المؤتلف من المختلف بين أئمّة السلف - ج ٢

فضل بن الحسن الطبرسي

المؤتلف من المختلف بين أئمّة السلف - ج ٢

المؤلف:

فضل بن الحسن الطبرسي


الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع البحوث الاسلامية
الطبعة: ١
الصفحات: ٦١٦
الجزء ١ الجزء ٢

أو بين قريتين ، لم يكونوا قطاع الطريق.

مسألة ـ ٩ ـ : لا يجب أحكام المحارب على الطليع والردى ، وانما يجب على من يباشر القتل ، أو أخذ المال ، أو يجمع بينهما ، لأن الأصل براءة الذمة ، ولا دلالة على وجوب القتل أو القطع على هؤلاء ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : الحكم يتعلق بهم كلهم ، فلو أخذ واحد المال قطعوا كلهم ، ولو قتل واحد قتلوا كلهم.

مسألة ـ ١٠ ـ : إذا جرح المحارب جرحا ، يجب فيه القصاص ، وفي غير المحاربة مثل قطع اليد أو الرجل ، أو قلع العين ، وغير ذلك ، وجب عليه القصاص بلا خلاف ، ولا ينحتم (١) بل (٢) للمجروح العفو ، لأنه لا مانع منه. ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.

مسألة ـ ١١ ـ : إذا قطع المحارب يد رجل وقتله في المحاربة ، قطع ثمَّ قتل وهكذا لو وجب عليه القصاص فيما دون النفس ، ثمَّ أخذ المال ، اقتص منه وقطع من خلاف وأخذ المال ، لان القصاص حق الآدمي ، والقتل في المحاربة حق الله ودخول أحد الحقين في الأخر يحتاج الى دليل ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : إذا قطع ثمَّ قتل قتل ولم يقطع ، وان قطع يسار رجل ثمَّ أخذ المال في المحاربة ، سقط القطع قصاصا وقطع بأخذ المال.

مسألة ـ ١٢ ـ : المحارب إذا وجب عليه حد من حدود الله لأجل المحاربة مثل انحتام القتل ، أو قطع اليد والرجل من خلاف ، أو الصلب ، ثمَّ تاب قبل أن يقدر عليه ، سقطت بلا خلاف. وان تاب بعد القدرة عليه ، لم يسقط بلا خلاف.

وما يجب عليه من حدود الادميين ، فلا يسقط كالقصاص والقذف وضمان

__________________

(١) د : لا تحتم.

(٢) م : نعم.

٤٢١

المال.

وما يجب عليه من حدود الله تعالى التي لا تختص بالمحاربة ، كحد الزنا والشرب واللواط ، فإنها يسقط عنه بالتوبة قبل القدرة عليه ، لإجماع الفرقة على أن التائب قبل اقامة الحد عليه يسقط حده. ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.

مسألة ـ ١٣ ـ : كل من وجب عليه من حدود الله شي‌ء من شرب الخمر أو الزنا أو السرقة من غير المحاربين ، ثمَّ تاب قبل قيام البينة عليه بذلك ، فإنها يسقط بالتوبة.

ولل ( ـ ش ـ ) في ذلك قولان.

مسألة ـ ١٤ ـ : إذا اجتمع حد القذف وحد الزنا وحد السرقة ، ووجوب قطع اليد والرجل في المحاربة ، وأخذ المال فيها ، وجب عليه القود ، يقتل في غير المحاربة ، فاجتمع عليه حدان وقطعان وقتل ، فإنه يستوفي منه الحدود كلها ثمَّ يقتل ، بدلالة الظواهر الواردة في كل واحد منهما ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : يسقط كلها ويقتل ، فان القتل يأتي على الكل ، وروي ذلك عن ابن مسعود ، والنخعي.

وقال ( ـ ح ـ ) : الا حد القذف ، فإنه يحد ثمَّ يقتل.

مسألة ـ ١٥ ـ : أحكام المحاربين يتعلق بالرجال والنساء سواء على ما فصلناه في العقوبات ، بدلالة عموم الآية ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ك ـ ) : لا يتعلق أحكام المحاربين بالنساء.

وقال ( ـ ح ـ ) : إذا كان معهم نساء ، فان كن ردا والمباشر للقتال الرجال ، لم تقتل النساء ها هنا ، لأنه يقتل الرد إذا كان رجلا ، وان كان المباشر للقتل النساء دون الرجال ، فظاهر قوله انه لا قتل على الرجال ولا على النساء.

