا تملك تلك

٩٨

الكمية الهائلة من الثمن لتقدّمه إلى الدولة المصدّرة. وكذا الأمر في الدولة المحتاجة إلى تأمين غذاء جيشها في حالة الحرب لمدة ستة أشهر ، فهي ليست بحاجة إلى الخبز الكثير مرة واحدة ، بل تحتاج إلى قسم منه كل يوم ، وليس لديها المال الكافي لتقديمه مرة واحدة ، بل يقدم الثمن على اقساط تشابه أقساط استلام الخبز مثلاً. وهكذا صار عقد التوريد حاجةً ماسّةً في هذا العالم.

وقد يجاب على التساؤل المتقدّم فيقال : إنّ المانع من صحة عقد التوريد هو صدق بيع الدَيْن بالدين ـ الكالي بالكالي ـ عليه ، وقد ورد النهي عن بيع الدين بالدين كما روى ذلك طلحة بن زيد عن الإمام الصادق عليه‌السلام أنّه قال : « قال رسول صلى‌الله‌عليه‌وآله : لا يباع الدين بالدين » (١).

وقد ذكرت أدلّة اُخرى لمنع هذه المعاملة ، هي :

أ ـ الإجماع على عدم جواز المعاملة إذا كانت نسيئة من الطرفين.

ب ـ ولأنّها من ابواب الربا.

ج ـ ولأنّها شغل لذمتين ( ذمة البائع وذمة المشتري ) من غير فائدة (٢).

والجواب : أمّا الحديث الذي نقل عن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله في النهي عن بيع الدين بالدين فهو لم يصح سنداً من طريق الامامية ؛ لجهالة طلحة بن زيد في كتب الرجال (٣).

وأمّا من طرق غيرهم فأيضاً لم يصح السند ، كما قال الإمام أحمد : « ليس في

__________________

(١) وسائل الشيعة : ج ١٣ ، ب ١٥ من الدين والقرض ، ح ١.

(٢) راجع بحث مناقصات العقود الادارية ، د. رفيق المصري عن أحكام القرآن للجصاص : ج ١ ، ص ٤٨٣. ونظرية العقد : ص ٢٣٥ ، واعلام الموقعين : ج ١ ، ص ٤٠٠ ، وحاشية الشرقاوي : ج ٢ ، ص ٣٠ وغيرها.

(٣) وقد ذكر كتاب المجروحين ج ١ في ترجمة طلحة بن زيد « أنّه منكر الحديث جداً ، يروي عن الثقات المقلوبات ، لا يحلّ الاحتجاج بحديثه ».

٩٩

هذا حديث يصح » (١).

كما أنّ دلالة الحديث لا تشمل « لما صار دينا في العقد ، بل المراد منه ما كان ديناً قبله ، والمسلَم فيه ( أو المورَّد ) من الأول لا الثاني الذي هو كبيع ماله في ذمة زيد بمال آخر في ذمة عمرو ونحوه ممّا كان ديناً قبل العقد » (٢).

وأمّا الإجماع فهو مدركي ، بمعنى أنّ إجماع العلماء على الحكم مدركه الرواية المروية عن الرسول صلى‌الله‌عليه‌وآله فلا اعتبار لهذا الإجماع ، وإنّما الاعتبار بالرواية ، وبما أنّ الرواية لم يذكر لها العلماء معنىً واحداً متفقاً عليه ، والقدر المتيقن منها ما كان ديناً قبل العقد ، أمّا ما صار ديناً بالعقد فلا تشمله الرواية ، وقد ذهب بعضٌ ( السبكي ) إلى أنَّ المجمع على تحريمه هو البيع المؤجل البدل الواحد ( السلم أو النسيئة ) إذا زيد في أجله لقاء الزيادة في بدله (٣).

وأمّا الربا في بيع الدين بالدين فهو لا يدخل في الصورة التي نحن بصددها ، لاننا نتكلم عن مبادلة سلعة بنقد ، فالبدلان مختلفان.

وأما شغل الذمتين من غير فائدة فهو مصادرة ، إذ الفائدة في هذه الصورة ـ كما قدمنا ـ كبرى للطرفين.

إذن إذا بطلت كل الأدلة على عدم جواز هذه المعاملة يبقى عندنا عمومات القرآن الكريم مثل قوله تعالى : ( أوفوا بالعقود ) و ( تجارة عن تراض ) و ( أحل الله البيع ) ، فما دام يصدق على هذه المعاملة انها عقد وتجارة وبيع فتشملها العمومات المتقدّمة وهي دليل الصحة.

__________________

(١) راجع نيل الأوطار : ج ٥ ، ص ١٧٧.

(٢) راجع جواهر الكلام : ج ٢٤ ، ص ٢٩٣.

(٣) راجع مقالة الدكتور رفيق المصري ، مناقصات العقود الادارية : ص ٣١ عن تكملة المجموع للسبكي : ج ١٠ ، ص ١٠٦ ، واعلام الموقعين : ج ٢ ، ص ٩ و ١١ وغيرها.

١٠٠