٤٢٢

كتاب الأشربة

مسألة ـ ١ ـ : من شرب الخمر ، وجب عليه الحد إذا كان مكلفا بلا خلاف ، فان تكرر منه ذلك قبل أن يقام عليه الحد أقيم عليه حد واحد بلا خلاف. وان شرب فحد ، ثمَّ شرب فحد ، ثمَّ شرب فحد ، ثمَّ شرب رابعا ، قتل في الرابعة.

وقال جميع الفقهاء : لا يقتل ، وانما يقام عليه الحد بالغا ما بلغ.

يدل على المسألة ـ مضافا الى إجماع الفرقة وأخبارهم ـ ما رواه (١) سفيان عن الزهري عن قبيصة بن ذويب أن النبي عليه‌السلام قال : ان شرب فاجلدوه ، ثمَّ ان شرب فاجلدوه ، ثمَّ ان شرب فاجلدوه ، ثمَّ ان شرب فاقتلوه.

وروي مثل ذلك عن جابر رواه محمد بن إسحاق بن خزيمة ، عن محمد بن المنكدر ، عن جابر أن النبي عليه‌السلام قال : من شرب الخمر فاجلدوه ، ثمَّ ان شرب الخمر فاجلدوه ، ثمَّ ان شرب الخمر فاجلدوه ، ثمَّ ان شرب الخمر فاقتلوه.

مسألة ـ ٢ ـ : الخمر المحرم المجمع على تحريمها هي عصير العنب الذي اشتد وأسكر ، وبه قال ( ـ ف ـ ) ، و ( ـ م ـ ) ، و ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : اشتد وأسكر وأزبد ، فاعتبر الازباد ، فهذه حرام نجس ، يحد شاربها

__________________

(١) م : دليلنا ما رواه.

٤٢٣

سكر أو لم يسكر بلا خلاف.

مسألة ـ ٣ ـ : كل شراب أسكر كثيره ، فقليله وكثيره حرام ، وكله خمر حرام نجس يحد شاربه ، سكر أو لم يسكر ، كالخمر سواء عمل من زبيب أو تمر أو عسل أو حنطة أو شعير أو ذرة الكل واحد ونقيعه ومطبوخه سواء ، وبه قال في الصحابة علي عليه‌السلام ، وابن عمر ، وابن عباس وعائشة ، وفي الفقهاء أهل الحجاز ، و ( ـ ك ، ) ، و ( ـ ع ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ د ـ ) ، ( ـ ق ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : أما عصير العنب إذا مسته النار وطبخ ، نظرت فان ذهب ثلثاه ، فهو حلال ولا حد حتى يسكر. وان ذهب أقل من الثلاثين ، فهو حرام ولا يحد (١) حتى يسكر. وما عمل من التمر والزبيب ، نظرت فان طبخ فهو النبيذ ، وهو مباح ولا يحد حتى يسكر. وان لم يطبخ فهو حرام ولا حد حتى يسكر.

فأما ما عمل من غير هاتين الشجرتين الكرم والنخل ، مثل العسل والشعير والحنطة والذرة ، فكله مباح ولا حد فيه ، أسكر أو لم يسكر.

قال ( ـ م ـ ) في كتاب الأشربة ، قال ( ـ ح ـ ) : الشراب المحرم أربعة : نقيع العنب الذي اشتد وأسكر ، ومطبوخ العنب إذا ذهب ثلثه ، ونقيع التمر والزبيب ، وما عدا هذا حلال كله.

وممن قال النبيذ حلال ( ـ « ر » ـ ) و ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه ، ورووه عن علي عليه‌السلام ، وعمر ، وابن مسعود ، فالكلام معه في أربعة فصول :

أحدها : كل شراب مسكر فهو خمر ، وعنده ليس بخمر.

والأخر : أنه حرام وعنده حلال ، الا ما تعقبه السكر ، فإنه متى شرب عشرة فسكر عقيبها ، فالعاشر حرام وما قبله حلال.

والثالث : أنه نجس وعنده طاهر.

__________________

(١) م : لا حد.

٤٢٤

والرابع : يحد شاربه عندنا ، وعنده لا يحد ما لم يسكر.

مسألة ـ ٤ ـ : تحريم الخمر غير معلل ، وانما حرمت وسائر المسكرات لاشتراكها في الاسم ، أو لدليل آخر وهذا الفرع ساقط عنا ، لأنا لا نقول بالقياس في الشرع.

وقال ( ـ ش ـ ) : هي معللة ، وعلتها الشدة المطربة وسائر المسكرات مقيس عليها.

وقال ( ـ ح ـ ) : هي محرمة بعينها غير معللة ، وانما حرم نقيع التمر والزبيب لدليل آخر ، ولا نقيس عليها شيئا من المسكرات.

مسألة ـ ٥ ـ : نبيذ الخليطين هو ما عمل من نوعين : تمر وزبيب ، أو تمر وبسر إذا كان حلوا غير مسكر غير مكروه ، لأن الأصل الإباحة ، ولأن أصحابنا نصوا عليه وقالوا : لا بأس بشربه إذا لم يكن مسكرا ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : هو مكروه غير محظور.

مسألة ـ ٦ ـ : حد الخمر ثمانون جلدة ، وبه قال ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه ، و ( ـ ر ـ ) ، و ( ـ ك ـ ) لا يزاد عليه ولا ينقص.

وقال ( ـ ش ـ ) : حده أربعون ، فان رأى الامام أن يزيد عليها أربعين تعزيرا ليكون الحد والتعزير معا ثمانين فعل.

يدل على المسألة ـ مضافا الى إجماع الفرقة وأخبارهم ـ ما روى (١) منبه بن وهب ، عن محمد ، عن علي عن أبيه أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله جلد شارب الخمر ثمانين. وروى شعبة عن قتادة عن أنس أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله جلد شارب الخمر بجريدتين نحو أربعين ، وإذا كان أربعون بجريدتين كان ثمانين بواحدة ، وهو إجماع الصحابة.

وروي أن عمر استشار الصحابة ، فقال : ان الناس قد يتابعوا (٢) في شرب الخمر

__________________

(١) م : دليلنا ما روى.

(٢) م : تتابعوا.

٤٢٥

واستحقروا حدها فما ترون ، فقال علي عليه‌السلام : انه إذا شرب سكر ، وإذا سكر هذي ، وإذا هذي افترى. فتحده حد المفتري. وقال عبد الرحمن بن عوف : أرى أن يحد كأقل (١) الحدود ثمانين ، فثبت أنهم أجمعوا على الثمانين.

مسألة ـ ٧ ـ : إذا تقيأ خمرا ، أقيم عليه الحد ، فأما بالرائحة فلا يقام عليه الحد. وقال ابن مسعود : يقام عليه الحد بها.

وقال ( ـ ش ـ ) ، وجميع الفقهاء : لا يقام عليه الحد بالقي‌ء والرائحة.

مسألة ـ ٨ ـ : إذا ضرب الامام شارب الخمر ثمانين فمات ، لم يكن عليه شي‌ء ، لأنا قد بينا أن الثمانين حد.

وقال ( ـ ش ـ ) : يلزمه نصف الدية.

مسألة ـ ٩ ـ : إذا عزر الامام من يجب تعزيره ، أو من يجوز تعزيره وان لم يجب فمات ، لم يجب عليه شي‌ء ، لما روي عنهم عليهم‌السلام أن من ضربناه حدا من حدود الله فمات ، فليس له شي‌ء. ومن ضربناه حدا من حدود الادميين فمات كان علينا ضمانه ، والتعزير من حدود الله. وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : يلزمه ديته ، وأين تجب؟ فيه قولان ، أحدهما : على عاقلته.

والثاني : في بيت المال.

مسألة ـ ١٠ ـ : الفقاع حرام لا يجوز شربه بحال. وقال ( ـ د ـ ) : كان ( ـ « ك » ـ ) يكرهه أن يباع في الأسواق. وقال ( ـ د ـ ) : حدثنا عبد الجبار بن محمد الطائي (٢) عن ضمرة قال : الغبيراء التي نهى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله عنها هي الاسكركة خمر الحبشة ، وكان عبد الله بن الأشجعي يكرهه.

وروى أبو عبيد عن ابن مريم عن محمد بن جعفر ، عن زيد بن أسلم ، عن

__________________

(١) في الخلاف : كأول ـ كامل.

(٢) م : عبد الجبار بن محمد الخطابي.

٤٢٦

عطاء بن يسار أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله سئل عن الغبيراء فنهى عليه‌السلام عنها ، وقال : لا خير فيها وقال زيد بن أسلم فالاسكركة هي ، وهي اسم تختص الفقاع.

وروى أصحابنا أن على شاربه الحد ، كما يجب على شارب الخمر ، وأن على بايعه التعزير. وخالف جميع الفقهاء في ذلك وقالوا : هو مباح.

مسألة ـ ١١ ـ : الحد الذي يقام بالسوط حد الزنا وحد القذف بلا خلاف وحد شرب الخمر عندنا مثل ذلك.

ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : ما قلناه. والمنصوص له أنه يقام بالأيدي والنعال وأطراف الثياب لا بالسوط.

مسألة ـ ١٢ ـ : التعزير الى الامام بلا خلاف ، الا أنه إذا علم أنه لا يردعه الا التعزير ، لم يجز له تركه. وان علم أن غيره يقوم مقامه من الكلام والتعنيف له أن يعدل اليه ، ويجوز له تعزيره ، بدلالة ظواهر الاخبار ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : هو بالخيار في جميع الأحوال.

مسألة ـ ١٣ ـ : لا يبلغ بالتعزير حد كامل ، بل يكون دونه. وأدنى الحدود في جنس الأحرار ثمانون ، فالتعزير فيهم تسعة وسبعون جلدة ، وأدنى الحد (١) في المماليك أربعون ، فأدنى التعزير فيهم تسعة وثلاثون.

وقال ( ـ ش ـ ) : أدنى الحدود في الأحرار أربعون ، فلا يبلغ بتعزير حر أكثر من تسعة وثلاثين ، وأدنى الحد (٢) في العبيد عشرون في الخمر ، فلا يبلغ بتعزيرهم أكثر من تسعة عشر.

وقال ( ـ ح ـ ) : لا يبلغ بالتعزير أدنى الحدود ، وأدناها عنده أربعون في حق العبيد في القذف وشرب الخمر ، فلا يبلغ بالتعزير (٣) أبدا أربعين.

__________________

(١) م : الحدود.

(٢) م : الحدود.

(٣) م : التعزير.

٤٢٧

وقال ابن أبي ليلى ، و ( ـ ف ـ ) : أدنى الحدود ثمانون ، فلا يبلغ به الحد وأكثر ما يبلغ تسعة وسبعين مثل ما قلناه.

وقال ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ع ـ ) : هو الى اجتهاد الإمام ، فان رأى أن يضربه ثلاثمائة وأكثر فعل كما فعل عمر بمن زور عليه الكتاب فضربه ثلاثمائة.

مسألة ـ ١٤ ـ : لا يقام الحدود في المساجد ، وبه قال جميع الفقهاء ، الا ابن أبي ليلى فإنه قال : يقام فيها.

٤٢٨

كتاب قتال أهل الردة

مسألة ـ ١ ـ : إذا ارتد الزوجان (١) ، ورزقا بعد ارتدادهما ولدا ، فان كان في دار الإسلام لا يسترق ، وان رزق في دار الحرب استرق ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : يسترق. والأخر : لا يسترق.

مسألة ـ ٢ ـ : إذا أتلف أهل الردة أنفسا وأموالا ، كان عليهم القود في الأنفس والضمان في الأموال ، بدلالة قوله تعالى ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ) (٢) ( وَلَكُمْ فِي الْقِصاصِ حَياةٌ ) (٣).

وقال ( ـ ش ـ ) : ان لم يكونوا في منعة فمثل ما قلناه ، وان كانوا في منعة فعلى قولين ، أحدهما : ما قلناه. والثاني : لا يجب عليهم الضمان ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

مسألة ـ ٣ ـ : إذا ارتد الرجل ، ثمَّ رآه رجل من المسلمين مخلى فقتله معتقدا أنه على الردة ، فبان أنه كان رجع الى الإسلام ، كان عليه القود. وكذلك إذا رأى ذميا فقتله يعتقد (٤) أنه على الكفر فبان مسلما ، أو قتل من كان عبدا ، فبان

__________________

(١) م : زوجان.

(٢) سورة المائدة : ٤٥.

(٣) سورة البقرة : ١٧٩.

(٤) م : معتقدا.

٤٢٩

أنه كان أعتق ، فعليه القود في هذه المواضع كلها ، لقوله تعالى ( النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ) ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.

مسألة ـ ٤ ـ : إذا أكره المسلم على كلمة الكفر ، فقال لها ، لم يحكم بكفره ولم تبن عنه امرأته ، وبه قال الفقهاء ، الا أن ( ـ ح ـ ) قال : القياس أن امرأته لا تبين ، لكنها تبين استحسانا.

وقال ( ـ ف ـ ) : يحكم بكفره وتبين امرأته.

مسألة ـ ٥ ـ : السكران الذي لا يميز إذا أسلم وكان كافرا ، أو ارتد وكان مسلما لم يحكم بكفره وبإسلامه ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : يحكم بإسلامه وارتداده.

ويدل على المسألة أن الأصل بقاء إسلامه ان كان مسلما ، أو كفره ان كان كافرا وقول ( ـ « ش » ـ ) أنهما صحيحان منه كسائر العقود غير مسلم عندنا ، لان عقوده كلها فاسدة ، ولا يصح شي‌ء منها عندنا ، والأصل منازع فيه.

مسألة ـ ٦ ـ : المرتد الذي يستتاب إذا رجع الى الإسلام ثمَّ كفر ثمَّ رجع ثمَّ كفر ، قتل في الرابعة ولا يستتاب ، لإجماع الفرقة على أن أصحاب الكبائر يقتلون في الرابعة.

وقال ( ـ ش ـ ) : يستتاب أبدا ، غير أنه يعزر في الثانية والثالثة ، وكذلك كلما تكرر.

وقال ( ـ ح ـ ) : في الثالثة يحبس ، لان الحبس عنده تعزير. وقال إسحاق بن راهوية : يقتل في الثالثة ، وهو قوي لقوله تعالى ( إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا ثُمَّ كَفَرُوا ثُمَّ آمَنُوا ثُمَّ كَفَرُوا ثُمَّ ازْدادُوا كُفْراً لَمْ يَكُنِ اللهُ لِيَغْفِرَ لَهُمْ ) (١) فبين أنه لا يغفر له بعد الثالثة.

__________________

(١) سورة النساء : ١٣٧.

٤٣٠

كتاب صول البهيمة

مسألة ـ ١ ـ : إذا صالت البهيمة على إنسان ، فلم يتمكن من دفعها الا بقتلها فقتلها ، فلا ضمان عليه ، وبه قال ربيعة ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ف ـ ) ، و ( ـ ق ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : عليه ضمانها بالقيمة ، بعد أن وافقنا على أنه يحل قتلها.

مسألة ـ ٢ ـ : إذا عض رجل يد رجل حال الخصومة أو غيرها ، فانتزع يده فسقط سن العاض ، فلا ضمان عليه.

لما روي أن رجلا خاصم رجلا فعض أحدهما يد صاحبه ، فانتزع المعضوض يده من فم العاض ، فذهبت ثنيته ، فأتى النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله فأخبره بذلك فأهدر سنه ، وقال : انزع يده من فيك؟ تقضمها كأنها في فجل ، وبه قال جميع الفقهاء.

وقال ابن أبي ليلى : عليه الضمان.

مسألة ـ ٣ ـ : إذا اطلع رجل في بيت رجل ، فنظر الى حرمته ، فله أن يرمى عينه ، فاذا فعل فذهب (١) فلا ضمان عليه ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ليس له ذلك ، فان فعله لزمه الضمان.

مسألة ـ ٤ ـ : إذا كان لرجل بهائم ، فأرسلها ليلا فأتلفت زرعا ، فعليه ضمانه ،

__________________

(١) م : فذهبت.

٤٣١

وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : لا ضمان عليه.

مسألة ـ ٥ ـ : إذا كان راكب دابة أو قائدها ، فعليه ضمان ما يتلفه بيدها دون رجلها ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : يلزمه ضمان الجميع. يدل على المسألة ـ مضافا الى إجماع الفرقة وأخبارهم ـ ما روي (١) عن النبي عليه‌السلام أنه قال : الرجل جبار والمعدن جبار.

مسألة ـ ٦ ـ : إذا دخل دار قوم بإذنهم ، فعقره كلبهم ، كان عليهم ضمانه ، وبه قال ( ـ ح ـ ). ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.

مسألة ـ ٧ ـ : إذا دخل دارهم بغير إذنهم ، فعقره كلبهم ، أو وقع في بئر ، لم يكن عليهم ضمانه. ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.

__________________

(١) م : دليلنا ما روى.

٤٣٢

كتاب السير

مسألة ـ ١ ـ : الجهاد فرض على الكفاية ، وبه قال جميع الفقهاء. وقال سعيد ابن المسيب : هو فرض على الأعيان.

مسألة ـ ٢ ـ : روى أصحابنا أنه يجوز أن يغزو الإنسان عن غيره ويأخذ عليه الأجرة. وخالف جميع الفقهاء في ذلك.

مسألة ـ ٣ ـ : إذا غزت طائفة بغير اذن الامام ، فغنموا مالا ، فالإمام مخير ان شاء ترك عليهم ، وان شاء أخذ منهم ، وبه قال ( ـ ع ـ ) ، والحسن البصري.

وقال ( ـ ش ـ ) : يخمس عليهم. وقال ( ـ ح ـ ) : لا يخمس.

مسألة ـ ٤ ـ : إذا غنم المسلمون خيلا للمشركين ، ثمَّ أدركهم المشركون وخافوا أخذها منهم ، لم يجز عقرها وقتلها ، وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : يجوز ذلك.

مسألة ـ ٥ ـ : الشيوخ الذين لا رأي لهم ولا قتال منهم والرهبان وأصحاب الصوامع إذا وقعوا في الأسر ، جاز قتلهم لقوله تعالى ( وَقاتِلُوا الْمُشْرِكِينَ كَافَّةً ) (١) ولقوله عليه‌السلام : اقتلوا شيوخ المشركين واستبقوا شرخهم يعني الغلمان المراهقين.

__________________

(١) سورة البقرة : ٢٠٨.

٤٣٣

ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : ما قلناه وهو الأصح. والثاني : لا يجوز قتلهم ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

مسألة ـ ٦ ـ : من لم تبلغه الدعوة من الكفار ، لا يجوز قتله قبل عرض الدعوة عليه ، فان قتله فلا ضمان عليه ، وبه قال ( ـ ح ـ ). وقال ( ـ ش ـ ) : عليه ضمان دمه.

مسألة ـ ٧ ـ : إذا قتل مسلم أسيرا مشركا ، فلا ضمان عليه ، لأنه لا دليل عليه ، وبه قال جميع الفقهاء. وقال ( ـ ع ـ ) : عليه الضمان والدية.

مسألة ـ ٨ ـ : يصح أمان العبد لآحاد المشركين ، سواء أذن له سيده في القتال أو لم يأذن ، بدلالة قوله عليه‌السلام : المسلمون يتكافأ دماؤهم يسعى بذمتهم أدناهم فادناهم عبيدهم ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ان أذن له في القتال صح أمانه ، وان لم يأذن لم يصح.

مسألة ـ ٩ ـ : من فعل ما يجب عليه به الحد في أرض العدو من المسلمين ، وجب عليه الحد ، الا أنه لا يقام عليه الحد في أرض العدو ، بل يؤخر الى أن يرجع الى دار الإسلام.

وقال ( ـ ش ـ ) : يجب الحد وإقامتها ، سواء كان هناك إمام أو لم يكن.

وقال ( ـ ح ـ ) : ان كان هناك امام وجبت وأقيمت ، وان لم يكن بها امام لم يقم ، وأصحابه يقولون : انها يجب لكنها لا يقام ، وهذا مثل ما قلناه.

مسألة ـ ١٠ ـ : لا يملك المشركون أموال المسلمين بالقهر والغلبة ، وان حازوها الى دار الحرب ، بل هي باقية على ملك المسلمين ، فان غنم المسلمون ذلك ووجده صاحبه أخذه بغير شي‌ء إذا كان قبل القسمة ، وان كان بعد القسمة أخذه ودفع الامام قيمته الى من هو في سهمه من بيت المال ، لئلا ينتقض القسمة ، وان أسلم الكافر عليه فهو أحق به يعني صاحبه ، وبه قال ربيعة ، و ( ـ ش ـ ) وقد روى أصحابنا أيضا أنه يأخذ صاحبه بعد القسمة بالقيمة ، وبه قال ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ع ـ ).

٤٣٤

وقال ( ـ ح ـ ) وأصحابه : كل ما يصح تملكه بالعقود ، فان المشركين يملكونه بالقهر والإجازة في (١) دار الحرب ، الا أن صاحبه ان وجده قبل القسمة أخذه بغير شي‌ء ، وان وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة ، وان أسلم الكافر عليه فهو أحق به.

مسألة ـ ١١ ـ : إذا دخل حربي إلى دار الإسلام بأمان ومعه مال ، انعقد أمانه على نفسه وماله بلا خلاف ، فاذا رجع الى دار الحرب وخلف ماله في بلد الإسلام ثمَّ مات في دار الحرب صار ماله فيئا ، لأنه إذا مات ارتفع (٢).

ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : ما قلناه. والأخر يكون لورثته في دار الحرب.

مسألة ـ ١٢ ـ : إذا أسلم الحربي أحرز ماله ودمه وصغار أولاده ، وسواء في ذلك ماله في دار الحرب أو في دار الإسلام ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ، الا أن أصحابنا قالوا يحرز ماله الذي يمكن نقله الى بلد الإسلام.

وقال ( ـ ك ـ ) : يحرز ماله الذي في دار الإسلام إذا أسلم في دار الإسلام ، فأما ماله الذي في دار الحرب فهو غنيمة.

وقال ( ـ ح ـ ) : إذا أسلم أحرز ما في يده المشاهدة وما في يد ذمي ، فأما ما لا يدله عليه ، فإنه لا يحرزه (٣) فان ظهر المسلمون على الذين غنموه وهكذا ما لا ينقل ولا يحول مثل العقار والأراضي لا يحرزها بإسلامه ، لأن اليد لا يثبت عليها على أصلهم ، ويقول : ان أملاك أهل الحرب ضعيفة ، فلا يملكون بإسلامهم ، إلا ما ثبت عليه اليد.

ويقول أيضا : ان الحربي إذا تزوج حربية فاحملها (٤) ، ثمَّ أسلم قبل أن

__________________

(١) م : الى.

(٢) م : ارتفع امانه.

(٣) م : لا يحرز.

(٤) م : فأحبلها.

٤٣٥

تضع الولد ، فالولد مسلم ويجوز استرقاق الام والولد ، وان انفصل الولد لم يجز استرقاقه. وعند ( ـ ش ـ ) لا يجوز استرقاق الولد بحال ، وبه نقول.

مسألة ـ ١٣ ـ : مكة فتحت عنوة بالسيف ، وبه قال ( ـ ع ـ ) ، و ( ـ ح ـ ) وأصحابه ، و ( ـ ك ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : فتحت صلحا ، وبه قال مجاهد.

يدل على المسألة ـ مضافا الى إجماع الفرقة وأخبارهم ـ ما روي (١) أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله لما دخل مكة استند إلى الكعبة ، ثمَّ قال : من ألقى سلاحه فهو آمن ، ومن أغلق بابه فهو آمن. فامنهم بعد الظفر بهم ، ولو كان دخلها صلحا لم يحتج الى ذلك ، ومن قرأ السير والاخبار وكيفية دخول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله مكة علم أن الأمر على ما قلناه.

وروي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله أنه قال : كل بلدة فتحت بالسيف الا المدينة فإنها فتحت بالقرآن. وروي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله أنه دخل مكة وعلى رأسه المغفر ، وقتل خالد بن الوليد أقواما من أهل مكة وهذا هو القتال.

مسألة ـ ١٤ ـ : إذا وطئ بعض الغانمين جارية ، لم يكن عليه الحد ، وبه قال جميع الفقهاء.

وقال ( ـ ع ـ ) ، وأبو ثور : ان عليه الحد ، وحكي ذلك عن ( ـ ك ـ ).

مسألة ـ ١٥ ـ : إذا وطئ الغانم المسلم جارية من المغنم فحبلت ، لحق به النسب وقوم عليه الجارية والولد ، ويلزمه ما يفضل عن نصيبه.

وقال ( ـ ش ـ ) : يلحق به نسبه ولا تملك ، وهل يقوم عليه الجارية؟ فيه طريقان وأما الولد فان وضعت بعد ما قومت عليه الجارية لا يقوم عليه الولد ، لأنها وضعت في ملكه ، وان وضعت قبل أن يقوم عليه الولد قوم عليه الولد. وقال ( ـ ح ـ ) :

__________________

(١) م : دليلنا ما روى.

٤٣٦

لا يلحق ويسترق.

مسألة ـ ١٦ ـ : إذا دخل مسلم دار الحرب بأمان فسرق منهم شيئا أو استقرض من حربي مالا وعاد إلينا ، فدخل صاحب المال بأمان كان عليه رده ، لقوله تعالى ( إِنَّ اللهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها ) (١) وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : لا يلزمه رده.

مسألة ـ ١٧ ـ : إذا سبي الزوجان الحربيان واسترقا أو أحدهما ، انفسخ النكاح بينهما ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ك ـ ) ، والليث بن سعد ، و ( ـ ر ـ ) ، وأبو ثور. وقال ( ـ ع ـ ) ، و ( ـ ح ـ ) : لا ينفسخ.

يدل على المسألة قوله تعالى ( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) (٢) فحرم المزوجات من النساء واستثني من ذلك ملك اليمين.

وروي أن هذه الآية نزلت على سبب ، روى أبو سعيد الخدري قال : بعث رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله سرية قبل أوطاس فغنموا نساء فتأثم أناس وطأهن لأجل أزواجهن فنزل قوله تعالى ( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) (٣) الاية نزلت بعد شأن المزوجات إذا سبين وملكن ، فأما إذا سبيت وحدها من زوجها ، فلا خلاف أن العقد ينفسخ.

مسألة ـ ١٨ ـ : إذا سبيت المرأة مع ولدها الصغير ، لم يجز التفريق بينهم بالبيع ، ما لم يبلغ الصبي سبع سنين ، فاذا بلغ ذلك كان جائزا.

وقال ( ـ ش ـ ) : لا يفرق بينهما حتى يبلغ (٤) الولد في أصح القولين ، وبه قال ( ـ ح ـ )

__________________

(١) سورة النساء : ٥٨.

(٢) سورة النساء : ٢٤.

(٣) سورة النساء : ٢٤.

(٤) د : بلغ.

٤٣٧

وهكذا كل أمة لها ولد مملوك. والقول الأخر مثل ما قلناه.

وقال ( ـ ك ـ ) : إذا ثغر الصبي وهو أن يسقط أسنانه ونبتت جاز التفريق. وقال الليث : إذا بلغ حدا يأكل بنفسه ويلبس بنفسه ، جاز التفريق. وقال ( ـ د ـ ) : لا يجوز التفريق أبدا.

مسألة ـ ١٩ ـ : إذا فرق بين الصبي وبين أمه لم يبطل البيع ، بدلالة قوله تعالى ( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (١) وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : يبطل ولو قلنا بذلك لأن النهي يدل على فساد المنهي عنه كان قويا وأيضا روي عن علي عليه‌السلام أنه فرق بين جارية وولدها ، فنهاه رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله عن ذلك ورد البيع.

مسألة ـ ٢٠ ـ : يجوز التفريق بين كل قريب ما عدا الوالدين والمولودين لأن (٢) الأصل جوازه ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : كل ذي رحم محرم بالنسب لا يجوز التفريق بينه وبين الولد.

مسألة ـ ٢١ ـ : إذا سبي صبي مع أبويه أو أحدهما ، تبعه في الكفر ، وبه قال جميع الفقهاء.

وقال ( ـ ع ـ ) : يتبع السابي في الإسلام. وقال ( ـ ك ـ ) : إذا سبي مع أمه لا يتبعها ويتبع السابي ، وان سبي معهما (٣) أو مع الأب تبعه.

مسألة ـ ٢٢ ـ : يجوز بيع أولاد الكفار في الموضع الذي يحكم بكفرهم من الكفار والمسلمين ، وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ف ـ ) ، و ( ـ د ـ ) : لا يجوز البيع من كافر.

وقال ( ـ ح ـ ) : أكره ذلك.

__________________

(١) سورة البقرة : ٢٧٥.

(٢) د : فأن.

(٣) د : معها.

٤٣٨

يدل على المسألة قوله تعالى ( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (١) ولم يفصل وأيضا فإن النبي عليه‌السلام لما سبي من بني قريظة جزى السبي ثلاثة أجزاء ، فبعثه بثلثيه الى الحجاز ، وثلثه الى الشام والشام كانت دار كفر في ذلك الوقت وانما بعث بهم للبيع.

مسألة ـ ٢٣ ـ ( ـ « ج » ـ ) : إذا صالح الامام قوما من المشركين على أن يفتحوا الأرض ويقرهم فيها ويضرب على أرضيهم خراجا بدلا من الجزية ، كان ذلك جائزا على حسب ما يعلمه من المصلحة ويكون جزية ، فإذا أسلموا أو باعوا الأرض من مسلم سقط ، وبه قال ( ـ ش ـ ) الا أنه قيد ذلك بأن قال : إذا علم أن ذلك يفي‌ء بما يختص كل بالغ دينارا في كل سنة.

وقال ( ـ ح ـ ) : لا يسقط ذلك بالإسلام.

مسألة ـ ٢٤ ـ : إذا خلى المشركون أسيرا على مال يوجهه إليهم ، فإنه (٢) ان لم يقدر على المال يرجع إليهم ، فإن قدر على المال لم يلزمه إنفاذه ، وان لم يقدر عليه لم يلزمه الرجوع ، بل لا يجوز له ذلك ، لان الأصل براءة الذمة وإعطاء المال إياهم تقوية الكفار ، وذلك لا يجوز ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال النخعي ، والحسن البصري ، و ( ـ ر ـ ) : ان قدر على المال كان عليه إنفاذه ، وان لم يقدر لا يلزمه الرجوع. وقال ( ـ ع ـ ) ، والزهري : ان لم يقدر على المال لزمه الرجوع.

مسألة ـ ٢٥ ـ ( ـ « ج » ـ ) : كل أرض فتحت عنوة بالسيف ، فهي للمسلمين قاطبة ، لا يجوز قسمتها بين الغانمين ، وانما يقسم بينهم غير الأرضين والعقارات من الأموال وبه قال ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ع ـ ) الا أنهما قالا : يصير وقفا على المسلمين بالفتح.

__________________

(١) سورة البقرة : ٢٧٥.

(٢) م : وانه.

٤٣٩

وقال ( ـ ش ـ ) : يجب قسمتها بين الغانمين ، كما يقسم غير الأرضين. وقال ( ـ ح ـ ) : الامام مخير ان شاء قسم ، وان شاء أقر أهلها فيها وضرب عليهم الجزية ، وان شاء أجلاهم وجاء بقوم آخرين من أهل الذمة فأسكنهم إياها وضرب عليهم الجزية.

وأصل هذا الخلاف سواد العراق التي فتحت في أيام عمر ، فعند ( ـ ش ـ ) انه قسمها بين المقاتلة ، ثمَّ استطاب أنفسهم فاشتراها ، وعند ( ـ ك ـ ) أنه وقفها ، وعند ( ـ ح ـ ) أنه أقر أهلها فيها وضرب عليهم الجزية وهو الخراج.

٤٤٠